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Restitución internacional de Menores: D., V. C/ S., C. A. S/ REINTEGRO DE HIJO



D., V. C/ S., C. A. S/ REINTEGRO DE HIJO
Causa N°: 2265/1
RSD: 115/11
RSH: 61/11
Folio:



En la ciudad de San Justo, Provincia de Buenos Aires, a los 16 días del mes de Septiembre de dos mil once reunidos en la sala de Acuerdos, los Señores Jueces de la Excelentísima Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial, Sala Primera, del Departamento Judicial La Matanza, Dres. Eduardo Angel Roberto Alonso, José Nicolás Taraborrelli y Ramón Domingo Posca, para dictar pronunciamiento en los autos caratulados “D., V. c/ S., C. A. s/ Reintegro de Hijo”, Causa N°: 2265/1, habiéndose practicado el sorteo pertinente – art.168 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires - resultó que debía ser observado el siguiente orden de votación: POSCA – TARABORRELLI - ALONSO, resolviéndose plantear y votar las siguientes:

CUESTIONES

1ª. ¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?
2ª. ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

VOTACIÓN

A LA PRIMERA CUESTIÓN EL SEÑOR JUEZ DOCTOR RAMÓN DOMINGO POSCA, dijo:

I. Los antecedentes del caso.

I. 1. Sentencia de primera instancia.
A fs.121/128vta, la Sra Juez de grado, resuelve entre otras medidas no hacer lugar a la medida cautelar de prohibición de innovar solicitada por la Sra. S. y se le ordena a la
misma a “…la inmediata restitución de la niña V. D. a su padre A. D., una vez arribado al país; con lo cual retornarán a su país de residencia y a su residencia habitual…;…debiendo adoptar los progenitores en dicha entrega los recaudos para evitar a su hija efectos perjudiciales para su salud mental, quedando a cargo del progenitor dicho traslado, bajo apercibimiento en caso de negativa de proceder al reintegro compulsivo de la menor. Recomendar que se haga efectivo el contacto permanente y fluido de la niña con sus padres”. (ver sentencia de grado a fs.127vta/128).
A fs.152 la Sra. S. apela dicha sentencia, recurso que es concedido libremente y con efecto suspensivo a fs.154.
A fs.157 el Sr. A. D., a través de su letrado apoderado, presenta reposición contra dicho proveído, entendiendo que la concesión de dicho recurso debe decretarse en relación y con efecto devolutivo, apelando en subsidio en caso de rechazo de la reposición.
A fs. 158 se le da traslado a la Sra. Asesora, quien luego de manifestar su acuerdo respecto a la forma en la que se concede la apelación, “…considerando que el recurso incoado debe ser concedido en relación” (ver fs.165vta), expresa que “En atención al efecto con el cual debe concederse el recurso, teniendo en cuenta que aún en autos se encuentra pendiente la discusión del Tribunal de Alzada y a los fines de evitar que mi representada de tan solo tres años de edad, se vea expuesta a nuevos vaivenes judiciales padeciendo nuevos desarraigos que pueden afectar su salud psicológica, entiendo que el recurso debe concederse con efecto suspensivo” (ver fs.165vta).
A fs.178/178vta la Sra. Juez de grado resuelve la reposición intentada, donde hace lugar parcialmente a la misma, concediendo el recurso en relación y con efecto suspensivo, rechazando por otro lado la apelación subsidiaria por considerarla improcedente conforme argumentos de los artículos 246, 271 y concordantes del CPCC. Presentado ante esta Alzada el recurso de queja por parte del letrado apoderado del accionante – Sr. A. D. – progenitor de la niña – y encontrándose en este estadio el proceso principal - en virtud de haber sido elevado como respuesta de la requisitoria en el marco de dicho recurso – y por lo particular del caso planteado, se resuelve considerar abstracto su tratamiento y abocarse inmediatamente a la cuestión de fondo planteada (ver resolución de fs.190).

II. La solución:

De las constancias de autos, surge que a fs. 4 el Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto, en su carácter de Autoridad Central para la aplicación del Convenio de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (aprobado por Ley 23.857), hace su presentación ante el Titular a cargo de la Defensoría Oficial del Departamento Judicial de La Matanza, con relación al pedido de restitución iniciado por el Sr. A. D., respecto de su hija V. D. S..
Solicitado dicho requerimiento por el Ministerio de Justicia – Departamento de Justicia Minoril de la Ciudad de Roma – Italia, como Autoridad Central – en el caso requirente - para la aplicación del Convenio “ut supra” mencionado, toma intervención el Juzgado de Familia N°3 Deptal.
Cumplidos los actos procesales que se han entendido pertinentes para la mejor resolución del caso, y puestos los autos al dictado de la sentencia, la Sra Magistrado de grado, citando jurisprudencia de la Cámara capitalina, Sala L, resalta que “… la materia de reintegro internacional de menores se encuentra regida por la Convención de La Haya. El cumplimiento del “Convenio sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores”, adoptado por la Conferencia de La Haya, en el año 1980, aprobado por la Republica Argentina mediante ley 23.857, en el año 1990”, tiene como misión fundamental “…proteger a los menores en el plano internacional de los efectos perjudiciales que podrían ocasionarles un traslado o retención ilícita. Con ese objeto fija los procedimientos que permitan garantizar la restitución inmediata de los menores al Estado en que tengan residencia habitual”. (ver sentencia de grado a fs.124).
Cita doctrina por la cual se indica que en la presente materia “...ha sido estatuido un procedimiento sumario cuyo objeto radica en obtener la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado signatario. Se procura neutralizar, de manera ágil y sumaria, las vías de hecho utilizadas por quienes no someten el conflicto a la jurisdicción competente sino que actúan por mano propia (conf. Revista Derecho de Familia Marzo/ Abril 2010. Jurisprudencia anotada número 45 págs. y subsiguientes 15/07/2009 V., M.J.)”. (ver sentencia de grado a fs.124/124vta).
Enmarcado el presente proceso con particularidades especiales en cuanto a la materia y legislación específica que lo regula, resulta oportuno remarcar que dentro del Convenio sobre los Aspecto Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, los Estados signatarios han declarado como punto de partida de dicho acuerdo sus deseos de proteger al menor en el plano internacional de los efectos perjudiciales que podría ocasionarle un traslado o una retención ilícita y de establecer los procedimientos que permitan garantizar la restitución inmediata del menor a un Estado en que tenga su residencia habitual, sí como asegurar la protección del derecho de visita. Mismos principios han sido enarbolados en el cuerpo normativo del mismo convenio en su artículo 1°.
Ahora bien, establecido el marco del presente proceso, corresponde configurar desde un primer momento si se han hecho presentes, en el caso traído a estudio ante esta Alzada, aquellos presupuestos que la normativa pregona como relevantes para hacer efectiva la operatividad de la Convención.
Dice el artículo 3 de la mencionada normativa: “El traslado o la retención de un menor se considerarán ilícitos:
a) cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución, o a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención; y
b) cuando este derecho se ejercía de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido traslado o retención.

El derecho de custodia mencionado en a) puede resultar, en particular, de una atribución de pleno derecho, de una decisión judicial o administrativa, o de un acuerdo vigente según el derecho de dicho Estado”.

Al respecto, surge de las constancias de autos que ambos progenitores ejercían el derecho de patria potestad en forma conjunta, tal como lo ha resaltado la Sra. Juez de grado a fs.125. Es de la propia esencia de su ejercicio que surge el derecho de custodia de los padres sobre sus hijos (art. 264, 265 y ccdtes del Código Civil), siendo en el caso de ambos, configurándose ello uno de los principios protegidos por la Convención (arts. 1, 3, 4, 5, y ccdtes del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores).
Los propios involucrados, a través de sus manifestaciones, expresaron las circunstancias de hecho que han relacionado al grupo familiar, y los posteriores acontecimientos que derivaron en el presente proceso (ver actuaciones de fs.1/37 y entrevista de fs.59), no siendo ello, en lo medular, motivo de controversia entre las partes.
Tales pautas resultan merecedoras de su debida valoración al centralizar las causas del traslado en que fue partícipe la menor. Sin embargo, la circunstancia de un traslado consentido y ejecutado por ambos progenitores con motivo de una visita familiar a este país no obsta a la debida consideración de una posterior retención de la niña, que como consecuencia de una negación al retorno al país de residencia habitual de ésta, resulta una conducta de característica unilateral e ilícita puesto que mantiene su autonomía frente al traslado previamente consentido.
De la expresión de agravios a fs.180, surge de las propias manifestaciones de la Sra. S. que “…Si bien el traslado a la Argentina, podemos decir que fue lícito pues viajaron juntos, la ilicitud se configuró con la retención, pues la niña debía volver a Italia; y es allí donde la señora S. decide que no va a volver, ni ella ni la niña, decisión que no podía tomar sola. Así, la señora S. impuso su voluntad por la vías de hecho, toda vez que considera que se encuentra probado en autos el supuesto de excepción que prevé el art. 13 inc. b) de la Convención…”, infiriéndose de ello el reconocimiento de su conducta – la retención ilícita y la vía de hecho.
En concreto la demandada reconoce la ilicitud mediante la retención de la niña, sin acreditar el supuesto de excepción previsto en el art. 13 inc. b) de la normativa involucrada.
Ahora bien, tal como se viene expresando, la operatividad de la Convención resulta restringida en su ejecución si se dan aquellos presupuestos establecidos en el art. 13 de su mismo cuerpo legal el cual expresa:
“No obstante lo dispuesto en el artículo precedente, la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no está obligada a ordenar la restitución del menor si
la persona, institución u otro organismo que se opone a su restitución demuestra que:
a) la persona, institución u organismo que se hubiera hecho cargo de la persona del menor no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue trasladado o retenido o había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención; o
b) existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro
grave físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable”.
“La autoridad judicial o administrativa podrá asimismo negarse a ordenar la restitución del menor si comprueba que el propio menor se opone a la restitución, cuando
el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulte apropiado tener
en cuenta sus opiniones”.
“Al examinar las circunstancias a que se hace referencia en el presente artículo, las autoridades judiciales y administrativas tendrán en cuenta la información que sobre la situación social del menor proporcione la Autoridad Central u otra autoridad competente
del lugar de residencia habitual del menor”.
Bajo tales premisas, corresponde entonces valorar las constancias de autos en busca de tales presupuestos que permitan al Estado requerido, negar la restitución en el marco de dichas circunstancias.
Adunado a las presentes actuaciones se encuentra el informe psicológico de fs.111/112 llevado a cabo a la menor, a través del cual la profesional actuante N. A. – perito II psicóloga de juzgado interviniente - sugiere el contacto con ambos progenitores. Del mismo se exterioriza que:
“Se trataría de una pareja disfuncional quedando la menor ubicada como rehén de la conflictiva parental”.
“V. es una niña con capacidades y actitudes acordes a su edad cronológica. Se muestra sociable, tornándose evitativa ante las preguntas relacionadas a la dinámica familiar. Impresionando tal respuesta como su modalidad defensiva ante la disfunción familiar”
“Atento a la posición compleja en la que se encuentra la niña en relación a la pareja parental y dado que su psiquismo se encuentra aún en desarrollo, se sugiere que en forma urgente realice una audiencia de conciliación a los fines de arribar a un acuerdo entre las partes que garantice la vinculación de la niña con ambas figuras parentales en un contexto de resguardo psicofísico”.
“Se sugiere establecer pautas en la audiencia que garanticen en forma reglada la vinculación de V. con su mamá y su papá y se oriente a los mismos en el ejercicio de sus funciones”.
De ello se desprende, que lo manifestado por la recurrente a fs.180 en cuanto a que “…considera que se encuentra probado en autos el supuesto de excepción que prevé el art. 13 inc. b) de la Convención…” no posee sustento alguno y que las meras manifestaciones al respecto carecen de entidad suficiente como para hacer operativa tal excepción. No surge del informe psicológico causa alguna que haga entender la existencia de una eventual exposición a la menor a un peligro físico o psíquico. Al contrario, la profesional actuante resalta la etapa en el desarrollo psíquico que se encuentra la menor y la urgencia de la solución del conflicto, con garantía de vinculación de la niña con ambas figuras parentales, infiriéndose que al recomendarse la vinculación con ambos progenitores, el padre de la niña no representa un peligro presente ni potencial para ella.
La Sra. Juez de grado, también al valorar el informe psicológico de fs.111/112 con extensas transcripción de sus conclusiones, expresa que “…teniendo en cuenta la edad evolutiva y el grado de maduración psíquico de la menor, concluyo que del informe psicológico no surge que, de llevarse a cabo la restitución, se expondría a la niña a un grave peligro físico o psíquico. (arts. 11 in fine de la Convención de Montevideo, art. 12 Convención de la derechos del niño, art. 13 de la Convención de los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de La Haya de 1980)”. (ver sentencia de grado a fs.126).
Debe tenerse en claro que una pericia debe ser valorada en su integridad y no sobre aspectos aislados, más allá de las expresiones de la infante cuya corta edad no permite dimensionar la problemática familiar con el alcance que pretende darle la apelante. Si bien el dictamen no es vinculante, aparece relevante por sus amplios fundamentos tanto basado en las constancias de autos como en la normativa específica que regula los Derechos del Niño.
Tales argumentos no hay sido controvertidos por la apelante ni sustentados por informe técnico alguno capaz de rebatir el producido en el proceso.
En analogía al tema concreto, el Procurador General Sustituto de la Nación, en autos “S.A.G. s/ Restitución” ha resaltado que “…las palabras escogidas por el artículo 13, párrafo primero, inciso “b”, de la Convención sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores – similar al artículo 11, inc “b” de la Convención Interamericana – para describir los supuestos de excepción (grave riesgo de exposición a peligro físico o psíquico, o situación intolerable), revelan el carácter riguroso con que se debe ponderar el material fáctico de la causa a efectos de no frustrar la efectividad de la Convención”.
Reitero, la mera manifestación de su existencia no resulta suficiente como para configurar aquellos presupuestos que permiten negar la restitución, puesto que se encuentra en cabeza del que presenta la oposición la carga de demostrar la inconveniencia de su efectivización, actividad que no ha sido llevada a cabo por la demandada.
Tales circunstancias no se encuentran acreditadas en el caso en estudio por lo que el mismo debe valorarse de acuerdo a las pautas establecidas por los Estados contratantes de la Convención respectiva – consideración que ha sido tenida presente por la Sra. Juez de grado (ver sentencia de grado a fs.125vta).
Por otro lado, tal como lo expresa la normativa respectiva, la autoridad judicial o administrativa podrá negarse a ordenar la restitución de menor si comprueba que el propio menor se opone a la restitución, pero siempre que la edad y el grado de madurez del mismo resulte apropiado para tener en cuenta sus conclusiones, por la corta edad de la niña y las propias consideraciones de la psicóloga actuante en lo que respecta al desarrollo de la psiquis de V. (ver pericia psicológica a fs.111vta), infiriéndose de ello la no existencia de un grave peligro físico o psíquico (art. 13) si se llegase a efectivizar la restitución e – insisto – no logrando la apelante probar lo contrario al respecto.
La Dra. C. A. en su voto – ver considerando 2do de la causa S.A.G. s/ Restitución Internacional, con referencia a los fundamentos esgrimidos por la Sala Civil y Comercial del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba expresó que ese Tribunal “…que la facultad del funcionario judicial de oponerse al reclamo restitutorio para tornarse operativa, requiere que el niño presente un grado de perturbación muy superior al impacto emocional que normalmente deriva para un menor la ruptura de la convivencia de sus padres. Es decir, que debe tratarse de una situación extrema que excede los parámetros normales del trauma o padecimiento que eventualmente puede ocasionar un cambio de lugar de residencia o desarticulación de su grupo convivencial” (referencia de la Sala Civil y Comercial del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba, voto de la Dra. A. - S.A.G. s/ Restitución Internacional – 20/12/2005, LL 2006-A, 699, LL 2006-C, 272, JA 2006-I, 37).
En igual sentido lo ha expresado la Sra. Asesora de Incapaces Deptal. a fs.65vta.
La recurrente tampoco ha logrado probar ni brindar elementos que puedan deducir la conducta agresiva que reprocha al progenitor de la niña, quedando sin sustento lo que expresa en la expresión de agravios a fs.179bis vta. respecto a la falta de cumplimiento del acuerdo de fecha 22 de Diciembre de 2008, por parte del Sr. D´A. y luego de retornar a Italia en el mes de Enero del 2009. La conducta conciliatoria que se ha verificado en el proceso por parte del Sr. D´A. , aún en contra de las distancias que jugaban en contra al respecto y que jamás enarboló como excusa para una presentación, no fue igualada con la conducta que tuvo la demandada.
Reitero lo expresado en cuanto a la valoración del informe psicológico por resultar también aplicable al agravio que expresa la apelante en el punto C) de fs.180. No se trata aquí de ceñir la solución al entendimiento si es o no vinculante a la opinión del niño, cuestión que si bien no se ha de subestimarse en ningún proceso vinculado al bienestar de un menor, lo cierto es que su valoración no puede prescindirse de la realidad de la causa, en cuyo contexto – reitero – el único elemento con que sostiene la crítica la apelante está circunscripto al informe psicológico de fs.111/112 cuyo análisis debe ser integral y no limitado a destacar aspectos parciales que debidamente integrados a la pericia permiten arribar a una conclusión diferente a aquella que pretende la apelante.
En este sentido considero que el punto C) “El derecho de menor a ser oído” desarrollado en la expresión de agravios a fs.180/181 no resulta suficiente por estar sostenidos en meras generalidades para rebatir las conclusiones de la Sra. Juez de grado.
En efecto quedan si mayor sustento, en cuanto a la Sra. Juez de grado que no ha valorado las expresiones de la niña conforme al informe pericial psicológico de fs.111/112 respecto a la figura paterna.
Ahora bien, respecto al agravio que ensaya la quejosa respecto a las manifestaciones de la niña frente a la psicóloga perito actuante (ver fs.111/112), ello - a mi juicio – no resulta lo suficientemente valedero toda vez que no se encuentran dichas manifestaciones basadas en la explicación detallada de las operaciones técnicas realizadas y de los principios científicos en que el perito funda su opinión (art. 472 del CPCC), careciendo en su consecuencia de fuerza probatoria, teniendo en consideración, la concordancia de su aplicación con las reglas de la sana crítica y que ni siquiera está avalado por otros elementos de convicción que la causa ofrecería. Todo ello se encuentra corroborado por el desarrollo efectuado en la prueba pericial en donde la psicóloga resalta “…un relato pobre en detalles y no acompañado de ninguna emoción específica”.
La Convención también pone como excepción la integración del menor al nuevo ambiente cuando el pedido de restitución por parte del interesado haya sido iniciado luego del plazo de un año a que se hace referencia en el primer párrafo de la misma norma, no se da tal circunstancia en el caso en estudio, siendo de aplicación lo normado por misma normativa en su párrafo primero.
Dice el art. 12 del Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, en su párrafo primero: “Cuando un menor haya sido trasladado o retenido ilícitamente en el sentido previsto en el artículo 3 y, en la fecha de la iniciación del procedimiento ante la autoridad judicial o administrativa del Estado contratante donde se halle el menor, hubiera trascurrido un periodo inferior a un año desde el momento en que se produjo el traslado o retención ilícitos, la autoridad competente ordenará la restitución inmediata del menor”.
La apelante insiste en sus agravios con reeditar cuestiones expresadas en el mismo escrito. De este modo, en el punto D) “Supuestos de excepción invocado” vuelve a plantear la situación de excepción del art. 13 inc. b) de la Convención de La Haya.
Insiste en que esta probado el requisito para hacer valer la excepción en cuestión, retrotrayendo el debate a las conclusiones del informe psicológico ya aludido y que la Sra. Juez de grado ha tratado adecuadamente, cuestión que en el presente voto ya he indicado. Ello bastaría para desestimar la reedición del agravio por falta de crítica concreta y razonada del fallo (art. 260 del CPCC).
Si bien la apelante destaca que “…en la jerarquía de valores que sustenta la Convención, el primer lugar lo ocupa el interés superior del niño, que es incluso preeminente frente a los intereses personales y muy dignos de protección del guardador desasido por las vías de hecho” (ver expresión de agravios a fs.181), lo concreto es que el interés superior de niño no debe ser observado en abstracto sino que su aplicación concreta, como posibilidad de su urgencia, debe estar suficientemente explicado dentro del contexto de la causa.(principio que emana de lo resuelto en (“B. M. C. s/ Protección de Persona”, Causa N°:872/1 RSD: 32/06 Folio 277, Sentencia del 18 de Octubre de 2006).
En este aspecto tampoco la apelante demuestra que la restitución de la niña perjudique su superior interés teniéndose en cuenta además que la medida no constituye cosa juzgada respecto de todas las cuestiones relacionadas con la tenencia, régimen de visita, y aquellas que guardan conexidad en el abordaje integral de la problemática familiar. En ese aspecto, el desarrollo del punto D) también se torna abstracto por enervar generalidades sin su explicación al caso concreto.
De todo lo precedentemente expresado y calificada como “ilícita” la retención ejercida – según el caso de marras –, aparece operativo el Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores – hecho el 25 de Octubre de 1980 - en cuanto a la inmediata restitución de la menor (art.1) y sin que ello implique afectar la cuestión de fondo del derecho de custodia la cual deberá discutirse ante los jueces naturales de ésta (art19).
En el derecho internacional la Convención de La Haya armoniza con la Convención sobre los Derechos del Niño preservando el interés superior del niño mediante el cese de la vía de hecho. La víctima de un fraude o de una violencia debe ser, ante todo, restablecida en su situación de origen. La regla cede cuando la persona, institución u organismo que se opone a la restitución demuestre que, ante una situación extrema, se impone, en aras del interés superior del niño, el sacrificio del interés personal del guardador desasido. Por ello, corresponde pronunciarse sobre las condiciones que sustentan la regla general y que son la definición convencional de la residencia habitual de la menor y del acto de turbación, en su aplicación a las circunstancias particulares del caso”. (SCBA, AC 91561 S 20-8-2004, “S., L. c/ A.,E. s/ Restitución de menor”, JUBA, B27556).
El art. 12 de la Convención de los Derechos del Niño, en su primera párrafo expresa que: “Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño”.
La restitución también atiende al "interés superior" de la menor y al respeto por las relaciones familiares como aspecto que integra el derecho a su identidad (arts. 3 y 8 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño) (conf. SCBA, AC 91561 S 20-8-2004, “S.,L. c/ A.,E. s/ Restitución de menor”, voto de la Dra. Kogan, JUBA B27557). Tal consideración debe ser tenida en cuenta puesto que la niña se encontraba viviendo en Italia junto a su madre y su padre. Que bajo tales circunstancias, entendió venir a la Argentina en un viaje que tenía como objetivo la visita a sus abuelos maternos, privándosele de repente de ese hogar del cual formaba parte con su padre, ello por una decisión unilateral de su madre que resulta ilícita bajo las normas de la Convención de La Haya.
“La convención de La Haya de 1980, a la cual adhiriera nuestro país mediante sanción de la Ley 23.857, y que fuera invocada por el accionante en su demanda, tiene por finalidad garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado contratante; como así también el velar porque los derechos de custodia y de visita vigentes en uno de los Estados contratantes se respeten en los demás Estados parte de la convención. En este contexto, forma parte del denominado Derecho Internacional tuitivo o de protección, cuyo campo de acción es proveer la tutela del menor, estableciendo procedimientos adecuados y ágiles a los fines de cumplir con su cometido. (CC0001 SI 85444 RSD-410-00 S 31-8-2000, “M., V. c/ G.B., M. s/ Restitución de menor”, ED 191, 118; JA 2001 IV, 660, JUBA B1700987).
Tal circunstancia se enmarca en la correcta interpretación que cada Estado debe hacer de sus normas procesales en concordancia con lo establecido por la Convención de La Haya respecto a la materia que nos ocupa, la restitución de menores.
La Sra Asesora a fs.118/119, citando doctrina relevante, vuelve a ratificar la finalidad de la Convención, marco del presente proceso en cuanto al “…pronto retorno del menor al Estado en el cual tiene residencia habitual, para lo cual califica al traslado o la retención indebida por la violación de los derechos de guarda y de custodia (Biocca Stella Dcho Internacional Privado T I, pág-339)”.
Siendo la restitución internacional de un menor una medida cautelar innovativa la cual debe adecuarse al contexto y prescripciones de la Convención de la Haya, el interés superior del menor debe ser conciliado con el cumplimiento de la medida que en este aspecto, la prosecución del trámite no puede erigirse en un obstáculo para el cumplimiento de la medida cuya naturaleza es cautelar y requerida en la convención en forma inmediata.
La Convenció de la Haya tiene como objetivo principal la restauración del status quo por medio de una inmediata restitución del menor, en el caso retenido ilegalmente en uno de los Estados contratantes, no encontrándose tal finalidad en conflicto con los derechos reconocidos por la Convención de los Derechos de Niño – circunstancia también valorada por la Sra. Asesora de Incapaces a fs.119).
La interpretación que cabe darle al texto cimero (Doct. art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional) no puede ser otra que la de imprimir celeridad a un procedimiento si bien sin mayor regulación concreta, lo cierto es que obedece a su propia naturaleza. En apoyatura, la jurisprudencia ha dicho que “El pedido de restitución de menores opera como una medida cautelar innovativa que, volviendo las cosas a su estado anterior, permitiría -durante la sustanciación del futuro juicio- el efectivo cumplimiento del art. 9 de la Convención de los Derechos del Niño.(CC0102 MP 118207 RSI-1025-1 I 30-10-2001, “T.H.W. s/ Medida cautelar “, JUBA B1403619).
El cambio de residencia habitual de un menor como consecuencia de un traslado de un país a otro, es una decisión que incidirá de forma relevante en el futuro de los niños, por lo que su carácter de profunda importancia hace que dicho traslado, generado en forma unilateral y sin las debidas observancias legales, derive en una vulneración de los derechos de éstos.(ver sentencia de grado a fs.125).
La niña no resulta ser un objeto de derecho sino un sujeto de derecho y como tal debe ser respetado. Tal principio es preservado por la Convención de La Haya, siendo intención de los Estados firmantes tener ese objetivo. La restitución de V. a su lugar de residencia anterior hace eso, respetar los derechos de la niña por sobre los derechos de los mayores, sin que ello obste al planteo oportuno de éstos ante las autoridades competentes.
El lugar habitual del la menor era Italia. Todo aquello que se vincule sobre su actual residencia tiene inexorablemente su conexión con la situación de hecho que pretende hacer valer la demandada.
Citando jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, la Sra Juez de grado dijo que “Si bien es cierto que si se admite que el “requerido” demuestre las causales de su oposición (art. 13 de la Convención) lo que supone la admisibilidad de ofrecimiento de prueba, no debe perderse de mira que el presente no es un juicio contencioso, del tipo de los procesos contradictorios locales (SCBA, ACc. 87754, 9/2/05)”.(ver fs.124vta).
Además señaló que en sentido concordante se caracterizó al proceso análogo de la Convención de La Haya (art.13), sosteniendo que “no implica la ejecución de una suerte de medida cautelar dictada en un proceso judicial, sino de un procedimiento autónomo - respecto al contenido de fondo – que se instaura a través de las llamadas “Autoridades Centrales” de los Estados contratantes. Dicho procedimiento se circunscribe al propósito de restablecer a la situación anterior, jurídicamente protegida, que le fue turbada, mediante el retorno inmediato del menor desplazado o retenido ilícitamente en otro Estado contratante (CNCiv, Sala I, 29/12/2004 “E. de D., N.R. c. D., M.G. S/ reintegro de hijo, E.D., 212-311). (ver sentencia de grado a fs.124vta), indicando en el mismo sentido que “…el convenio establece los presupuestos que deben reunirse para su aplicación, contemplando entre otros elementos los conceptos de residencia habitual del menor y traslado o retención ilícitos. La convención que nos ocupa no contiene normas procedimentales específicas que regulen el trámite que cabe otorgar al pedido de restitución. Solamente dispone en su artículo 2° que los estados contratantes adoptarán “todas las medidas apropiadas para garantizar que se cumplan en sus territorios respectivos los objetivos del convenio.
Lo cierto es que aún con la esencia del procedimiento que pretende darle la normativa internacional a la materia que nos ocupa, la necesidad de un proceso se hace imperiosa puesto que es la propia Convención la que otorga por un lado las herramientas rápidas para hacer operativa la misma pero por otro lado las posibles circunstancia que permitan no hacer efectivo su cumplimiento. Tal consideración también ha sido tenida en cuenta por la Sra. Juez de grado cuando expresa que “Sea cual fuere la vía adecuada, por más sumariedad y urgencia que corresponda otorgarle, y aún cuando el objeto del juzgamiento no tenga que ver con el fondo de las cosas sino con la reparación inmediata de un statu quo arbitrariamente alterado, salta a la vista la necesidad de que exista un proceso”. Al respecto continúa diciendo “Al decir proceso, naturalmente estamos hablando de un proceso debido, en el cual respeten todas y cada una de las garantía que integran el paradigma de debido proceso legal. La inviolabilidad de la defensa exige que el presunto infractor sea oído y se le dé oportunidad de hacer valer sus medios de defensa en la forma prescripta en las leyes procesales. En ese proceso, aquel a quien se le imputa haber usado una vía de hecho ha de tener la posibilidad de oponerse a la restitución en tanto no estén conformados los presupuestos que la condicionan (residencia habitual u traslado o retención ilícito), debiendo en su caso excepcionar el reclamo en tanto se configure alguna de las hipótesis que la propia Convención prescribe (grave riesgo para el menor, etc., art. 13)”. (ver sentencia de grado a fs.124vta/125).
Tal como surge de lo precedentemente expresado, la Convención de la Haya sugiere un procedimiento expeditivo para hacer cumplir de forma inmediata la restitución de un menor sustraído o retenido ilegalmente, pero al mismo tiempo, otorga a los magistrados actuantes la potestad de valorar la situación particular del caso en estudio como para, de cumplirse los presupuesto normados como posibles de oposición para su cumplimiento, utilizar los mismos como fundamento para una decisión adversa al objetivo de la Convención.
Es preciso tener en cuenta, que la operatividad de la Convención y su inmediata aplicación resulta de la falta de tratamiento respecto al fondo de la cuestión – solo busca la restitución del menor a su país de origen – donde se debatirá la misma.
El derecho de custodia es de ambos padres, presupuesto que tratado en el art. 5 de la Convención, en su punto a) establece que a los efectos del presente Convenio “el “derecho de custodia” comprenderá el derecho relativo al cuidado de la persona de menor y, en particular, el de decidir sobre su lugar de residencia…”.
Al respecto, el padre ha sido despojado de ese derecho por una vía de hecho que resulta contraria a los principios fundamentales de la presente Convención.
A fs. 63 surge la audiencia celebrada el día 17 de Marzo de 2011 donde se ha intentado llegar a un acuerdo respecto a la restitución de la menor en forma voluntaria (arg. art. 10 de la Convención), sin tener resultado favorable.
Los presupuestos que la normativa exige para hacer viable el trámite de restitución se ha verificado en el presente proceso, esto es que las actuaciones han comenzado dentro del plazo previsto de un año, no se ha controvertido que la retención por parte de la madre en este país tuvo las características de acto ilícito, que la solicitud se hizo ante el Ministerio de Justicia – Departamento de Justicia Minoril - Autoridad Central de aplicación de la Convención de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores (25 de Octubre de 1980) en Italia, país de residencia habitual de la menor, donde ésta ha nacido y ha permanecido hasta el momento del traslado y su posterior retención.
En su expresión de agravios, la apelante manifiesta que “…el traslado de V. a Italia en nada garantiza mejoría de un estado equivalente al actual de la niña, pues por sobre todas las cuestiones que se ventilen en autos, se debe velar siempre por el “interés superior del menor”. (ver fs.181vta).
Al respecto, yerra la apelante al considerar la finalidad que tiene la Convención de La Haya en lo que respecta a la restitución de la menor, puesto que dicha normativa – reitero – busca como primera medida la protección del menor afectado, sosteniendo como derecho que éste posee la restitución de un status quo previo al traslado o retención ilícita, y que en el caso ha sido verificado.
Tal como lo expresa la sentenciante de grado, la madre alega una integración al nuevo medio que se encuentra en nuestro país, argumento que como excepción, no puede prosperar.
En concordancia, la Sra. Asesora de Incapaces a fs.65vta con cita de jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación resalta que “…la estabilidad del ámbito convivencial de la niña, además de no resultar decisiva para excusar el incumplimiento del Convenio, fue conseguida cómo consecuencia de su traslado ilícito a otro país por parte de su progenitora…la integración del menor al nuevo medio en el régimen de la Convención sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores…”; “…toda vez que no se encuentra acreditado ni demostrado en autos que V. D´A. se haya integrado a su nuevo ambiente conforme lo establece el art.12 (2° párrafo) de la citada Convención, no encontrándose por ende la petición de autos impedida de efectuarse lo establecido por el art.12 (1° párrafo) de la misma Convención Internacional, a los efectos de garantizar el cumplimiento de los Convenios Internacionales vigentes que nuestro país se comprometió a cumplir conforme la ley 23857, entiendo que V.S. debe hacer lugar al pedido de restitución formulada por el Sr. A. D´A.” (ver fs.66). Mismo criterio mantiene y con cita doctrinaria (Biocca Stella, “Dcho. Internacional Privado”) a fs.118vta, cuando entiende importante aclarar que el “centro de vida” no puede adquirirse tras un traslado ilícito, sea por parte del progenitor que lo efectúa o cuando es el mismo progenitor junto al menor el que es traslado ilícitamente de un país a otro o ha retenido de manera ilícita.
Es por todo lo precedentemente expresado, normas y jurisprudencia citada que propongo a mis distinguidos colegas de Sala se confirme la sentencia apelada en cuanto ha sido materia de agravio, encomendando a la Sra. Juez de grado instrumentar la inmediata restitución de la niña V. D´A. a su padre A. D´A., con la modalidad dispuesta en el Pto. Cuarto de la sentencia apelada, con intervención de la Señora Asesora de Menores e Incapaces interviniente y el equipo interdisciplinario del Juzgado de Familia, confiándose a la Sra. Juez de grado las garantías que aseguren el cumplimiento de esta resolución, sin otros gravámenes que aquellos que por la naturaleza de la cuestión no se puedan impedir (arts. 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 16, 17.1, 18, 20, 21, 24, 25, 28 y 31 y cc de la Convención de los Derechos del Niño; 75 inc. 22 de la Constitución Nacional). Así mismo, y en atención a las particularidades del caso y en función del interés superior de la niña de que se trata, extráigase copias certificadas de la presente resolución a fin de remitir los mismos a la Autoridad Central requirente a través del Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto.

III. Las Costas.

Atento la forma en que ha prosperado el respectivo recurso, propongo imponer las costas de Alzada a la parte demandada que resulta vencida (art. 68 CPCC).

IV. Regulación de honorarios de Alzada. (art. 31 D.L. 8904/77)

Por los trabajos realizados en Alzada, se regulan los honorarios del Dr. J. C. C. (T° X F° 040 CAM, CUIT 20-17.549.264-0), en su carácter de patrocinante de la Sra. C. A. S., en la suma de Pesos Quinientos Cincuenta ($ 550), y los del Dr. A. I. F. (T° V F° 151 CALM), en su carácter de apoderado del Sr. A. D´A, en la suma de Pesos Seiscientos ($ 600), con más, en todos los casos, el 10 % previsional, dispuesto por el art. 12 de la ley 67l6, modificado por leyes 10.268 y 11.625 (arts. 13,14,16,21,22, 31, 54 y cctes Ley 8904), e IVA si correspondiere (Ley 23.349, modif. por L. 23.871; Res. D.G.I. 4214/96), lo que así propongo.

Por las consideraciones legales, doctrinarias y jurisprudenciales expuestas, VOTO POR LA AFIRMATIVA.

Por análogos fundamentos los Doctores Taraborrelli y Alonso también VOTAN POR LA AFIRMATIVA.

A LA CUESTIÓN PLANTEADA EL SEÑOR JUEZ DOCTOR RAMÓN DOMINGO POSCA, dijo:

Visto el acuerdo arribado al tratar la primera cuestión, propongo: A) SE CONFIRME la sentencia apelada en cuanto ha sido materia de agravios, debiéndose en la instancia de origen instrumentar la inmediata restitución de la niña V. D´A. a su padre A. D´A., con la modalidad dispuesta en el Pto. Cuarto de la sentencia apelada, con intervención de la Señora Asesora de Menores e Incapaces interviniente y el equipo interdisciplinario del Juzgado de Familia, confiándose a la Sra. Juez de grado las garantías que aseguren el cumplimiento de esta resolución, sin otros gravámenes que aquellos que por la naturaleza de la cuestión no se puedan impedir (arts. 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 16, 17.1, 18, 20, 21, 24, 25, 28 y 31 y cc de la Convención de los Derechos del Niño; 75 inc. 22 de la Constitución Nacional). Así mismo, y en atención a las particularidades del caso y en función del interés superior de la niña de que se trata, extráigase copias certificadas de la presente resolución a fin de remitir los mismos a la Autoridad Central requirente a través del Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto. ; B) SE IMPONGAN las costas de Alzada a la parte demandada que resulta vencida. (art. 68 CPCC). C) SE REGULEN por los trabajos realizados en Alzada, los honorarios del Dr. J. C. C. (T° X F° 040 CAM, CUIT 20-17.549.264-0), en su carácter de patrocinante de la Sra. C. A. S., en la suma de Pesos Quinientos Cincuenta ($ 550), y los del Dr. A. I. F. (T° V F° 151 CALM), en su carácter de apoderado del Sr. A. D´A,, en la suma de Pesos Seiscientos ($ 600), con más, en todos los casos, el 10 % previsional, dispuesto por el art. 12 de la ley 67l6, modificado por leyes 10.268 y 11.625 (arts. 13,14,16,21,22, 31, 54 y cctes Ley 8904), e IVA si correspondiere (Ley 23.349, modif. por L. 23.871; Res. D.G.I. 4214/96).

ASI LO VOTO.

Por análogas consideraciones, los Doctores Taraborrelli y Alonso adhieren al voto que antecede y VOTAN EN IGUAL SENTIDO.

Con lo que se dio por finalizado el presente Acuerdo, dictándose la siguiente:

S E N T E N C I A

AUTOS Y VISTOS: CONSIDERANDO: Conforme la votación que instruye el Acuerdo que antecede, éste Tribunal RESUELVE: A) CONFIRMAR la sentencia apelada en cuanto ha sido materia de agravios, debiéndose en la instancia de origen instrumentar la inmediata restitución de la niña V. D´A. a su padre A. D´A., con la modalidad dispuesta en el Pto. Cuarto de la sentencia apelada, con intervención de la Señora Asesora de Menores e Incapaces interviniente y el equipo interdisciplinario del Juzgado de Familia, confiándose a la Sra. Juez de grado las garantías que aseguren el cumplimiento de esta resolución, sin otros gravámenes que aquellos que por la naturaleza de la cuestión no se puedan impedir (arts. 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 16, 17.1, 18, 20, 21, 24, 25, 28 y 31 y cc de la Convención de los Derechos del Niño; 75 inc. 22 de la Constitución Nacional). Así mismo, y en atención a las particularidades del caso y en función del interés superior de la niña de que se trata, extráigase copias certificadas de la presente resolución a fin de remitir los mismos a la Autoridad Central requirente a través del Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto. ; B) IMPONER las costas de Alzada a la parte demandada que resulta vencida. (art. 68 CPCC). C) REGULAR por los trabajos realizados en Alzada, los honorarios del Dr. J. C. C. (T° X F° 040 CAM, CUIT 20-17.549.264-0), en su carácter de patrocinante de la Sra. C. A. S., en la suma de Pesos Quinientos Cincuenta ($ 550), y los del Dr. A. I. F. (T° V F° 151 CALM), en su carácter de apoderado del Sr. A. D´A., en la suma de Pesos Seiscientos ($ 600), con más, en todos los casos, el 10 % previsional, dispuesto por el art. 12 de la ley 67l6, modificado por leyes 10.268 y 11.625 (arts. 13,14,16,21,22, 31, 54 y cctes Ley 8904), e IVA si correspondiere (Ley 23.349, modif. por L. 23.871; Res. D.G.I. 4214/96). REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE con habilitación de día y hora inhábil con trascripción del art. 54 del D.L. 8904/77. DEVUELVASE.


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