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fallo mendez contra ferrara



Chicos saben donde, en que pagina, puedo encontrar el fallo plenario mendez contra perrupato de ferrara.

muchas gracias a todos!!!


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UNMDP
BJL Súper Moderador Creado: 16/04/10
TRIBUNAL: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de Capital Federal, en Pleno (CNCiv)(Pleno)
FECHA: 1951/12/29
PARTES: Méndez, Roberto c. Perrupato de Ferrara, Antonia.
PUBLICACION: LA LEY, 65, 719.


Buenos Aires, diciembre 29 de 1951. ** 1ª Facultad de las partes de arrepentirse del compromiso de bienes inmuebles firmado en boleto privado, cuando se ha abonado una suma en concepto de seña y a cuenta de precio. 2ª Plazo dentro del cual se pueden arrepentir las partes.
El doctor Ruzo dijo:
1° ** Por fin la cám. nac. de apelación en lo civil ha decidido someter a tribunal plenario el punto relativo a la interpretación de la cláusula "como seña y a cuenta de precio" tan difundida entre nosotros sobre todo en los boletos provisorios de compraventa de inmuebles, cuando se entrega en aquel carácter, una suma de dinero. Desde tiempo atrás se ha reclamado esta interpretación plenaria, a fin de establecer una jurisprudencia obligatoria para el tribunal y para los jueces de la jurisdicción, la que será de indudable beneficio para la futura seguridad de las transacciones inmobiliarias en las que se hayan convenido cláusulas de esta naturaleza. Ya el doctor Colmo en su voto recaído in re "Apolinario c. Gassisbayle", publicado en el t. 7, p. 283 de F. A., se hacía eco del pedido de la parte, propiciando la convocatoria de este plenario "para que fije, decía, de una vez por todas la jurisprudencia sobre un punto como éste, que ha motivado decisiones no siempre uniformes". Esto acaeció el 14 de setiembre de 1921, es decir, hace ya casi 30 años sin que hasta la fecha se haya tomado la correspondiente decisión, cada día más reclamada puesto que en el transcurso de los años, la jurisprudencia en vez de armonizar sus conclusiones, se ha mantenido en igual o mayor disparidad, como se lo puede comprobar mediante un somero repaso a las publicaciones más difundidas.
Ha sido sin duda el doctor Colmo desde el cargo de vocal de esta cámara, quien ha planteado en términos más precisos la diferente interpretación de la cláusula en estudio, referida sobre todo a lo dispuesto por el art. 1202 del cód. civil. En el fallo citado sostuvo que esta norma debía ser contemplada "dentro del juego concurrente de principios análogos y sobre todo con sujeción a los principios generales que deben subsistir en cuanto no resultan explícitamente derogados por la convención o por la ley". Se refería en especial al principio de nuestro código de que las convenciones se hacen para cumplirse, tal cual resulta de los arts. 505, 631, 658 y 1204. En el caso Martín c. Turella vda. de Zanzi, publicado a fs. 289 del t. 24 de la misma revista de jurisprudencia, doctrina y legislación, ampliaba sus consideraciones anteriores para fundar ya su interpretación en el art. 1189 del cód. civil puesto que él se refiere expresamente a los precontratos contenidos en boletos. "El 1202 del mismo código en que se funda la demandada, como la jurisprudencia imperante, me parece **decía** que nada tiene que hacer en el caso: se refiere a los contratos cabales y no a promesas de contratos como son los boletos".
He creído conveniente destacar especialmente la opinión del doctor Colmo, porque se puede afirmar que su pensamiento es el que orienta la jurisprudencia y la doctrina en el sentido de asignarle a la cláusula "como seña y a cuenta de precio" el valor de un principio de ejecución del contrato, de modo tal que el arrepentimiento no es legalmente posible. Por lo demás rindo con ello un merecido homenaje a la memoria de este eminente civilista cuyas enseñanzas, ya sea que las emitiera como magistrado o como tratadista y profesor, han dejado tan brillantes huellas en el campo del derecho.
Pese a ello y al respeto que me merece toda opinión por él sustentada, en el punto planteado para ser dilucidado en este plenario, me permito disentir con su manera de interpretar la cláusula que lo origina. Pienso naturalmente como él, en lo relativo a que dentro de los principios de nuestro ordenamiento civil, los contratos se perfeccionan para ser cumplidos ya que su resolución es excepcionalmente admitida y creo más aun: que dentro de los principios de la buena fe toda convención debe ser honestamente cumplida. Pero es que la norma no se quiebra si la propia ley admite la disolución del vínculo contractual si con ello no se lesiona ni la moral, ni el orden público, ni las buenas costumbres que no son por cierto injuriadas por la cláusula en estudio.
La disposición del art. 1202 del cód. civil es principalmente, en mi opinión, la que contempla el punto sometido a estudio y él se refiere tanto a los precontratos, como a los contratos, porque la señal se puede dar "para asegurar el contrato o su cumplimiento", es decir en garantía de que el contrato se ha de perfeccionar si fuere necesario realizar diligencias previas, tal cual sucede en la venta de inmuebles o para su cumplimiento si el contrato ya estuviera terminado. En Francia, el art. 1590 de su código se refiere exclusivamente a las promesas de contratos, de modo que la doctrina francesa no tiene para nuestro estudio una significación preponderante, ya que su cód. civil sólo contempla un aspecto de los dos que comprende el nuestro.
El art. 1189 se refiere al monto de la indemnización en el caso de haberse dado arras o convenido una pena, si el contrato no se cumple, de donde se infiere precisamente que mediando aquellas convenciones, el arrepentimiento admitido por la ley conforme lo dispone de manera expresa el art. 1202. El art. 1189 ha sido tomado de Freitas y como su teoría al respecto es distinta de la adoptada por nuestro código, pues para aquél señal o arras es otra cosa que cláusula de arrepentimiento (Salvat, "Contratos", t. 1, p. 145, ed. 1946, núm. 296) su referencia no resulta útil para dilucidar el problema jurídico que estudiamos.
Para poder atribuirle a la expresión "como seña y a cuenta de precio" el alcance de que importa un principio de ejecución del contrato, es preciso asignarle a las arras convenidas el carácter de confirmatorias y no de penitenciales, para lo cual es preciso violentar el contenido del art. 1202 porque, si es que a su mérito el contrato puede ser resuelto, la señal tiene indudablemente el carácter de penitencial y no de confirmatoria, de acuerdo con su normal calificación doctrinaria.
La sola argumentación de que el principio general de nuestra ley civil, es que los contratos se hacen para cumplirse, no es suficiente para arribar a la conclusión de que el caso planteado presupone la intención de las partes de no arrepentirse, porque ello supone la renuncia de un derecho que la misma ley les acuerda cuando se ha dado una cantidad de dinero en calidad de señal, ni lo es por ello mismo, aquel otro fundado en la necesidad de dar seguridad a los negocios jurídicos, porque la inseguridad en el caso no puede emanar de una facultad legal. En buena parte esa seguridad depende más que nada de la conducta humana, pues con señal o sin ella el contrato se perfeccionará o se cumplirá, en su caso, si las partes contratantes siguen los dictados de la buena o mala fe, quieren o no cumplirlos. Si se niegan, ya en la propia ley encontramos el remedio mediante las sanciones de reparar los daños ocasionados que establece para el dolo o la culpa o exigiendo el cumplimiento de la obligación por parte del remiso.
Si se ha convenido que la suma entregada lo sea a la vez como señal y como parte del precio, la convención entraña dos situaciones distintas y no veo como, legalmente, se puede dar validez a una, quitándosela a la otra, si es que mediante la buena interpretación de la ley y de la intención de las partes, se puede llegar a la armonía de ambas situaciones, que no es otra que la admitida por la jurisprudencia más generalizada, o sea que se las debe admitir, sucesivamente, y así funcionará como señal si el contrato no se cumple o no se lo perfecciona y a cuenta de precio en el caso contrario. La entrega de una cosa en calidad de señal tiene desde el punto de vista legal, una significación mayor que la propia convención del pacto comisorio, porque mediando aquélla, la facultad resolutoria se acuerda a todos los contratantes que se avengan a perderla o a restituirla doblada, mientras que si existe el convenio que autoriza el art. 1204, tan sólo podrá hacerlo valer aquel de los contratantes que no fuera culpable del incumplimiento o éste a cuyo favor se la hubiera establecido. Desde este punto de vista la señal es más incisiva que el pacto comisorio.
Pienso que a una convención de tan extraordinario alcance, no se la puede tener por derogada, a mérito de la sola manifestación de que la cantidad que la materializa sea a la vez entregada a cuenta de precio; más lógico y justo resulta entonces asignarle a lo convenido el carácter que le otorga la jurisprudencia dominante de ser sucesiva su aplicación. Con ello no se violenta ninguna norma legal, por el contrario, se refirma la del art. 1202, a la vez que se da un sentido razonable a la intención que los han tenido en mira al convenirla.
La cláusula que origina este plenario de tanta difusión entre nosotros, no es una creación de nuestros comerciantes en inmuebles; ya la menciona Alfonso el Sabio en la Ley 7ª del tít. 5°, Part. 5ª, citada en la nota por el codificador. Allí se dice: "Pero si cuando el comprador dió la señal dixo assí: que le daua por señal, o por parte del precio, o por otorgamiento, entonces non se pueden arrepentir ninguno de ellos, ni desfazer la vendida, que non vale" (conf. ed. Barcelona, 1843, t. 3, p. 69). Yo pienso que si el doctor Vélez no ha incorporado al texto de nuestro art. 1202 el supuesto contemplado en las Partidas, es precisamente porque lo ha desestimado. Podrá decirse que el código no debe ser tan casuísta porque ello significa un error de técnica, en el que se ha incurrido frecuentemente y que los cuerpos de leyes más modernos sientan principios generales que los jueces debemos aplicar a los casos concretos que las partes trajeron a nuestra decisión; se dirá con ello una verdad irrebatible, pero si ya el código ha seguido en buena parte un sistema contrario, la conclusión que extraigo es lógica. Por otra parte el licenciado Gregorio López, anotador de las Partidas, expresa en cuanto hace referencia a esta parte de la ley (nota núm. 36): "Es decir que no se dé (la señal) bajo el título de arras, sino como en prueba de haberse perfeccionado el contrato; y nótense bien estas palabras, pues si no me engaña la memoria, no se encuentra expresión equivalente en el derecho común". La explicación de la ley 7ª se encuentra entonces en el principio de que las arras no tendrán el carácter de tales, en el único caso de que se las diera para asegurar un contrato ya perfeccionado, de donde se infiere que en los precontratos no se les puede asignar el concepto de que importan un principio de ejecución. Y es ese precisamente el problema sometido a consideración del tribunal plenario, de modo que ni aun en las Partidas se encuentra un antecedente valedero para contradecir mi personal manera de apreciarlo.
2° ** Veamos ahora hasta cuándo es posible el arrepentimiento y cómo se lo puede exteriorizar, siempre que no haya principio de ejecución de contrato. Desde luego, si existe un plazo convenido para escriturar, ese ha de ser también el que permita el arrepentimiento si es que el deudor fue colocado en mora en la forma dispuesta por el art. 509 ya que no encuadra el caso en ninguna de las dos excepciones que tal disposición prevé, si no se convino lo contrario. Si el requerimiento no ha sido extrajudicial ese plazo vencerá el día de la contestación de la demanda, porque ésta importa la intimación judicial a que se refiere el artículo citado. Eso es por otra parte lo que resulta del art. 655 en cuanto establece que la multa impuesta en la obligación reemplaza los daños y perjuicios, que es lo indemnizable, cuando el deudor se hubiese constituído en mora. El plazo convenido tiene el carácter de extintivo o resolutorio de la obligación en los términos del art. 556 del cód. civil.
Si es que se ha convenido un plazo para la escrituración, mientras él transcurre las partes no pueden exigir el cumplimiento de la obligación pero conviene aclarar que, según mi modo de pensar, vencido aquél, la exigencia del cumplimiento es posible sin que necesariamente se deba tener por arrepentida a la parte morosa, a mérito de haber dejado transcurrir el término sin ejecutar el hecho, porque ello no constituye una manifestación tácita del propósito de arrepentirse.
El código nada dice respecto a que tal manifestación debe ser expresa o tácita y en esta situación creo que nada obsta para que se la exteriorice tácitamente, máxime cuando por propio imperio del art. 918, tal propósito debe resultar con certidumbre. Con una ajustada explicación de esta exigencia, se pone a salvo cualquier riesgo que pueda resultar de la apreciación de un hecho que tanta significación cobra en el caso que estudiamos, ya que tiene tanta importancia como la propia facultad de arrepentirse. Ese es mi voto.
El doctor Chute dijo:
1° ** Dos son los puntos materia de la convocación a tribunal plenario, a saber: 1) Facultad de las partes de arrepentirse del compromiso de venta firmado en boleto privado cuando se ha abonado una suma en concepto de seña y a cuenta de precio. 2) Plazo dentro del cual pueden arrepentirse las partes.
Ambas cuestiones no crearon mayores dificultades interpretativas en la jurisprudencia de las cámaras civiles 1ª y 2ª **transformadas hoy en la cám. nac. de apelación en lo civil** como puede comprobarse, salvo rarísimas excepciones, en las revistas especializadas.
Sin embargo, la renovación en su gran mayoría de los jueces que componen la actual cámara ha traído como consecuencia una modificación del criterio imperante hasta entonces en esta materia y de ahí la necesidad y conveniencia de unificar mediante un fallo plenario la jurisprudencia de las distintas salas, conforme lo prescribe el art. 28 de la ley de organización de la justicia nacional.
Tal necesidad, impuesta por elementales razones de orden práctico jurídico, se torna perentoria en la actualidad dado el gran número de operaciones inmobiliarias que caracterizan la época presente y la extraordinaria variación que de continuo sufren los precios, factores éstos que enfrentan a compradores y vendedores con diferentes problemas vinculados al cumplimiento o rescisión de las promesas de venta.
La disparidad de criterio existente **aunque parcial** y la ausencia de un pronunciamiento de la Corte sup. de justicia sobre el particular, que sea obligatorio para los jueces y tribunales de acuerdo a lo dispuesto por el art. 95 de la Constitución nacional (1) **lo que recién podrá ocurrir cuando se dicte la ley reglamentaria del recurso de casación** hace imprescindible, repito, la unificación de la jurisprudencia, cuyas conclusiones, cualquiera sea la tesis que predomine, surtirá benéfica influencia, pues aparte de la interpretación de la ley o de la doctrina aplicable que de ella resulta, los particulares conocerán los alcances y efectos de esta clase de convenciones y de las estipulaciones que las caracterizan con lo que habrá desaparecido la actual incertidumbre y la sensación de desconfianza y descreímiento que siempre crean los fallos contradictorios.
Expuestas las precedentes consideraciones, pasaré a ocuparme del primer punto de la convocatoria.
En consonancia con lo resuelto repetidamente como juez y como miembro integrante de la extinguida cám. civil 2ª y de la actual sala "C", sostengo nuevamente **con el debido respeto para quienes opinan lo contrario** que en el supuesto contemplado la facultad de arrepentirse es indiscutible, toda vez que la suma entregada en calidad de seña y a cuenta de precio juega una doble función sucesiva: mantendrá su calidad de seña si el antecontrato no se cumple y se imputará a cuenta de precio si aquél se formaliza. Tal es la tesis que predomina en los tribunales de la Capital (v. entre otros los fallos publicados en G. del F., ts. 28, p. 14; 34, p. 202; 68, p. 162; 97, p. 335; 122, p. 223; 183, p. 5; Rev. LA LEY, ts. 2, p. 654; 23, p. 631; 40, p. 841; J.A., ts. 75, p. 890; 1942*II, p. 545 [2]; 1946*II, p. 738 [3]; 1947*II, p. 279), y a igual conclusión ha llegado recientemente la Sup. corte de justicia de la Prov. de Buenos Aires.
¿Choca esta interpretación contra algún precepto de nuestra ley de fondo? Evidentemente no, sin que obste a esta afirmación la finalidad perseguida por el codificador en esta materia **cumplimiento de los contratos** por cuanto la excepción está expresamente establecida y admitida como legítima por el art. 1202 que autoriza a los contratantes a arrepentirse bajo ciertas condiciones.
Si en esta materia priva el principio de la autonomía de la voluntad exteriorizado por el art. 1197, y si lo acordado por las partes no está en pugna, como no lo está una cláusula como la comentada con ninguna norma de interés general, no advierto el porque de insistirse en una interpretación rigurosa que a la postre vendría a desvirtuar los alcances y efectos que los propios contratantes tuvieron en vista al estipular que la suma entregada lo es "en calidad de seña y a cuenta de precio".
Consagrada en nuestra legislación la institución de las arras en la categórica disposición del art. 1202, resulta para mí claro que el segundo aditamento "y a cuenta de precio" que comúnmente se coloca en los boletos de compraventa no implica en manera alguna la renuncia de los contratantes a la posibilidad de ejercer su derecho de arrepentirse, pues si así hubiera sido su intención no habrían empleado en primer término la locución "como seña" y luego en forma complementaria "y a cuenta de precio".
Tal es la opinión del doctor Salvat, que enseña al respecto: "Para negar a esa cláusula el carácter y la función como seña o arras, podría decirse que habiéndose entregado esa suma también a cuenta de precio, el contrato ha tenido ya principio de ejecución y que en tal caso el derecho de arrepentirse no puede ser ejercido, tanto más si se tiene en cuenta que ese derecho constituye una excepción al principio general que repudia el pacto comisorio tácito. En la jurisprudencia ha prevalecido, sin embargo, una doctrina diferente, que nos parece preferible; la cláusula como seña y a cuenta de precio funciona en un doble sentido, que lógicamente parece estar de acuerdo con la intención de las partes: mientras el contrato no se cumpla, ella funciona como señal, y en consecuencia el derecho de arrepentirse existe; si el contrato se cumple ella queda a cuenta de precio y se imputa a éste; de acuerdo con lo que el propio código establece para el caso que la seña entregada es de la misma naturaleza que la prestación principal" ("Contratos", t. 1, p. 142, núm. 288).
A igual conclusión llega el doctor Lafaille: "En la imposibilidad **dice** de que la entrega pudiera responder al mismo tiempo a uno y otro propósito, los tribunales interpretaron que esta función era sucesiva, esto es, que en un principio desempeñaba el papel de arras, y luego el de pago parcial, sistema que ofrece la ventaja de atribuir validez a la estipulación, que de otro modo aparecería como contradictoria, o debía por ser dudosa, resolverse en sentido favorable al deudor, lo que se hubiera traducido para autorizar el desistimiento" ("Contratos", t. 1, p. 276, núm. 477).
El doctor Leonardo A. Colombo en el interesante y erudito trabajo sobre la materia publicado en Rev. LA LEY, t. 40, p. 841, participa de la misma opinión y desarrolla un argumento de fuerza decisiva para demostrar que la cláusula "como seña y a cuenta de precio" no encierra contradicción alguna. Dice así: "Por otro lado, ni en el art. 1202 del código ni en ninguna otra parte de él se prohibe que la misma cantidad de dinero **o la misma cosa material** pueda desempeñar la misma función a que nos hemos referido. Al autorizar que en determinados casos el monto de la seña integre la prestación estipulada, ese artículo no hace sino colocarse en el plano de las conveniencias y de las realidades, sin alejarse de los antecedentes históricos y del fin esencial perseguido. Verdad es que en nuestra ley civil las arras son esencialmente penitenciales, dado que permiten el arrepentimiento de las partes; pero lo es también que tienen por objeto «asegurar el contrato o su cumplimiento», lo cual no debe ser echado en saco roto si no se quiere contemplar el problema unilateralmente, desenfocándolo. Siendo así, poco cuesta percibir que la cláusula en discusión no hace más que reunir los extremos previstos por el mismo precepto legal; expresar terminantemente que se otorgan las arras con la finalidad específica que les confiere el art. 1202, y expresar, al mismo tiempo, que de cumplirse la convención, la cantidad que las representa completará el precio fijado".
Giorgi, por su parte, si bien no contempla el caso particular en debate, admite implícitamente la solución antedicha cuando expresa: "Resta por ver cuál es el derecho de la parte que ha dado la especie de prenda en el caso de ejecución del contrato; esto es, se pregunta si se ha de estimar como sobreprecio o como a cuenta para computarse en el precio. Nuestro código, como el francés, nada dice sobre el asunto; pero está claro que el atribuir a la prenda uno u otro carácter, es cuestión de voluntad y depende de la interpretación del ánimo de las partes. En el silencio de éstas, y salvo uso contrario, la prenda se entiende como dada a cuenta del precio, de manera que, tratándose de dinero, quien dió la prenda paga tanto de menos cuanto ha dado ya a título de prenda" ("Contratos", t. 4, p. 502).
La argumentación que se esgrime por quienes sostienen que los conceptos "a seña y a cuenta de precio" son incompatibles y no facultan el arrepentimiento porque el contrato ha comenzado a cumplirse con la entrega de una suma determinada de dinero **entre ellos, Machado, t. 3, p. 536, "in fine", y Colmo, J.A., t. 7, p. 283** no es a mi juicio convincente. Cabe señalar, en primer lugar, que tal interpretación es forzada, como que para llegar a esa conclusión debe prescindirse **como si no estuviera escrita** de la locución "en concepto de seña", cuya inclusión por las partes responde a una finalidad, que no ha podido ser otra que la de reservarse el derecho de arrepentirse en las condiciones de ley.
En segundo lugar, porque tampoco es admisible recurrir en la especie al razonamiento de que los contratos se hacen para ser cumplidos conforme a la norma clásica "pacta sun servanda", y que todo lo que a ello tienda debe ser amparado, toda vez que, como dije antes, existe una disposición expresa y categórica en nuestra ley de fondo **el art. 1202** que autoriza, tanto al comprador como al vendedor, a no cumplir la promesa de venta, en cuyo supuesto el primero perderá el importe de la señal y el segundo deberá devolverla doblada.
Y finalmente, en tercer lugar, porque la última parte del art. 1202 que autoriza la doble función sucesiva a que alude la jurisprudencia que comparto al establecer, si ella fuese de la misma especie que la que por el contrato debe darse, la señal se tendrá como parte de la prestación.
De ahí que considere natural y lógico que cuando se pacta en los boletos de compraventa la consabida frase "como seña y a cuenta de precio", se admita la posibilidad del arrepentimiento para cualquiera de las partes. Cuando tal ocurre es incuestionable que lo primero que aquéllas establecen es su facultad de arrepentirse, para lo cual dejan expresa constancia que la suma entregada es "como seña"; el agregado puesto en segundo término "y a cuenta de precio" si bien fija la intención de que se le imputa a él si el contrato se cumple, es superabundante, puesto que la propia ley le da ese carácter cuando la prestación es de la misma especie.
Paréceme, en consecuencia, impropio que se pretenda trastrocar los términos de la frase y dar sólo valor a la última parte de la misma, máxime cuando su inclusión constituye una redundancia. No condice ello, por lo tanto, ni con la letra ni con el espíritu que animó a sus firmantes y todo lo que al respecto se quiera argumentar constituye, a mi juicio, o un esfuerzo disimulado tendiente a establecer "a outrance" el cumplimiento de la promesa, olvidando quienes así raciocinan que el arrepentimiento está autorizado por la ley y que si las partes no hubieran querido reservarse ese derecho les habría bastado indicar que la suma entregada lo era sólo "a cuenta de precio".
Debo hacerme cargo, por último, de un argumento **a que también alude el doctor Ruzo** que se ha considerado decisivo para negar la función sucesiva que la jurisprudencia acuerda a la cláusula como seña y a cuenta de precio. Me refiero a la nota del codificador al art. 1202: "La ley 2ª, tít. 10, libro 3°, F. R. no permite arrepentirse al que recibió la señal, pero sí al que la dió, perdiéndola. La ley 7ª, tít. 5°, partida 5ª, es al parecer conforme con nuestro artículo". Y como esta última dispone: "seña dan los omes unos a otros en las compras, e acaesce después, que se arrepiente alguno. E porende dezimos, que si el comprador se arrepiente después que da la señal, que la deue perder. Mas si el vendedor se arrepiente después de tornar la señal doblada al comprador, e non valdrá después la vendida. Pero si cuando el comprador dió la señal, dixo assi: que la daua por señal, e por parte del precio, o por otorgamiento, estonce non se puede arrepentir ninguno dellos, ni desfacer la vendida, que non vale", se ha interpretado que en nuestro derecho tampoco cabe el arrepentimiento (voto del doctor Ibáñez Frocham, en LA LEY, número del 3 de noviembre de 1950 [4]).
Sin embargo juzgo **a pesar de lo serio del antecedente** que el codificador al mencionar la ley 7ª, tít. 5°, Partida 5ª, y puntualizar que "es al parecer conforme con nuestro artículo", ha querido significar **y de ahí la cita de la ley 2ª, tít. 10, libro 3°, F. R.** que aquélla permitía, al igual que nuestro art. 1202, el arrepentimiento para cualquiera de los contratantes, facultad esta que la segunda sólo reconocía al que dió la señal. Ello era lo fundamental para precisar el pensamiento del doctor Vélez Sársfield en materia de arras **que en nuestro derecho son penitenciales** y por ello su mención de la ley que compartía su punto de vista al respecto. En cambio, la segunda parte de la misma sólo contempla un aspecto particular del citado texto que no autoriza una interpretación extensiva para el caso que nos interesa, tanto más cuanto que la redacción dada a la última parte del art. 1202 corrobora el criterio opuesto e induce a pensar en lo acertado de la conclusión a que antes me he referido. Esta es también la explicación que da el vocal de la cámara 1ª en lo civil y comercial de La Plata, doctor Simón P. Safontás, a la citada nota del codificador (J.A., 1950*III, p. 148).
Para terminar y a fin de evitar equívocos, juzgo conveniente puntualizar **aunque el cuestionario no se refiera al punto** que la facultad de desdecirse que acuerda a las partes la cláusula cuestionada juega siempre que la promesa de venta no haya tenido principio de ejecución o cumplimiento, puesto que éste implica la renuncia tácita de aquélla, como lo reconoce sin discrepancias la doctrina y la jurisprudencia nacional (Salvat, "Contratos", t. 1, p. 143, núm. 291; Lafaille, "Contratos", t. 1, p. 273; Rev. LA LEY, ts. 2, p. 654; 23, p. 632; 40, p. 841; J.A., 1947*I, p. 176 [5]; G. del F., t. 192, p. 272).
Voto, pues, concorde con la opinión del doctor Ruzo, en el sentido de que la cláusula "como seña y a cuenta de precio" tiene una doble función; mientras la promesa de venta no se formaliza la suma entregada mantiene la calidad de seña y en consecuencia el derecho de arrepentirse existe para las dos partes; si por el contrario aquélla se cumple, la señal queda a cuenta de precio y se imputa a éste.
2° ** El segundo punto de la convocatoria: plazo dentro del cual pueden arrepentirse las partes, tampoco ofrece en mi concepto dificultades interpretativas.
Entiendo, como se ha resuelto repetidamente, la facultad de arrepentirse puede ejercerse hasta el momento de contestar la demanda, desde que el mero vencimiento del término no podía aparejar la disolución del vínculo ni la constitución en mora de ninguno de los contratantes, para lo cual es indispensable un requerimiento formal (art. 509).
Debe reconocerse, en cambio, que si el deudor fué constituído en mora antes de la interpelación judicial mediante cualquiera de las formas admitidas por la ley y no hizo valer en esa oportunidad su propósito de arrepentirse del contrato, ha perdido su derecho para hacerlo con posterioridad. Lo contrario importaría desconocer los efectos de esa mora, cuyas consecuencias puntualiza el art. 508, y colocar al deudor en una posición ventajosa respecto de la otra parte, lo que no sería justo ni equitativo.
Mi voto, pues, en este segundo punto de la convocatoria, es el siguiente: las partes pueden arrepentirse hasta el momento de contestar la demanda, siempre que no hubieran sido constituídas en mora con anterioridad por cualquiera de los medios admitidos por la ley.
El doctor Aráuz Castex dijo:
1° ** A la primera de las dos cuestiones que motivan la convocatoria, manifiesto mi adhesión al voto de los vocales preopinantes. Al azar se ha debido que deba emitirlo sucediendo a dos distinguidos colegas que piensan como yo sobre el punto en debate, de modo que hasta el presente estado de la votación no han sido expuestas las razones de quienes concluyen en sentido contrario. Por eso creo que si algo puedo añadir de útil a las ilustradas exposiciones que fundan los votos a que adhiero, ha de ser adelantar la réplica a los hipotéticos pero conocidos argumentos contrarios que probablemente han de ser luego vertidos en este acuerdo.
2° ** Se dice que la expresión "a cuenta de precio" añadida a la de "como seña", asigna al pago el carácter de cumplimiento parcial de la prestación a que se obliga el que lo hace, y que por lo tanto ello importa renunciar a la facultad rescisoria que la expresión "como seña" aparecía concediéndole. De haber sido adelantado algo como seña los partidarios de esta tesis admiten de malgrado (ya veremos por qué) que el contrato pueda rescindirse. Pero cuando después de escribir que era una seña, los contratantes añadieron que era a cuenta de precio, procedieron como si tacharan lo que acababan de escribir y asentaran, ahora sí, en el instrumento su verdadera intención.
Nunca he podido pensar todo esto como razonable. En primer lugar porque en ningún texto legal ni en ninguna interpretación inmediata de algún pasaje de la ley civil se dice que un principio de cumplimiento deje sin efecto la cláusula rescisoria inequívocamente contratada. La rescindibilidad no es la regla en nuestro código, pero en los casos en que ella es admitida, cabe en cualquier momento del proceso de ejecución del pacto. Tal es el caso del art. 1638 que autoriza al dueño de la obra a desistir de su ejecución aun después de comenzada; el de los arts. 1412*20/30 que autorizan la rescisión en la compraventa de muebles con independencia de que haya o no cumplimiento parcial; el del 1579 en que el locador de inmuebles rescinde por la falta de pago de dos períodos de alquileres aun cuando, por cierto, hay más que principio de cumplimiento; o el del art. 1644, en que el operario es facultado a rescindir el contrato por falta de oportuna entrega de los materiales prometidos, aunque antes otros materiales hayan sido entregados y el contrato esté en plena vía de ejecución.
Pero está tan difundido este concepto gratuito de que un principio de ejecución (y más aun ínsito en la propia cláusula en que se reserva el arrepentimiento) niega la facultad de arrepentirse, que no vale la pena argumentar para destruirlo en este caso, en que sobran razones para resolverlo como yo lo propongo.
Admitiendo así, por vía de hipótesis, que el cumplimiento parcial operara ese efecto, cabría observar que el problema planteado al tribunal es una cuestión sobre interpretación de la voluntad contractual. Son las partes las que han entendido reglar su derecho con la usual expresión de "como seña y a cuenta de precio" alusiva al pago de una suma de dinero que hacen. Y bien; no es sensato entender que ellas le atribuyeron calidad de seña para negársela en el mismo acto; que dijeron "con facultad de rescindir y sin facultad de rescindir". Si se admite **supongámoslo** que el principio de cumplimiento quita la facultad de arrepentirse, habrá de pensarse en un cumplimiento posterior; en un nuevo acto revelador de una ulterior determinación consistente en decidirse por uno de los términos de la alternativa, abdicando de la facultad originariamente reservada de optar por el otro. Pero no en una interpretación que consista en atribuir a las partes la absurda postura de afirmar y negar en el mismo renglón la misma cosa.
Tan no es perplejo el sentido de la usual expresión, que el código nos da, casi como un diccionario, el equivalente explícito de los dos términos que la componen. Aludiendo al primero dice el art. 1202 que si se hubiese dado seña, "quien la dió puede arrepentirse del contrato", perdiéndola, y añade que "puede también arrepentirse el que la recibió" doblándola. Y aludiendo al segundo, dice el mismo texto que si la seña "fuera de la misma especie que lo que por el contrato debía darse, la señal se tendrá como parte de la prestación". En otros términos: "como seña" quiere decir que el pago que así se califica se hace para poder arrepentirse perdiendo o ganando su importe según de quien provenga el arrepentimiento. Y "a cuenta de precio" significa que ese pago no se suma al precio convenido, sino que, en caso de cumplimiento, forma parte de él, de modo tal que al vendedor no le es debido ya sino el saldo.
La actitud de las partes es, pues, bien razonable y estrictamente ajustada a la alusión que a ella se hace en la ley.
Pero hay más. Siguiendo aun sobre la hipótesis de que el principio de cumplimiento importara renunciar a la facultad de arrepentirse, no veo cómo el adelanto de una suma a cuenta de precio puede considerarse cumplimiento de la obligación contraída al suscribir el boleto de compraventa. La obligación de pagar el precio tiene como fuente el contrato de compraventa (art. 1424) el cual, cuando la cosa es inmueble, debe ser hecho en escritura pública "bajo pena de nulidad" (art. 1184, inc. 1°). La única obligación que ha contraído el que suscribe un boleto de compraventa es la de hacer la escritura pública; antes, no hay contrato de compraventa (art. 1185), sólo hay una obligación de hacer (art. 1187) y no de dar el precio ni otra cosa alguna. De modo entonces que después de escriturar el pago del precio es cumplimiento de la obligación, pero antes no, porque no se ha celebrado un contrato de compraventa ni se debe por lo tanto el precio. Las partes se han comprometido a celebrarlo y para darse pruebas de la seriedad de su propósito se entregan una suma de dinero, declarándose que la comprometen definitivamente a las resultas de su ulterior proceder, pero aclarando que, llegado el caso de celebrarse el contrato verdadero (porque éste todavía no lo es) la suma pagada se imputará como precio, y se pagará sólo el saldo. Todo ello está ya previsto en el art. 1202.
3° ** El sistema legal es, a mi juicio, claro en este punto como el que más. Que se diga que la cláusula en estudio tiene, de acuerdo a la ley otro sentido que el que acabamos de ver, es para mí incomprensible. Si algunos calificados juristas sostienen la solución contraria, no es porque el respeto de la ley se lo imponga, sino porque ellos lo prefieren, al punto que no alcanzo a pensar cómo pueden removerlo así sin contradecirla formalmente.
Pero **esto último aparte** si se me dice que hay en este problema razones de orden axiológico que obligan a extremar las posibilidades interpretativas para consagrar valores jurídicos, estoy completamente dispuesto a aceptar el debate en estos términos, más vitales y verdaderos. Hora es ya de que dejemos de atribuir a la voluntad del legislador a título de interpretación de la ley, las decisiones que en conciencia tomamos los jueces, conciliando el deber que tenemos de ser justos con el respeto formal que es debido a lo que la ley dice, ya que no es la voluntad de diputados muertos, y que ni siquiera tuvieron tal vez en la imaginación el problema sobre el que estamos ahora fallando en el siglo siguiente. Va de suyo que tampoco ha de tener influencia verdadera en nuestra actual y concreta decisión lo que mandó escribir en sus Partidas el Rey Alfonso, por muy sabio que fuera, a 10.000 kilómetros de aquí y hace 700 años. Ocúpense de él los historiadores; nosotros tenemos que ocuparnos de administrarles justicia a los litigantes del presente proceso, que viven en esta ciudad y en este año.
4° ** Entrando, pues, al debate de plano axiológico, se dice que la interpretación de la cláusula en el sentido de negar la rescisión es mejor, porque contribuye a combatir la especulación; que la facultad de arrepentirse partiendo o doblando la seña facilita la acción de quienes al día siguiente de haber firmado el boleto encuentran la posibilidad de hacer un negocio mejor, que les compense aún con ganancia la pérdida de la seña.
Efectivamente, los inmuebles deben ser bienes de trabajo o de vivienda, no de especulación. Las operaciones que sobre ellos se realicen deben ser serias. Los jueces no debemos facilitar maniobras de los negociantes respecto de bienes afectados a fines tan respetables. Pero todo esto, con ser tan cierto, no tiene sino una relación muy remota con el problema que estamos debatiendo. Podrá ser motivo o no para que el legislador derogue en un nuevo código el art. 1202 o para que **aun más allá** prohiba la cláusula rescisoria en materia de inmuebles. Pero admitido como está en la ley y por los jueces que cualquier cláusula rescisoria expresa es válida y que el pago de una seña tiene el alcance de pactarla, no veo por qué ha de ser justo negárselo a un contratante y acordárselo a otro seguramente mucho más especulador que el primero, y que, precisamente por eso, no escribió en el boleto "a cuenta de precio".
De acuerdo al régimen legal los compradores y vendedores de inmuebles pueden librar cuanto quieran sus manos a la especulación, pactando expresa o tácitamente la rescindibilidad, o comprando "en comisión", o mediante la transferencia de los boletos de compraventa o, por fin, realizando escrituraciones inmediatamente sucesivas, con intervención de prestamistas, o sin ella si tienen capital.
Allí está el problema y no en el arrepentimiento que ya está castigado con la penitencia de perder el importe de la señal, y que las más de las veces obedecerá a causas legítimas y respetables, y no al propósito de especular. ¿Por qué ha de perseguirse al padre de familia que compra una mejor vivienda que pagará con el precio de venta de la que tiene y se ve obligado a doblar la seña porque no le cumplen en tiempo la operación en que él es adquirente, o porque los títulos resultan deficientes, o porque el escribano se demora? Tampoco debe castigarse al agricultor o al trabajador que firma boleto de lo que piensa comprar con préstamos del Instituto Nac. de Previsión Social u otra institución análoga, y no le es otorgado a tiempo o le es denegado o muere antes de que llegue la fecha de la escritura. Estos y muchos otros no son especuladores; son hombres acorralados por la escasez de vivienda o impulsados por el deseo de adquirir tierra para trabajarla, cuyos planes fracasan por causas ajenas a su voluntad y que por eso padecen el castigo de perder los ahorros con que pagaron la seña, pero cuya situación no debe ser gravada.
Los especuladores sonríen por detrás de nuestro celo. Ellos compran en comisión, pactando cláusula rescisoria, y transfieren el boleto; además, a sus espaldas está el prestamista, para el caso en que convenga escriturar y esperar la valorización.
5° ** Hay una frase que ha corrido mucho y con rara fortuna en boca de los partidarios de la tesis que combato: "los contratos se hacen para ser cumplidos". De ella se pretende hacer argumento para demostrar que cuando se pacta pago "como seña y a cuenta de precio" no hay facultad rescisoria.
Se trata, a mi juicio, de una simplicidad. Si la frase traduce el aforismo "pacta sunt servanda" se trata de un axioma del derecho; el predicado está ínsito en la significación del sujeto; contrato es lo que ha de ser cumplido. Y si se trata de enunciar una regla de aplicación inmediata y exenta de excepciones, se incurre en un error simplista. No es con semejante generalidad que ha de resolverse el particular problema, rico en matices, que tenemos en presencia. Si fuera tan fácil resolver los problemas sobre los efectos de los contratos con sólo echar mano de ese adagio, no existiría el pacto comisorio implícito en derecho comercial, ni se anularían las sociedades leoninas, ni se reducirían los intereses usurarios, ni se descalificaría el contrato de trabajo por más de ocho horas diarias, y así en cien supuestos más.
Además, tampoco yo digo que el contrato no debe ser cumplido; por el contrario, pienso que ambos contratantes están sujetos a todo lo que pactaron, incluso, por cierto, la cláusula rescisoria. La precipitada aplicación que se propicia del mentado aforismo, parece olvidar que tan contratada fué la escrituración como la pérdida de la seña, a modo de obligación facultativa.
6° ** Doy así por terminado mi voto sobre la primera cuestión, no sin antes sintetizarlo así: La interpretación según la cual la cláusula "como seña y a cuenta de precio" impide a las partes arrepentirse, contradice el art. 1202 del cód. civil y no se apoya en motivos axiológicos bastantes para formar su interpretación. Sostengo, pues, como mis colegas que han votado ya, que cualquiera de las dos partes puede arrepentirse perdiendo la seña (el comprador) o doblándola (el vendedor). Si el contrato se celebra, la suma dada en carácter de seña se tiene por pago parcial del precio.



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BJL Súper Moderador Creado: 16/04/10
7° ** En cuanto al segundo punto de la convocatoria, adhiero al sentido y a los fundamentos de los ilustrados votos que anteceden.
Como el principio general debe entenderse que el derecho de optar por la rescisión se extingue cuando el titular ha sido puesto en mora. Esta mora debe ser, por cierto, contemporánea o posterior al vencimiento del plazo que se haya puesto para el cumplimiento de la obligación principal (escrituración), salvo el supuesto en que se haya pactado que el mero vencimiento del término produzca la mora.
Si se ha pactado plazo para escriturar sin mora automática, caduca a la fecha del requerimiento sin manifestación inmediata en el sentido de la opción. Si este requerimiento es la notificación de una demanda por escrituración o por rescisión, la facultad de optar se extienda hasta la oportunidad de contestar la demanda. Tal es mi voto.
El doctor Podetti dijo:
1° ** La cuestión que voy a examinar, no es la interpretación correcta del art. 1202 del cód. civil, sino la conducta de los contratantes cuando suscriben un boleto de compraventa de inmuebles, donde se inserta la cláusula de haberse entregado y recibido, respectivamente, una suma de dinero "como seña y a cuenta de precio". Es decir, que el tribunal debe resolver la interpretación correcta y por ende ajustada de "La conducta humana por medio de la ley o mediante la ley", como dice el profesor Cossio, pero esa ley, no es, a mi juicio, el art. 1202 del cód. civil.
¿Qué entienden los contratantes cuando firman un formulario impreso (por lo general) o un documento redactado exprofeso comprometiéndose a comprar y a vender, respectivamente, un inmueble, donde reza que el comprador da y el vendedor o el intermediario recibe "x" pesos "como seña y a cuenta de precio"? ¿Puede admitirse que entienden esa frase en el sentido de que ambos se reservan la facultad **excepcional para nuestro derecho y nuestras prácticas**, de arrepentirse perdiendo la seña o devolviéndola doblada?
¿Si eso entienden convenir, para qué la segunda parte de la frase "y a cuenta de precio"? No es necesario el conocimiento de la disposición final del art. 1202 del cód. civil, para comprender que la suma de dinero que entregó el comprador se descontará **si se cumple el contrato** al pagar el precio convenido. Es contrario al sentido común, creer que en esa hipótesis, el vendedor se apropiará de esa suma, como un "plus" del precio convenido o la devolverá al comprador en ese acto, para que, unida a otra suma, éste le pague en conjunto el precio. Ambos supuestos no tienen sentido y a nadie se le ocurriría pensar así.
Ante el absurdo de esa conducta, debe admitirse que los firmantes, al convenir o consentir esa cláusula, entendieron comenzar a cumplir el contrato. Que uno entregó y el otro recibió una cantidad de dinero para asegurar la realización del pacto, "como señal de estar perfecto el contrato", según la glosa de Gregorio López a la ley 7ª, tít. 5°, de la Partida 5ª. Y es el momento de decir que según mi pensamiento **exteriorizado frecuentemente en mi labor**, así como la ciencia jurídica es un saber acumulativo, el derecho vigente no puede prescindir de sus raíces históricas. Las fuentes históricas y especialmente las constituídas por los grandes códigos hispanos, entre los que ocupan un lugar eminente las Partidas, son un elemento valiosísimo en la comprensión de la ley. El derecho no es obra de una generación y no puede vivir sin arraigar en el pasado. No se opone a ello la necesidad de adecuar la ley y su interpretación a las circunstancias del presente, porque éstas constituyen, simplemente, un tramo en la evolución de la vida social que dió origen a aquellas leyes.
Retomando el hilo de mi pensamiento, agregaré que la discutida y actualmente poco clara frase empleada en los boletos de compraventa de inmuebles, es una secuela histórica de aquella ley de Partidas: "Pero si quando el comprador dió la señal, dixo assi, que la dava por señal, e por parte del precio", por otorgamiento, "entonce no se puede arrepentir ninguno dellos, ni desvazer la vendida, que non vala". En consecuencia, por ella debe ser interpretada esta frase **según la nota de Vélez al art. 1202**, y no suprimiendo su segunda parte: "y a cuenta de precio", para hacerla caber en el artículo, que se refiere, exclusivamente, a "señal para asegurar el contrato, o su cumplimiento".
Quiere decir, pues, que la señal de la cláusula no es de la misma especie que la mencionada en el art. 1202, de allí que afirmara el principio que no se trata de la interpretación de este artículo. La señal que menta la norma jurídica es penitencial, es la medida de la pena fijada y dada anticipadamente por uno de los contratantes, para poder arrepentirse. Y la señal de la cláusula discutida, es confirmatoria, para impedir el arrepentimiento, y su inclusión en las convenciones está amparada por el art. 1197 del cód. civil.
No creo que en la duda deba estarse porque la seña es penitencial y no confirmatoria, no sólo porque la frase debe tomarse completa y no mutilada, sino porque la facultad de arrepentirse es excepcional (art. 1204, cód. civil) y el principio general que fluye de nuestro cód. civil **como lo dijo el doctor Colmo en su voto in re Apolinario c. Gassisbayle (J.A., t. 7, p. 283) y lo han seguido diciendo los jueces** es el de que las convenciones se hacen para ser cumplidas. No se pretende con ello fundar en derecho una resolución, sino sentar una circunstancia general, que sólo queda excluída en los casos de excepción que la ley señala expresamente.
Para que la seña dada en las convenciones en las cuales se estipula la cláusula motivo de investigación, fuera penitencial, tendría que desempeñar dos funciones sucesivas: si hay arrepentimiento, como medida de la pena o del resarcimiento, si hay cumplimiento, como parte del precio. Pero esta última función la desempeña siempre que la suma dada como señal, haya o no manifestación al efecto y el sentido común de los contratantes así se los indica, como destaqué. La conjunción copulativa "y" indica que no hay oposición entre ambos miembros de la frase y en consecuencia, la suma que se anticipó no puede ser seña en un caso y parte de precio en otro, hipótesis contradictorias, que sólo pudieron ser expresadas mediante una disyunción. Luego, pues, la frase tiene uno y nada más que un significado y la seña sólo puede desempeñar una función: confirmar el contrato. Para que jugara el doble papel que se pretende, tendría que haberse empleado la conjunción disyuntiva "o", es decir, si hay arrepentimiento, la seña es penitencial, si hay cumplimiento es parte de precio.
Según mi ciencia y conciencia (art. 60, cód. de proced.), la cuestión es de una claridad meridiana, la frase discutida es transparente, diría, y su comprensión no puede suscitar dudas. Pero no pretendo con ello, de manera alguna, que los demás comprendan la conducta de comprador y vendedor cuando suscriben un boleto con esa frase, como yo lo comprendo, pues si bien tengo convicciones muy arraigadas, profeso un gran respeto a la opinión de quienes con análogo derecho al que yo ejercito, exponen su propia concepción, respeto indispensable para el progreso de la ciencia jurídica.
A mi juicio, pues, la duda sobre el sentido de la frase no surge de ella misma, sino de su interpretación, cuando se ha pretendido, forzadamente, comprenderla a través del art. 1202 del cód. civil, y no de la libertad de las convenciones que ampara el art. 1197.
La buena fe, en contratos, exige claridad en las convenciones, para que no puedan luego interpretarse con un sentido oculto para la común comprensión de los contratantes. Y cuando éstos se acogen a reglas de excepción, como la del art. 1202 del cód. civil, es indispensable que le digan en forma intergiversable, sea expresando claramente que se reservan la facultad de arrepentirse, sea calificando la suma entregada y recibida en el acto de firmarse el contrato preliminar con las palabras "seña" o "señal" o "arras", que sin complementos que las modifiquen, son unívocas.
Mi voto, entonces, es en el sentido de que la cláusula examinada implica convenio de no arrepentirse.
2° ** Habiendo dado mi voto en el sentido de que la cláusula "como seña y a cuenta de precio" no permite el arrepentimiento, mi voto, en esta segunda cuestión, considera el caso de haberse convenido expresamente la facultad de arrepentirse o de haberse usado la expresión inequívoca que emplea el art. 1202 **"señal"**, sin aditamento.
Si se ha convenido plazo solamente para escriturar, dentro de éste debe producirse el arrepentimiento, puesto que, como dije, aquélla es la obligación contraída y ésta es una facultad, que autoriza a no cumplirla. Pero como pueden existir prórrogas tácitas, es necesario que se produzca la constitución en mora respecto a la obligación de escriturar, si no se hubiera convenido que la mora se produciría por el solo vencimiento del término, todo conforme al art. 509 que rige el curso de la mora en las obligaciones. Coincido, pues, con los votos precedentes, respecto a este aspecto de la cuestión.
Cualquier acto que implique cumplimiento de la obligación por una de las partes, hace caducar para ésta la facultad de arrepentirse, y para la otra, desde el momento que acepte o consienta expresa o tácitamente, ese acto.
En lo que discrepo con mis colegas es en cuanto a los efectos de la demanda sobre la facultad de arrepentirse. Así como la constitución en mora extrajudicial, cierra la posibilidad de usar esa facultad, la notificación de la demanda **que constituye en mora al demandado**, también debe cerrarla.
No es posible entonces, usar de la facultad convencional de arrepentirse, en el momento de contestar la demanda y tampoco en el plazo para hacerlo. La mora, una vez producida, no se purga sin la conformidad del acreedor y el plazo concedido para responder, no es un plazo de gracia que suspende la mora y los demás efectos que la demanda o su notificación producen sobre el derecho.
El doctor Méndez Chavarría dijo:
1° ** En cuanto a la primera cuestión planteada, estoy con la interpretación del doble efecto de la cláusula con sus efectos en forma sucesiva y derivada de la interpretación que se hace aplicando el art. 1202 del cód. civil y los fundamentos dados por los vocales doctores Ruzo, Chute y Aráuz Castex, sin desconocer el gran mérito e inteligente conclusión a que llega el distinguido vocal doctor Podetti al desarrollar su tesis. Estimo que lo principal es llegar a la solución más práctica, apoyados en la ley, con el propósito de estabilizar y conocerse los alcances del término "como seña y a cuenta de precio" tan generalizado en las transacciones inmobiliarias cuando se redactan los boletos de compraventa, sin dar por ello mayor importancia a la exégesis exacta y estudio de los orígenes e intenciones o alcance que entonces, en otras legislaciones se atribuyó a esos términos teniendo en cuenta sobre el particular la infinidad de tendencias y teorías que llegan a diversas conclusiones.
2° ** En cuanto a la segunda cuestión, o sea plazo dentro del cual pueden arrepentirse las partes, estimo que el mismo debe ser hasta el momento de la contestación de la demanda, sin distinciones, porque la contienda judicial tiene por base el boleto que debe considerarse en toda su integridad. No considero prudente limitar la facultad de invocar el arrepentimiento al plazo del cumplimiento de la obligación en los casos de que el mismo esté determinado en el boleto o cuando la parte está incursa en mora provocada por intimación de la contraparte, porque todo ello es, a su vez, discutible en el juicio. Es sobreentendido que es cuestión de hecho a resolver en el pleito si es admisible esa postura del litigante por haber existido principio de ejecución del contrato de su parte, que importaría una renuncia a la facultad de arrepentimiento, pero la posibilidad de arrepentirse de una de las partes debe existir hasta que se plantee la contienda judicial y en la primer oportunidad de oponerla porque la realidad demuestra que no conciliados los intereses de las partes en forma particular, es el pronunciamiento judicial el que quita valor y consecuencias al boleto que en caso contrario subsiste como expresión de derecho hasta la prescripción del mismo.
La realidad de las transacciones está de acuerdo con esta tesis, porque es muy posible y a menudo muy común que el desacuerdo a los inconvenientes que postergan una escrituración sean absolutamente ajenos a la facultad de arrepentirse, y es también común que una de las partes entienda que el primitivo plazo está prorrogado, o que se considere prorrogado de buena fe y por una manifestación verbal, no siendo entonces justo que como consecuencia de un mal entendido o un mal proceder pierda la contraparte la facultad del arrepentimiento convenido en un boleto que el común de las gentes ni la lógica jurídica pueda considerar derogado en parte por la mágica fuerza que le da la interpretación de los efectos de la mora en los precedentes votos. La mora tendrá los efectos jurídicos que correspondan en cuanto al boleto y al contrato, pero me parece exagerado deducir de ella que se deba dar por inoperante y no escrita una de las esenciales cláusulas de un contrato o boleto de compraventa cuando se vienen a ventilar sus efectos en justicia.
Si al vencimiento del plazo vendedor o comprador intima a la contraparte a escriturar por telegrama colacionado, estima que lo constituye en mora, pero su opositor puede creer, y tener razón, de que no es así, porque la falta de escrituración no es de él sino del otro, y eso se debe discutir y resolver en el pleito, por lo que no es lógico ni jurídico, repito, que esa resolución de una cuestión ajena a la facultad de arrepentimiento vaya a incidir en ese derecho pactado en el boleto por las partes. En este orden de ideas las ejemplificaciones podrían multiplicarse al infinito de acuerdo a las diversas situaciones que se pueden plantear en los juicios de cumplimiento de contrato en base a los boletos respectivos.
La constitución en mora a los efectos de la facultad de arrepentirse sólo podría establecerse antes de la iniciación de la demanda si la intimación auténtica se realizara con relación a esa facultad especialmente, es decir, que una de las partes intimara a la contraparte para que manifieste en un término dado si va a hacer uso de la facultad de arrepentirse o no con relación a la cláusula tal del boleto, pero nunca de una constitución en mora genérica con relación al cumplimiento de la escrituración pactada.
Doy mi voto en esta segunda cuestión en el sentido de que la facultad de arrepentirse pactada en el boleto como consecuencia de la entrega de seña, puede ejercerse hasta el momento de contestación de la demanda en todos los casos y sin perjuicio luego que el juez examine las particularidades del caso en cuanto al principio de ejecución o renuncia de otra naturaleza en que haya incurrido la parte. Tal es mi voto.
El doctor Baldrich dijo:
En la causa Dambolena de Pack, María A. c. Elena R. de Cabrejas sobre consignación, tuve la oportunidad de pronunciarme en el sentido del juez de cámara doctor R. Podetti, mi distinguido colega, tesis que repetí posteriormente.
Por estos motivos y aunque en el claro voto del aludido magistrado se introduce una interesante interpretación del art. 1202 del cód. civil, del 1197, en lo substancial la tesis es la misma, por lo cual adhiero a ella ya que también trata el antecedente de las Partidas (ley 7ª, tít. 5°, Partida 5ª), al cual me referí en términos semejantes en una causa que está a estudio de esta sala y que fué detenida a la espera del resultado de este plenario.
Consecuente con lo anterior, adhiero además al voto citado en la segunda cuestión propuesta.
El doctor Alsina dijo:
Coincido íntegramente con los fundamentos aducidos por el doctor Podetti, ya que ellos conforman mis opiniones vertidas en causas en las que se han planteado cuestiones de esta naturaleza.
He considerado siempre que la aplicación correcta de la ley de fondo (art. 1202, cód. civil) y la interpretación jurídica de la buena doctrina, no admiten otras conclusiones que aquellas que se han concretado con tanta claridad y precisión en el voto citado.
En esta materia, donde tanto se ha extremado el planteo de toda clase de supuestos, las argumentaciones contrarias, además de facilitar el incumplimiento de las convenciones, son, a mi juicio, tan poco convincentes como forzadas.
La expresión conocida del doctor Colmo, de que las convenciones se hacen para cumplirse, afirma un principio indiscutible de carácter jurídico y moral, ya que fija una norma básica para la interpretación de los contratos y reduce el campo en que tanto puede jugar la mala fe de los contratantes.
Ortolán, en el segundo tomo de las "Instituciones de Justiniano", al comentar el Digesto en el capítulo titulado "de la rescisión de la venta", expresa los casos en que ésta puede considerarse resuelta, ya por "efecto de los pactos resolutorios que en la misma han podido acompañarse, ya por el mutuo disenso de las partes". Y dice textualmente que esta última hipótesis sólo regirá para el caso en que este disenso ocurra "antes que la convención haya recibido alguna ejecución por una o por otra parte" (p. 314).
Ya en aquel entonces, se fijaban principios fundamentales tendientes a evitar las interpretaciones que pudieran favorecer el incumplimiento de los convenios por malicia, o ausencia de buena fe por cualesquiera de los contratantes.
No creo necesario agregar nada más, ya que considero que el doctor Podetti ha tratado con plena claridad todos sus aspectos, las diversas cuestiones jurídicas y legales motivo de la convocatoria a tribunal plenario, y cuyo voto suscribo en sus fundamentos y conclusiones.
El doctor Coronas dijo:
1° ** Acerca de la primera cuestión, adhiero a la tesis que acepta la facultad de arrepentirse cuando se ha entregado una suma de dinero en concepto de "seña y a cuenta de precio".
Como juez de 1ª instancia y como integrante de la sala A, de la ex*cám. civil 2ª y actualmente sala C, de este tribunal, he tenido oportunidad de expresar ese criterio en reiterados casos.
En la causa 8275, del 21 de diciembre ppdo., dije que la interpretación de la cláusula en cuestión incluída con frecuencia en "boletos" de compraventa de inmuebles, ha motivado divergencias doctrinarias y jurisprudenciales, aun cuando en la mayoría de los casos, la orientación se conforma con el punto de vista que comparto.
A mi entender **y ya los jueces de cámara que me preceden han invocado razones decisivas en abono de la tesis que acepto** la expresión de marras debe interpretarse en un doble sentido: como "seña" mientras el contrato no se cumple y, en consecuencia, existe el derecho a arrepentirse; "a cuenta de precio", si el contrato se cumple y en tal supuesto el importe de la seña se imputa al precio (Rev. LA LEY, t. 2, p. 254; t. 23, p. 631; t. 40, p. 841; t. 53, p. 548; t. 55, p. 203; t. 61, p. 733; G. del F., t. 122, p. 223; t. 183, p. 5; J.A., t. 75, p. 890; 1942*II, p. 545; 1948*I, p. 651 [6]; 1948*III, p. 410; 1948*IV, p. 353; Salvat, "Contratos", t. 1, núm. 288, ed. 1946; Lafaille, "Contratos", t. 1, p. 471; Colombo, Rev. LA LEY, t 40, p. 850, reseña en Rev. LA LEY, t. 56, p. 365).
Cuando se emplea dicha cláusula, el hermeneuta se enfrenta a una realidad gramatical y jurídica que no puede sortear mutilando los términos empleados por las partes. Como dice Colombo (ob. cit.), "al estipularse la cláusula «como seña y a cuenta de precio»", es notorio que quien más, quien menos, confiere a la misma un doble significado perfectamente preconcebido. Respetarlo implica no sólo, pues, un paso primordial hacia la pureza de la libertad de las convenciones (art. 1197, cód. civil), sino también colocarse en la posición en que se colocaron los propios contratantes".
Es por ello que la interpreto por el art. 1197 del cód. civil y admitida la función sucesiva que le asigno **porque la estimo la más adecuada a la intención de las partes y a principios de lógica jurídica** sostengo que mientras no exista comienzo de ejecución, juega el art. 1202 del cód. civil.
La cláusula es penitencial y se transforma en confirmatoria cuando hay principio de ejecución, sobre el cual me referiré más adelante.
Sin dejar de reconocer que es en cierta forma ambigua y contradictoria, como lo destacara Colmo, y que sería conveniente eliminar esa locución de las convenciones, paréceme que si la auténtica intención de las partes hubiera sido dar al importe entregado por el comprador y recibido por el vendedor, el carácter exclusivo de integrante del precio, se habrían limitado los contratantes a decir "a cuenta de precio". Inversamente, sólo aludirían a seña o arras, si éste hubiera sido el único propósito tenido en vista.
Repito que la cláusula es defectuosa y contradictoria, pero aparte de los fundamentos expuestos por los distinguidos colegas que me preceden, sosteniendo el criterio a que adhiero, quiero señalar que el sentido más generalizado, admitido por la doctrina y jurisprudencia, es el que acepto, circunstancia que debe tenerse presente para valorar la intención de las partes al utilizarla. Cualquier duda la hubieran resuelto suprimiendo "seña" o "a cuenta de precio". La conjunción copulativa "y" empleada en la expresión, caracteriza, precisamente, su defectuosa construcción y la contradicción aludidas, mas la considero insuficiente para aniquilar su primera parte: seña, para dejar subsistente sólo la última: a cuenta de precio.
Creo, por otro lado, que la interpretación a que llego no afecta el principio de la buena fe. Si la claridad, como también lo entiendo, es exigida en las convenciones, lo cierto es que el empleo de la cláusula controvertida no llena esa condición. Me remito a lo ya expresado. Y pienso que así como es preferible para quienes buscan acogerse al derecho que les acuerda el art. 1202 referirse a "seña", resulta innegable que en la misma situación se encuentran quienes tienen en vista el cumplimiento, para calificar en este caso, que es "a cuenta de precio" la suma entregada y percibida al firmarse el precontrato. Si así no lo hacen es porque su intención fué la que señalé.
Estoy con el doctor Podetti cuando, en su interesante voto, afirma que así como la ciencia jurídica es un saber acumulativo, el derecho vigente no puede prescindir de sus raíces históricas. Claro está que la exégesis debe hacerse a través del tragaluz de la realidad social y de la época en que el intérprete actúa.
Esos antecedentes, sobre todo si el legislador los cita, deben merituarse, máxime cuando la ley no es clara o no prevé expresamente el caso planteado.
Es lo que acontece con la ley 7ª, tít. 5°, Partida 5ª, que Vélez Sársfield cita en la nota al art. 1202.
Empero, los razonamientos de los doctores Ruzo y Chute, desarrollados en este acuerdo, así como lo expresado por el vocal de la cámara 1ª en lo civil y comercial del Dep. Judicial Capital de la Prov. de Buenos Aires, doctor Simón P. Safontás (J. A., 1950*III, p. 148), citado por el último de los nombrados colegas, refuerzan mi opinión en favor de la posición que tengo adoptada.
Agregaré que en el planteo axiológico, me parecen decisivas las razones que en forma clara, erudita y convincente, invoca el doctor Aráuz Castex en el punto 4° de su voto.
Opino, en definitiva, que es facultad de las partes arrepentirse del compromiso de venta firmado en "boleto" privado, cuando se ha abonado una suma en concepto de seña y a cuenta de precio.
2° ** La facultad de retractarse puede ser limitada por las partes. Nada lo impide (art. 1197). Cuando se ha pactado un plazo el arrepentimiento debe ejercitarse dentro de él. Regirá asimismo el art. 509, para los supuestos que se haya estipulado o no la mora por el simple vencimiento del plazo.
El plazo de escrituración, aclaro, no es para mí el de arrepentimiento.
Cuando no hay plazo (de arrepentimiento), las partes pueden desdecirse hasta el momento de contestar la demanda (Rev. LA LEY, t. 50, p. 234; t. 57, p. 742; t. 58, p. 625; Salvat, ob. cit., núm. 291). Desde luego, siempre que no medie principio de ejecución del contrato, supuesto éste que implicaría una renuncia tácita al derecho de arrepentimiento (arts. 873, 915, 1145 y 1146, cód. civil y jurisprudencia cit.).
La cláusula "como seña y a cuenta de precio" no importa principio de ejecución, según ya lo dijimos, pero revisando los repertorios jurisprudenciales se observa la discrepancia existente acerca de lo que debe entenderse por principio de ejecución. Conceptúo que por la relevancia que la cuestión involucra y por la conexidad que tiene con el tema en estudio, debo referirme a ella aunque sea sintéticamente.
En la sala que integro disiento en el punto con mis distinguidos colegas (ver causas 8259 y 8423, entre otras).
A mi juicio no es necesario para que exista renuncia tácita del derecho a arrepentirse, que medien actos de tal magnitud, significación o jerarquía, como es la entrega de la posesión pago del precio, o de gran parte del mismo, o una coordinada actividad del vendedor demostrativa de su propósito de cumplir el contrato, dando a esta actividad un alcance que me parece excesivo (Rev. LA LEY, t. 61, p. 733).
Desde luego que el acto o los actos en sí, considerados aisladamente, que los promitentes realicen con posterioridad a la firma del precontrato, pueden carecer de importancia para establecer que el convenio ha comenzado a cumplirse, porque aquéllos pueden responder a causas ajenas al convenio mismo. Igualmente no es posible fijar reglas absolutas sobre lo que debe entenderse por principio de ejecución o cumplimiento del convenio. En cada caso concreto habrá que desentrañar la intención de las partes a través de los actos realizados que estén inmediata y directamente vinculados con la obligación de escriturar contraída.
Pero si luego de firmado el "boleto" se entregan los títulos al escribano designado para el otorgamiento de la escritura y se le facilitan los datos personales; se firma el plano de subdivisión, o las planillas de impuestos por ganancias eventuales o de cualquier otra índole; o se pide el levantamiento de un embargo; o se inicia el juicio sucesorio a que estaba subordinado el cumplimiento del contrato, etc., y eso se realiza con miras a la escrituración del inmueble y como consecuencia del convenio celebrado, pienso que estamos en presencia de hechos que demuestran con certidumbre el propósito de dar cumplimiento a la obligación pactada.
No creo, por tanto, que sean necesarios actos de la magnitud y jerarquía que la mayoría de la sala que integro exige; para admitir la renuncia tácita al derecho de arrepentirse son suficientes, a mi juicio, que revistan las características de los que a simple título de ejemplo me permití indicar. No comparto, por ende, la opinión de quienes sustentan que estos actos u otros semejantes, son meramente preparatorios del contrato porque todos, en mayor o menor grado, revisten ese carácter hasta que el contrato se formalice con la escritura pública, y sobre todo, porque estimo que desdecirse, volverse atrás, después de haber realizado gestiones tendientes al cumplimiento de la obligación de escriturar, resulta contrario a la buena fe que debe imperar en la materia.
Con esta salvedad, adhiero en lo restante, al voto del doctor Chute sobre la 2ª cuestión propuesta. Así lo voto.
El doctor Bargalló dijo:
El primer punto de la convocatoria no se refiere a un tema de interpretación de la ley, sino de una cláusula contractual de uso frecuente. La cláusula es gramáticalmente ambigua, y considero que para una justa exégesis resulta importante saber lo que las partes entienden pactar **por lo menos en su generalidad** cuando la incorporan a un boleto de compraventa. Desde este punto de vista juega mucho más que el saber jurídico, el conocimiento de lo que ordinariamente acaece en el mundo de las transacciones y del alcance con que vulgarmente se emplean los términos. La palabra "seña", referida a compraventa de inmuebles, se emplea para designar aquella cosa o cantidad que se entrega para asegurar el contrato, y para dejarlo sin efecto si no conviene cumplirlo mediante su pérdida o su devolución doblada. Este alcance coincide con el que le asigna el art. 1202 del código. El agregado de "y a cuenta de precio" no desvirtúa, a mi juicio, tal significación. Del mismo artículo resulta que cuando la seña fuese de la misma especie que lo debido por el contrato se tendrá "como parte de la prestación". La cláusula en cuestión hace sólo expresa por vía contractual, lo que era ya solución legal. No desvirtúa el alcance jurídico de la seña en los términos del art. 1202. A lo sumo importa una redundancia. Interpretar las cosas de otro modo lleva a la conclusión de que cuando las partes dijeron "como seña y a cuenta de precio", quisieron decir sólo "a cuenta de precio". Y esto importa no una redundancia sino una incongruencia. La opción por tanto entre una y otra solución no me parece dudosa.
Los argumentos que se esgrimen en favor de la tesis opuesta no resultan a mi entender convincentes. Menos que ninguno el que parte del apotegma según el que: "Los contratos se hacen para cumplirse", pues arranca de una evidente petición de principio ya que aquí se trata precisamente de saber qué es lo contratado y si en lo contratado se involucra o no la facultad de poder arrepentirse o dejar de cumplir el contrato. Contestar a esta pregunta en la forma citada, vale tanto como acomodar el problema a la solución elegida de antemano y no buscar la solución al problema que es lo que corresponde.
Comparto el aprecio del doctor Podetti por las fuentes históricas, ya que el derecho no es obra de una pura razón operante en el mundo de ideas desencarnadas, sino requiere el contacto inmediato con la realidad a la que se aplica, la que en buena medida es lo que es, por haber sido lo que fué. Se da en el derecho, por lo menos en sus líneas maestras y fundamentales una continuidad histórica viva, que hace perdurar en modernos ordenamientos legales principios sentados ya en el derecho romano, o en ese inmortal monumento de sabiduría jurídica que se llaman "Las Partidas". No obstante creo que el argumento fundado en el caso sub examine en la citada ley de Partidas contenida en la nota al art. 1202 no es eficaz. Como se pone de manifiesto en los votos de los doctores Chute y Coronas la cita se refiere sin duda a la primera parte del artículo y es traída a colación como argumento favorable para la solución que consagra, contra el argumento contrario que se podría derivar de la ley del Fuero Real que también se cita. Por otra parte la autoridad de la ley de Partidas referida a la interpretación de una cláusula contractual no posee la misma fuerza que cuando versa sobre temas más inmediatamente vinculados a los principios jurídicos. En nuestra legislación, salvo excepción expresa que la ley consagre compete al juez interpretar el alcance de las cláusulas contractuales. Por ello entiendo, como el doctor Ruzo, que no habiendo incorporado el código en forma expresa el principio que siente la ley de Partidas, ha dejado sobre el punto al juez en completa libertad.
Menos aun me parece válido el argumento que hiciera valer el doctor Colmo sosteniendo que el caso presente se halla, por tratarse de un antecontrato, legislado por el art. 1189 y no por el 1202. Los antecontratos se llaman así no porque en sí mismos no sean en un amplio sentido actos contractuales, sino porque preparan o conducen a otro acto contractual posterior. No dejan de serles aplicables las normas generales de los contratos, sin perjuicio de que se les apliquen las normas específicas que para ellos se hubieran establecido. El boleto genera la obligación de escriturar. La señal permite arrepentirse de esta obligación. El art. 1189 debe interpretarse en el contexto del articulado que se inicia en el art. 1183 y cubre una hipótesis evidentemente distinta.
Por estos argumentos y aquellos concordantes contenidos en los votos de los doctores Ruzo, Chute, Aráuz Castex y Coronas a los que "brevitatis causa" me remito voto en el mismo sentido.
En cuanto al segundo punto de la convocatoria expreso:
A) Todo acto que entrañe un efectivo principio de ejecución del contrato importa la pérdida del derecho de arrepentirse. Considero que no es esta la oportunidad para distinguir y señalar cuales actos poseen o no tal carácter, pues el tema no ha quedado comprendido en la convocatoria y en muchos casos la interpretación dependerá de las particulares circunstancias que rodean el caso. No me parece que pueda contrariar eficazmente la solución la cita de los casos en que se permite por ley, rescindir un contrato **que no es exactamente lo mismo que arrepentirse** aun en curso de ejecución. Se trata siempre de disposiciones especiales que dicen relación a situaciones concretas y definidas en determinados contratos. En cambio la norma del art. 1202 es general e indiferenciada. Arrepentirse de un contrato equivale a no ejecutarlo en ninguna de sus partes, a no cumplirlo. Me parece ilógico admitir que luego de un cumplimiento parcial sea posible arrepentirse. Convenir la entrega de una señal abre para los contratantes una opción y es principio general del derecho que la elección por uno de los términos de la opción impide volver al otro término. "Electa una via non datur regresus ad alterem".
B) Cuando hay término pactado para escriturar, estimo que la facultad de arrepentirse se extiende hasta tanto medie constitución en mora si fuera ésta extrajudicial y siempre que no mediara manifestación inmediata en el sentido de la opción; o hasta el momento de contestar la demanda en caso de mora judicial. Ello porque el arrepentimiento viene a quedar vinculado al término para la escrituración respecto al cual rige la solución de los arts. 509 y concs. del código. La facultad de arrepentirse puede ejercitarse mientras no se halle extinguido el término de cumplimiento de la obligación, lo que sólo ocurre con la constitución en mora no acompañada del ejercicio de la opción de arrepentirse. Estimo empero que cuando la mora es judicial entran a jugar al respecto las reglas de procedimiento según las cuales se da un término para contestar la demanda. Al someterse la litis a la justicia han de imperar las normas que gobiernan los juicios. A la pretensión del actor, deducida en la demanda, es posible contestar con el arrepentimiento que traducirá la contrapretensión del demandado **justa o no, queda ello para el juez averiguarlo** de arrepentirse del contrato. Cuando la mora se opera por vía extrajudicial, el ejercicio de la opción ha de ser inmediato. Cuando la mora es judicial deben regir los plazos y formas que encuadran el procedimiento. Así doy mi voto.
El doctor Sánchez de Bustamante dijo:
1° ** Sobre la 1ª cuestión adhiero al voto del doctor Bargalló y a los fundamentos concordantes expuestos por los doctores Ruzo, Chute, Aráuz Castex y Coronas.
Es la solución que apliqué como juez en ambas instancias, sin que los argumentos aducidos en contra hayan logrado hacer variar mi convicción en ese sentido.
2° ** Respecto de la segunda si no se ha pactado expresamente que tenga carácter resolutorio o que la mora se produzca "ex re", debe suponerse instituído en beneficio de ambas partes (art. 570), lo que torna de rigor la constitución en mora al deudor de la obligación, emplazamiento que encierra entre sus efectos propios, el de constreñirlo a optar entre el cumplimiento o la resolución del contrato: si en esa oportunidad no se arrepiente, es lógico que no pueda hacerlo después. No sólo está en la obligación de explicarse (art. 919), sino que habría una manifiesta incompatibilidad entre el silencio guardado entonces y su manifestación de voluntad posterior. Si hubo principio de ejecución ello importa haber ejercido la opción por el cumplimiento, por donde el arrepentimiento posterior se torna extemporáneo. No comparto los temores que abriga el doctor Méndez Chavarría acerca de la constitución en mora, pues debe partirse de la base de que quien intima no es culpable del incumplimiento de la obligación, y porque como debe consistir en un requerimiento a los efectos de que ésta se cumpla (art. 509), presupone que no sea extemporáneo ni sorpresivo y que contendrá un término. De todos modos, quien se considere lesionado injustamente tiene a su alcance el amparo de la justicia.
Si no hay requerimiento extrajudicial, la opción debe ser viable hasta la contestación de la demanda. Voto en el sentido expresado.
El doctor Alsina dijo:
De acuerdo con la opinión de mis colegas de la mayoría, creo que la cláusula "como seña y a cuenta de precio" tiene una doble función; mientras la promesa de venta no se formaliza, la suma entregada mantiene la calidad de seña y en consecuencia el derecho de arrepentirse existe para las dos partes; si por el contrario aquélla se cumple, la señal queda a cuenta de precio y se imputa a éste.
No tengo nada que agregar en este sentido a los ilustrados votos que me preceden y pese a los serios fundamentos que con su conocida versación propugna el doctor Podetti, el criterio interpretativo que indico me parece el más justo.
En cuanto al segundo punto de la convocatoria, o sea el plazo dentro del cual pueden arrepentirse las partes y en base a los fundamentos que en este sentido se han expuesto, sintetizo mi opinión en la siguiente forma:
1) Si existe un plazo para escriturar, ese será también para el arrepentimiento, hasta la constitución extrajudicial en mora.
2) Si no existe requerimiento extrajudicial, el arrepentimiento puede tener lugar, hasta la contestación de la demanda.
3) Es procedente el arrepentimiento, siempre que el contrato no haya tenido principio de ejecución o cumplimiento.
El doctor Funes dijo:
1° ** En cuanto a la interpretación de la cláusula convencional "como seña y a cuenta de precio", participo de la opinión que en voto inicial expone el doctor Ruzo, reiterando así el criterio que he sostenido en votos dados en sentencias que decidían casos análogos al que considera este plenario. La interpretación con un alcance normativo general, es válida en una materia tan sometida a los fines de la voluntad privada, sólo cuando no existan elementos de juicio provenientes del consentimiento de los contratantes que permitan establecer el auténtico significado de la misma. En este caso, la voluntad de los intervinientes, superando la dualidad de la frase analizada, determinará si se estipuló seña resolutoria o si la cantidad se entregó como anticipo de precio. Se trata, por consiguiente, de fijar la interpretación considerando la frase en sí y con los medios lógicos que provienen de elementos conocidos del derecho contractual, a falta de hechos singulares demostrativos de la particular intención de las partes.
Uno de ellos, al que acuden los jueces que opinan contrariamente al criterio que sustento, cuyos votos están precedidos por el del doctor Podetti, es el de que las convenciones se hacen para ser cumplidas. No desconozco la importancia de este argumento de justa aplicación jurídica. En efecto, si se conviene mediante promesa en un documento privado la compraventa de un inmueble, las partes persiguen la ejecución del contrato de venta, no sólo porque en derecho el fin de la obligación es su cumplimiento, concepto, en cuanto a su validez, comprensivo de todo pacto hasta el resolutorio, sino porque ciertamente el objeto del contrato es lo que ellas quieren realizar; voluntad que autoritariamente sanciona la ley en un precepto fundamental de las obligaciones contractuales (art. 1197, cód. civil). ¿Es que concierta una promesa de compraventa sino es el indiscutido objetivo de los contratantes el consumarla? Es éste el que comúnmente llevan el mayor número de contratantes cuando así se obligan. El arrepentimiento que es excepcional, deberá ser expreso (art. 1202, cód. civil). De ahí que si sugiere dudas la dualidad de los conceptos empleados en una cláusula secundaria de una promesa de venta, sobre si se concertó la posibilidad de resolución por arrepentimiento o no, se pueda acudir con buen sentido jurídico al criterio de hermenéutica basado en que los contratantes generalmente dejan concluído sus compromisos. Se acude al principio de la obligatoriedad de los contratos con este alcance: el de una presunción **se sienta una circunstancia general, dice el doctor Podetti en su voto**, que aclara y discierne la voluntad dudosa contenida en una cláusula de excepción a la conducta y a la norma general.
No obstante el mérito del citado argumento, me he inclinado por la interpretación opuesta, porque en el orden puramente lógico legal juzgo que la frase es la exposición de las previsiones supletorias del art. 1202 del cód. civil y en el de las convicciones concretas, porque he entendido que la relevancia que tiene la palabra seña en esa frase y el conocimiento generalizado de sus efectos hacen suponer que los contratantes pactan el arrepentimiento o bien están claramente advertidos de las posibilidades jurídicas de su admisión. Por otra parte agrego, por considerarlo decisivo, que no teniendo este plenario más alcance que el de afianzar la seguridad jurídica en las transacciones, pues no hay cuestión substancial de justicia en discusión **es tan justo para la ley el cumplimiento como la resolución pactada** es de conveniencia apoyar en cuestión tan extensamente debatida, con buenas argumentos en pro y en contra, la interpretación actualmente generalizada, que en su mayor parte sigue la jurisprudencia y doctrina nacionales porque es de suponer que la misma ha tenido trascendencia en la concertación de las promesas de venta vigentes.
2° ** En esta materia, ubicada exclusivamente en la esfera del derecho que rige la autonomía de la voluntad, será el consentimiento de las partes, en cada caso y al margen de previsiones jurisprudenciales supletorias, el que sancionará el derecho concreto.
No creo que la naturaleza de la cuestión considerada permita sustituir con una normativa general el imperio de la voluntad individual, condicionada por los intereses de los contratantes. Es preciso no afectar con rígidas interpretaciones un derecho de tan particulares soluciones, como que son las partes las que están llamadas a constituirlo. Dentro de este concepto, y con las más flexibles conclusiones, entro a exponer las siguientes estimativas: Si hay plazo para el arrepentimiento, dentro de él ha de formularse esta declaración potestativa destinada a disolver la promesa de venta, sustituyéndola por una indemnización (arts. 1202 y 1189, cód. civil), porque conforme a su naturaleza es que el vencimiento de dicho plazo sea extintivo para su ejercicio. En los votos que preceden se generaliza ese criterio, que proviene de que es de suponer que el contrato se hizo para consumarse o cumplirse, atribuyendo a este propósito primordial de las partes una de sus lógicas consecuencias (art. 1198, cód. civil). Si no hay plazo, lo que comúnmente ocurre, se afirma para esta situación, fundado en la razón que acabo de aludir **no puede ser otra**, el criterio de considerar como tal al de escrituración. Si en el plazo que se estipula para la escrituración las partes entendieron cumplir con esta formalidad, también dentro de él han de decidir, como máximo, la potestad de arrepentimiento. Esto al margen de los problemas que provocaran los efectos de la ampliación del plazo. Ahora bien, como este es un plazo conocido por implicancia que nace de la naturaleza de la convención, encuentro razonable que el arrepentimiento se someta en este caso a la calidad del plazo de escrituración y que se admita que la constitución en mora para escriturar sea un expediente para generar la mora y pérdida del derecho de arrepentimiento, sino se hace uso de él en término inmediato. La interpelación, sino es extrajudicial, podrá ser judicial. El que no usó de la primera, cae en las necesarias consecuencias de la segunda, debiendo soportar que el demandado conteste oponiendo la potestad extintiva del arrepentimiento. A más, las dificultades que originan la conducta de las partes y su prueba, que la experiencia judicial nos señala, muestra las conveniencias de estos arbitrios. A falta de toda enunciación de plazo, no por eso deja de haberlo, porque una cosa es la mera exigibilidad del crédito sin término y otra la posibilidad de realizar la prestación, cuando el proceso de realización es a más previsto y conocido por las partes. Los trámites de la escrituración llevan, precisamente, a la suscripción del boleto de compraventa como previa contratación y con él va implícita la admisión de un plazo de escrituración. A falta de particulares verificaciones de cual es la voluntad de las partes, es antecedente importante para juzgar el plazo a que se subordinan, el que generalmente se fija en similares operaciones **el plazo normal** siempre que, como he dicho, no haya motivo para suponer que otra cosa se convino. Por último, la buena fe que gobierna la interpretación del contrato por ser elemento de su cumplimiento (art. 1198, cód. civil), formará un criterio de orientación de la más significativa jerarquía para que el tribunal decida si el arrepentimiento se ejecutó en término o fué extemporáneo, según la potestad jurisdiccional que le da el art. 517 del cód. civil. Debo agregar que excluídas están de la consideración del plenario las cuestiones relativas a la renuncia tácita, y la no menos relevante de los efectos análogos de la seña con el pacto comisorio, no de arrepentimiento del contrato sino de dejar de cumplirlo (art. 1202, apart. 1°, "in fine", cód. civil); situación contemplada y parcialmente aceptada por la jurisprudencia (J.A., t. 36, p. 1023).
Por lo que resulta de la votación de que instruye el acuerdo que antecede, se declara: 1°) La cláusula "como seña y a cuenta de precio" tiene una doble función sucesivamente: como señal si el contrato no se cumple y a cuenta de precio en caso contrario. 2°) Si existe plazo para escriturar, ese será también para optar por el arrepentimiento, hasta la constitución en mora. 3°) Si no hubiese constitución en mora extrajudicial, el arrepentimiento puede tener lugar válidamente hasta la contestación de la demanda. 4°) El arrepentimiento es procedente siempre que el contrato no haya tenido principio de ejecución. ** J. Ramiro Podetti. ** Juan E. Coronas. ** Rafael E. Ruzo. ** Manuel Aráuz Castex. ** Alberto E. Baldrich. ** Agustín M. Alsina. ** Saturnino F. Funes. ** Roberto E. Chute. ** Antonio Alsina. ** Miguel Sánchez de Bustamante. ** César H. Méndez Chavarría. ** J. Miguel Bargalló. ** Ante mí: Luis M. Bunge Campos.



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