Caso práctico para resolver
Quería saber si alguien pudiera solucionarme y responderme el siguiente caso:
Los padres de dos niños de 5 y 7 los dejan en un angosto cantero de una avenida de tránsito veloz e intenso, para que, en el semáforo, al tiempo que los automovilistas estén detenidos, pidan monedas. Mientras los padres juntan y seleccionan los residuos de la via publica. Los niños quedan allí muchas horas, cumplen su cometido y también juegan y corren entre los autos. En esas circunstancias un automovilista atropelló a uno de los niños resultando este gravemente herido. ¿ Cómo y por cuáles tipos delictivos los padres de los niños se han vuelto punibles?
Los padres de dos niños de 5 y 7 los dejan en un angosto cantero de una avenida de tránsito veloz e intenso, para que, en el semáforo, al tiempo que los automovilistas estén detenidos, pidan monedas. Mientras los padres juntan y seleccionan los residuos de la via publica. Los niños quedan allí muchas horas, cumplen su cometido y también juegan y corren entre los autos. En esas circunstancias un automovilista atropelló a uno de los niños resultando este gravemente herido. ¿ Cómo y por cuáles tipos delictivos los padres de los niños se han vuelto punibles?
Respuestas
juanc Cursando Ingreso
Creado: 22/05/08
desde mi humilde apreciacion los padres tienen la posicion de garantes con respectos a los niños, la posicion impuesta por la ley deniminada patria potestad por consiguiente el tipo delictivo de este hecho es comision por omision por partes de los padres, por su irresponsabilidad en el cuidado de sus hijos.
BJL Súper Moderador
Creado: 22/05/08
Lo que señala JuanC es correcto y está establecido en los Artículos 106 y 107 del Código Penal:
ARTICULO 106.- El que pusiere en peligro la vida o la salud de otro, sea colocándolo en situación de desamparo, sea abandonando a su suerte a una persona incapaz de valerse y a la que deba mantener o cuidar o a la que el mismo autor haya incapacitado, será reprimido con prisión de 2 a 6 años.
La pena será de reclusión o prisión de 3 a 10 años, si a consecuencia del abandono resultare grave daño en el cuerpo o en la salud de la víctima.
Si ocurriere la muerte, la pena será de 5 a 15 años de reclusión o prisión.
ARTICULO 107.- El máximum y el mínimum de las penas establecidas en el artículo precedente, serán aumentados en un tercio cuando el delito fuera cometido por los padres contra sus hijos y por éstos contra aquéllos o por el cónyuge..
Saludos
ARTICULO 106.- El que pusiere en peligro la vida o la salud de otro, sea colocándolo en situación de desamparo, sea abandonando a su suerte a una persona incapaz de valerse y a la que deba mantener o cuidar o a la que el mismo autor haya incapacitado, será reprimido con prisión de 2 a 6 años.
La pena será de reclusión o prisión de 3 a 10 años, si a consecuencia del abandono resultare grave daño en el cuerpo o en la salud de la víctima.
Si ocurriere la muerte, la pena será de 5 a 15 años de reclusión o prisión.
ARTICULO 107.- El máximum y el mínimum de las penas establecidas en el artículo precedente, serán aumentados en un tercio cuando el delito fuera cometido por los padres contra sus hijos y por éstos contra aquéllos o por el cónyuge..
Saludos
Josegon Cursando Materias
Creado: 26/05/08
desde mi humilde apreciacion los padres tienen la posicion de garantes con respectos a los niños, la posicion impuesta por la ley deniminada patria potestad por consiguiente el tipo delictivo de este hecho es comision por omision por partes de los padres, por su irresponsabilidad en el cuidado de sus hijos.
Advocatus_Gutierrez Ingresante
Creado: 07/06/08
Yo opino que se trata de un delito de Omisión propiamente dicha y 
no de Comisión por Omisión como algunos postulan. 
no de Comisión por Omisión como algunos postulan. 
RAB Usuario VIP
Creado: 07/06/08
De lo que sigue a continuación que del autor Donna; para mi bien podría encuadrar en lo que el llama exposición que dice se comete normalmente por acción y dice también que es posible, en esta forma del delito, la comisión impropia, si se dan las condiciones que colocan a un tercero en posición de garante, y ejemplifica el caso de dejar que el niño de cuatro años entre en una jaula de leones sin que la persona que lo cuida intervenga .
Pero como no soy amante del derecho penal bien podría tratarse de un caso de la exposición a peligro, por abandono a su suerte de una persona incapaz de valerse a la que el autor deba mantener o cuidar según la posición de Nuñez por eso posteo los dos temas la exposición 1º y luego el abandono y para esto ultimo habla de delito por comisión, y al ultimo habla de la posibilidad de la omisión impropia. En definitiva alguno mas entendido sabra decir cual es la posición correcta, pero noto que el autor en principio habla de comisión y según determinadas condiciones habla de omisión impropia, nunca de Omisión propiamente dicha sino todo lo contrario.
Amigo peruano seria bueno que cuando des una opinión sobre derecho, como nos enseñan en nuestras facultades, las fundamentemos porque he notado en todos tus mensajes (Y no porque se muy distinto el derecho Peruano)..digo..noto un animo de buscar conflicto u opinar cualquier cosa como en ese post sobre problemas de vecindad que dijiste que se use una acción de retenerla posesión o algo por el estilo, para un problema de ruidos molestos osea nada que ver ni por muy distinto que sean nuestro ordenamientos, esa acción viene del derecho romano y nada que ver con el post..etc…etc…, y este recordemos es un sitio de estudiantes, y eso creo hace confundir a los que recién empiezan.
Seria bueno que fundamentemos y mas cuando respondemos así tan sueltos de cuerpo sin tener en cuenta ni conocer ni siquiera el articulo que se pregunta y menos el ordenamiento jurídico, es una critica constructiva, porque personalmente me agrada que compartan otras opiniones, pero con algún rigor científico al menos, no por que si..
Al último agrego una reseña de jurisprudencia.
Tipo objetivo
El primer párrafo del artículo 106 ha sido interpretado, por un sector de la doctrina, como la descripción de una sola conducta típica, con dos medios comisivos distintos. Se ha dicho, entonces, que la acción típica del artículo 106 es "poner en peligro la vida o la salud", y esto se realiza "colocando en situación de desamparo" o "abandonando"
Para otros, esta disposición contiene dos tipos distintos: la exposición a peligro de una persona colocándola en situación de desamparo, y la exposición a peligro, por abandono a su suerte, de:
a) Una persona incapaz de valerse a la que el autor deba mantener o cuidar, y
b) una persona incapacitada por el propio autor.
Para Núñez y Fontán Balestra, en cambio, los tipos penales de este artículo son tres: colocar a otro en situación de desamparo; abandonar a su suerte a una persona incapaz de valerse y a la que el autor deba mantener o cuidar, y abandonar a su suerte a víctima a la que el mismo autor ha incapacitado.
Nosotros entendemos que este artículo prevé dos acciones distintas, la exposición a situación de desamparo y el abandono. Dicho en otras palabras, la exposición exige que se traslade a la víctima del lugar que tenía hasta ahora, en el cual se encontraba protegido, a un lugar en el cual queda sin protección y en peligro a su vida y a su salud.
En tanto que por el concepto de abandono se entiende que, al contrario de la exposición, sea el autor el que se traslade del lugar en donde se encuentra la víctima, y por ello se coloque a la víctima en un
peligro concreto. Ésta es la caracterización usual del contenido de las dos formas de conducta y de la diferencia entre ellas. Pero lo importante es que ambas tienen que poner a la víctima en una situación de peligro concreto para su vida o su salud.
1. La exposición
Colocar significa "poner en", exponer a una persona que no estaba desamparada ni corría riesgos, a una situación que implique peligro.
Es situar a la víctima fuera del ambiente de protección en el cual se encontraba, privándola de la asistencia necesaria o interrumpiéndole ésta, con la consiguiente creación de riesgo para su salud o su vida.
Desamparados son aquellas personas que no están en condiciones de ayudarse a sí mismas sin tener en consideración la responsabilidad de la persona que está afectada. Se encuadra en esta característica cualquier persona, ya sea por la edad, la fragilidad, invalidez o enfermedad.
Por fragilidad corporal se entiende, además, aquella circunstancia por la cual existe un menoscabo en la función corporal, no importando la causa. Por enfermedad se debe entender cualquier trastorno patológico de la salud física o psíquica, sin tener en cuenta si es o no curable. Se incluyen en esta definición el desmayo, la alcoholización.
En cuanto al embarazo, si bien no es una enfermedad, se lo encuadra dentro de este concepto, especialmente en los momentos en que la mujer no pueda valerse por sí misma.
La exposición implica, la mayoría de las veces, un traslado de la víctima, y puede producirse por medio de aislamiento, privando a la víctima de medios de comunicación, encerrándola, etcétera. En síntesis, a través de cualquier acción que ubique a la víctima en una posición donde se encuentre imposibilitada de acceder a los auxilios necesarios o recurrir a terceras personas que puedan brindárselos, para poder superar la situación de peligro en que se encuentra.
El autor puede llevar a la víctima hacia esa situación de desamparo con engaños, forzadamente, cometiendo otro delito, o simplemente aprovechando que aquélla no se dio cuenta de la suerte que la esperaba.
Pero la variación espacial, el encierro o el aislamiento, son insuficientes por sí mismos, y se convertirán en exposición recién cuando estén cumplidos otros dos presupuestos:
a) Que se sustraiga a la víctima la ayuda ajena, y
b) que ésta entre, a consecuencia de ello, en situación de desamparo.
Es decir, luego de la acción del autor, al sujeto pasivo le deberá resultar imposible aventar, por sí mismo, un peligro para su vida o su salud.
En consecuencia, no será típica de exposición a desamparo la conducta del autor que abandona a su víctima en un lugar donde es seguro que prontamente, y sin peligro alguno para su vida o su salud,
será atendida.
La exposición se comete normalmente por acción, como puede ser la expulsión de la víctima de algún lugar cerrado, y también es posible por autoría mediata, como ser el inducir a la víctima a salir del local en que se encuentra seguro.
También es posible, en esta forma del delito, la comisión impropia, si se dan las condiciones que colocan a un tercero en posición de garante, como ser el caso de dejar que el niño de cuatro años entre en una jaula de leones sin que la persona que lo cuida intervenga.
El abandono
La segunda parte del artículo 106 contempla el tipo penal de abandono.
Por abandonar se entiende privar al sujeto pasivo del delito, aun en forma temporaria, de los cuidados que le son debidos y de los cuales tiene necesidad para subsistir12. Consiste en que el autor se aleje de la persona necesitada de auxilio13.
La esencia del abandono consiste en que el autor ya tenía a la víctima bajo su guarda o están de alguna manera obligados a ocuparse de su alojamiento, transporte o finalmente de recibirlo. Surge claramente que se trata de un delito especial, y que el deber de cuidado se derivará de los principios generales para fundar la posición de garante13"
Se trata en consecuencia de un delito de comisión, ya que la acción es la de abandonar, con lo cual se descarta que el tipo pueda llegarse a cometer por omisión simple14.
El abandono significa que el autor se aleje, tal como lo hemos afirmado, del lugar o del espacio físico de la víctima, lo que le provoca un peligro concreto para la vida o la salud.
También tipifica el delito el sujeto que imposibilita el acceso de terceros a la víctima, al tiempo que le quita su protección. En este sentido, la jurisprudencia alemana ha sostenido que tipifica este delito la enfermera que tira la llave de la habitación del enfermo e ingiere somníferos para luego dormir15.
El delito en su forma de abandono admite la omisión impropia cuando es realizado por el garante. Góssel cita dos casos: el primero, cuando la enfermera tiene una actitud pasiva al lado de la cama del enfermo y la segunda cuando la madre no vuelve para dar provisiones al hijo, siempre que se haya ausentado de manera correcta16.
Así, Núñez dice que el apartamiento del autor del ambiente donde está la víctima puede hacerse mediante un hecho positivo –yéndose el autor del lado de la víctima- o negativo de abandono -no acudiendo el autor al lado de la víctima-. Pero luego aclara que el autor está calificado (sólo puede serlo quien deba mantener o cuidar a la víctima) porque el delito implica una omisión de los deberes de asistencia y resguardo17.
Soler afirma que si bien es posible el abandono sin desplazamiento sólo lo es a condición de que el sujeto, en forma positiva, aisle del medio a la persona a la cual él no ayuda, debiendo hacerlo. Con esta concepción se evita, dice este autor, el riesgo de llamar abandono a cualquier omisión de deberes, identificando el abandono de un deber con el abandono de una persona. Luego explica que el delito se consuma dejando abandonada a una persona, y que la obligación subyacente es la de no dejar, que, a su vez, está constituida por la preexistente obligación de mantener o cuidar171. Esta postura es seguida por Fontán Balestra18, Creus19 y Mercado191.
Molinario192, aunque sostiene que la acción común a todos los casos es "poner en peligro", de carácter positivo, agrega que esa acción reclama, además, otras acciones u omisiones típicas. Dice entonces que "en el segundo tipo -abandonar a su suerte- se trata de una obligación de hacer, que no se cumple. El sujeto activo está obligado a no abandonar a su suerte a otro, es decir, está obligado a prestarle cuidados. Pero el Derecho no puede establecer la obligación de ayudar a todo el mundo, de manera que sólo impone la de no abandonar a ciertas personas. Es el tema que se estudia en nuestra Parte general, corrientemente bajo el nombre de fuentes del deber de obrar".
Della Vedova piensa que el que "abandona a su suerte" al incapaz viola, con ello, un deber jurídico preexistente que pesaba sobre él, en virtud de la posición de garante asumida. De allí que esta hipótesis delictiva sea, para este autor, una figura expresa de comisión por omisión.
Para explicar nuestra opinión recordaremos que "abandonar" consiste en que el autor, que tiene una posición jurídica especial con respecto a la víctima, se aleje de ella. Pero no basta la mera separación espacial entre autor y víctima: el autor tiene que poner en peligro efectivo la vida o la salud de ésta.
La situación de la víctima abandonada se empeora si no sólo se suprime hipotéticamente la separación espacial entre ella y el autor, sino que también se agrega mentalmente que el autor, en caso contrario, la habría ayudado. Esto presupone que en caso de mantenerse cerca habría sido capaz de aventar el peligro amenazante, pues no tendría sentido ni sería legítimo prohibirle al autor separarse de la víctima si él, de todos modos, no puede mejorar su situación20.
La doctrina ha ejemplificado distintos supuestos en los que el abandono, por no poner en peligro la vida o la salud de la víctima, deviene atípico. Así, dejar a un niño al cuidado de un tercero y no volver por él, o dejarlo en lugar concurrido y observarlo hasta que sea auxiliado, o dejar de acompañar o asistir al enfermo internado en el hospital, etcétera21.
Struensee cita el caso de la campesina de una solitaria granja de montaña que todavía no dispone de medios de comunicación modernos, y sale de la casa para ordeñar las vacas que pacen a la distancia. Por ello no puede ayudar ni aliviar los padecimientos de su marido, que yace en cama, cuando sufre un nuevo ataque al corazón (un infarto)22.
Es indudable, en este ejemplo, que la campesina ha abandonado a su suerte a una persona a la que debía cuidar y que, con ello, cumple los presupuestos descriptos en la segunda parte del artículo 106 del Código Penal. Pero, por otro lado, ella no habría podido hacer nada por salvar la vida de su cónyuge, lo que evidencia la atipicidad de la conducta.
Con este ejemplo se demuestra, siguiendo a Struensee, que detrás de la alternativa del abandono puede haber un delito de omisión impropia.
Más precisamente se trata de hacer imposible la propia acción de salvamento23.
12 MOLINARIO, ob. cit.
13 STRUENSEE, ob. cit.
13-' GÓSSEL, ob. cit., p. 112.
14 GÓSSEL, ob. cit, p. 112; MAURACH-GÓSSEL, Parte general, § 45, 22 y
ss.; Maurach Schróder 1, § 4 II B.
15 RGSt, 38, 377, cit. por GÓSSEL, ob. cit., p. 113.
16 GÓSSEL, ob. cit., p. 113; HORN, SK, § 221, 10; DREHER-TRÓNDLE, §
221, 7 a.
17 NÚÑEZ, ob. cit.
l7-' SOLER, ob. cit.
18 FONTÁN BALESTRA, ob. cit.
19 CREUS, ob. cit.
19-' MERCADO, ob. cit.
,9-2 MOLINARIO, ob. cit., p. 304.
20 STRUENSEE, ob. cit.
21 ESTRELLA y GODOY LEMOS, ob. cit.
22 STRUENSEE, ob. cit.
23 STRUENSEE, ob. cit. En el mismo sentido, WELZEL, Hans, Das Deutsche
Strafrecht, De Gruyer Lehrbruch, 11a ed, Berlín, 1969, § 40 y ss.; GOSSEL, Karl
Heinz, Strafrecht Besonderer Teil, Müller, 1987, t. I, § 8; HORN, Eckhardt, Systematischer
Kommentar Zum, Strafgesetzbuch, Metzner, 1993 (t. II, Parte especial).
El abandono de persona constituye un delito de omisión impropia…requiere desde lo objetivo la puesta en peligro de la vida y la salud de una persona incapaz de valerse derivada de la colocación en situación de desamparo o del abandono por parte por parte de quien tiene la obligación de mantenerla o cuidarla……C. 3º Crim. Corr. La Plata sala 3 16/09/1982 S. M., M. E.
Causas de justificación – Error..
Corresponde absolver al procesado del delito de abandono de persona si el estado de abandono general en que transcurría la vida de aquella y su familia impide afirmar su conocimiento sobre el cabal estado de peligro en el que se encontraba su hijo de corta edad, a quien no procuro la debida atención medica. C. Crim. Comodoro Rivadavia, Sala1 09/11/2001 I., M. de C
Recordemos que la figura requiere dolo especifico por eso esta medio difícil que en este ejemplo, se les pueda probar este aspecto subjetivo.
Saludos
Pero como no soy amante del derecho penal bien podría tratarse de un caso de la exposición a peligro, por abandono a su suerte de una persona incapaz de valerse a la que el autor deba mantener o cuidar según la posición de Nuñez por eso posteo los dos temas la exposición 1º y luego el abandono y para esto ultimo habla de delito por comisión, y al ultimo habla de la posibilidad de la omisión impropia. En definitiva alguno mas entendido sabra decir cual es la posición correcta, pero noto que el autor en principio habla de comisión y según determinadas condiciones habla de omisión impropia, nunca de Omisión propiamente dicha sino todo lo contrario.
Amigo peruano seria bueno que cuando des una opinión sobre derecho, como nos enseñan en nuestras facultades, las fundamentemos porque he notado en todos tus mensajes (Y no porque se muy distinto el derecho Peruano)..digo..noto un animo de buscar conflicto u opinar cualquier cosa como en ese post sobre problemas de vecindad que dijiste que se use una acción de retenerla posesión o algo por el estilo, para un problema de ruidos molestos osea nada que ver ni por muy distinto que sean nuestro ordenamientos, esa acción viene del derecho romano y nada que ver con el post..etc…etc…, y este recordemos es un sitio de estudiantes, y eso creo hace confundir a los que recién empiezan.
Seria bueno que fundamentemos y mas cuando respondemos así tan sueltos de cuerpo sin tener en cuenta ni conocer ni siquiera el articulo que se pregunta y menos el ordenamiento jurídico, es una critica constructiva, porque personalmente me agrada que compartan otras opiniones, pero con algún rigor científico al menos, no por que si..
Al último agrego una reseña de jurisprudencia.
Tipo objetivo
El primer párrafo del artículo 106 ha sido interpretado, por un sector de la doctrina, como la descripción de una sola conducta típica, con dos medios comisivos distintos. Se ha dicho, entonces, que la acción típica del artículo 106 es "poner en peligro la vida o la salud", y esto se realiza "colocando en situación de desamparo" o "abandonando"
Para otros, esta disposición contiene dos tipos distintos: la exposición a peligro de una persona colocándola en situación de desamparo, y la exposición a peligro, por abandono a su suerte, de:
a) Una persona incapaz de valerse a la que el autor deba mantener o cuidar, y
b) una persona incapacitada por el propio autor.
Para Núñez y Fontán Balestra, en cambio, los tipos penales de este artículo son tres: colocar a otro en situación de desamparo; abandonar a su suerte a una persona incapaz de valerse y a la que el autor deba mantener o cuidar, y abandonar a su suerte a víctima a la que el mismo autor ha incapacitado.
Nosotros entendemos que este artículo prevé dos acciones distintas, la exposición a situación de desamparo y el abandono. Dicho en otras palabras, la exposición exige que se traslade a la víctima del lugar que tenía hasta ahora, en el cual se encontraba protegido, a un lugar en el cual queda sin protección y en peligro a su vida y a su salud.
En tanto que por el concepto de abandono se entiende que, al contrario de la exposición, sea el autor el que se traslade del lugar en donde se encuentra la víctima, y por ello se coloque a la víctima en un
peligro concreto. Ésta es la caracterización usual del contenido de las dos formas de conducta y de la diferencia entre ellas. Pero lo importante es que ambas tienen que poner a la víctima en una situación de peligro concreto para su vida o su salud.
1. La exposición
Colocar significa "poner en", exponer a una persona que no estaba desamparada ni corría riesgos, a una situación que implique peligro.
Es situar a la víctima fuera del ambiente de protección en el cual se encontraba, privándola de la asistencia necesaria o interrumpiéndole ésta, con la consiguiente creación de riesgo para su salud o su vida.
Desamparados son aquellas personas que no están en condiciones de ayudarse a sí mismas sin tener en consideración la responsabilidad de la persona que está afectada. Se encuadra en esta característica cualquier persona, ya sea por la edad, la fragilidad, invalidez o enfermedad.
Por fragilidad corporal se entiende, además, aquella circunstancia por la cual existe un menoscabo en la función corporal, no importando la causa. Por enfermedad se debe entender cualquier trastorno patológico de la salud física o psíquica, sin tener en cuenta si es o no curable. Se incluyen en esta definición el desmayo, la alcoholización.
En cuanto al embarazo, si bien no es una enfermedad, se lo encuadra dentro de este concepto, especialmente en los momentos en que la mujer no pueda valerse por sí misma.
La exposición implica, la mayoría de las veces, un traslado de la víctima, y puede producirse por medio de aislamiento, privando a la víctima de medios de comunicación, encerrándola, etcétera. En síntesis, a través de cualquier acción que ubique a la víctima en una posición donde se encuentre imposibilitada de acceder a los auxilios necesarios o recurrir a terceras personas que puedan brindárselos, para poder superar la situación de peligro en que se encuentra.
El autor puede llevar a la víctima hacia esa situación de desamparo con engaños, forzadamente, cometiendo otro delito, o simplemente aprovechando que aquélla no se dio cuenta de la suerte que la esperaba.
Pero la variación espacial, el encierro o el aislamiento, son insuficientes por sí mismos, y se convertirán en exposición recién cuando estén cumplidos otros dos presupuestos:
a) Que se sustraiga a la víctima la ayuda ajena, y
b) que ésta entre, a consecuencia de ello, en situación de desamparo.
Es decir, luego de la acción del autor, al sujeto pasivo le deberá resultar imposible aventar, por sí mismo, un peligro para su vida o su salud.
En consecuencia, no será típica de exposición a desamparo la conducta del autor que abandona a su víctima en un lugar donde es seguro que prontamente, y sin peligro alguno para su vida o su salud,
será atendida.
La exposición se comete normalmente por acción, como puede ser la expulsión de la víctima de algún lugar cerrado, y también es posible por autoría mediata, como ser el inducir a la víctima a salir del local en que se encuentra seguro.
También es posible, en esta forma del delito, la comisión impropia, si se dan las condiciones que colocan a un tercero en posición de garante, como ser el caso de dejar que el niño de cuatro años entre en una jaula de leones sin que la persona que lo cuida intervenga.
El abandono
La segunda parte del artículo 106 contempla el tipo penal de abandono.
Por abandonar se entiende privar al sujeto pasivo del delito, aun en forma temporaria, de los cuidados que le son debidos y de los cuales tiene necesidad para subsistir12. Consiste en que el autor se aleje de la persona necesitada de auxilio13.
La esencia del abandono consiste en que el autor ya tenía a la víctima bajo su guarda o están de alguna manera obligados a ocuparse de su alojamiento, transporte o finalmente de recibirlo. Surge claramente que se trata de un delito especial, y que el deber de cuidado se derivará de los principios generales para fundar la posición de garante13"
Se trata en consecuencia de un delito de comisión, ya que la acción es la de abandonar, con lo cual se descarta que el tipo pueda llegarse a cometer por omisión simple14.
El abandono significa que el autor se aleje, tal como lo hemos afirmado, del lugar o del espacio físico de la víctima, lo que le provoca un peligro concreto para la vida o la salud.
También tipifica el delito el sujeto que imposibilita el acceso de terceros a la víctima, al tiempo que le quita su protección. En este sentido, la jurisprudencia alemana ha sostenido que tipifica este delito la enfermera que tira la llave de la habitación del enfermo e ingiere somníferos para luego dormir15.
El delito en su forma de abandono admite la omisión impropia cuando es realizado por el garante. Góssel cita dos casos: el primero, cuando la enfermera tiene una actitud pasiva al lado de la cama del enfermo y la segunda cuando la madre no vuelve para dar provisiones al hijo, siempre que se haya ausentado de manera correcta16.
Así, Núñez dice que el apartamiento del autor del ambiente donde está la víctima puede hacerse mediante un hecho positivo –yéndose el autor del lado de la víctima- o negativo de abandono -no acudiendo el autor al lado de la víctima-. Pero luego aclara que el autor está calificado (sólo puede serlo quien deba mantener o cuidar a la víctima) porque el delito implica una omisión de los deberes de asistencia y resguardo17.
Soler afirma que si bien es posible el abandono sin desplazamiento sólo lo es a condición de que el sujeto, en forma positiva, aisle del medio a la persona a la cual él no ayuda, debiendo hacerlo. Con esta concepción se evita, dice este autor, el riesgo de llamar abandono a cualquier omisión de deberes, identificando el abandono de un deber con el abandono de una persona. Luego explica que el delito se consuma dejando abandonada a una persona, y que la obligación subyacente es la de no dejar, que, a su vez, está constituida por la preexistente obligación de mantener o cuidar171. Esta postura es seguida por Fontán Balestra18, Creus19 y Mercado191.
Molinario192, aunque sostiene que la acción común a todos los casos es "poner en peligro", de carácter positivo, agrega que esa acción reclama, además, otras acciones u omisiones típicas. Dice entonces que "en el segundo tipo -abandonar a su suerte- se trata de una obligación de hacer, que no se cumple. El sujeto activo está obligado a no abandonar a su suerte a otro, es decir, está obligado a prestarle cuidados. Pero el Derecho no puede establecer la obligación de ayudar a todo el mundo, de manera que sólo impone la de no abandonar a ciertas personas. Es el tema que se estudia en nuestra Parte general, corrientemente bajo el nombre de fuentes del deber de obrar".
Della Vedova piensa que el que "abandona a su suerte" al incapaz viola, con ello, un deber jurídico preexistente que pesaba sobre él, en virtud de la posición de garante asumida. De allí que esta hipótesis delictiva sea, para este autor, una figura expresa de comisión por omisión.
Para explicar nuestra opinión recordaremos que "abandonar" consiste en que el autor, que tiene una posición jurídica especial con respecto a la víctima, se aleje de ella. Pero no basta la mera separación espacial entre autor y víctima: el autor tiene que poner en peligro efectivo la vida o la salud de ésta.
La situación de la víctima abandonada se empeora si no sólo se suprime hipotéticamente la separación espacial entre ella y el autor, sino que también se agrega mentalmente que el autor, en caso contrario, la habría ayudado. Esto presupone que en caso de mantenerse cerca habría sido capaz de aventar el peligro amenazante, pues no tendría sentido ni sería legítimo prohibirle al autor separarse de la víctima si él, de todos modos, no puede mejorar su situación20.
La doctrina ha ejemplificado distintos supuestos en los que el abandono, por no poner en peligro la vida o la salud de la víctima, deviene atípico. Así, dejar a un niño al cuidado de un tercero y no volver por él, o dejarlo en lugar concurrido y observarlo hasta que sea auxiliado, o dejar de acompañar o asistir al enfermo internado en el hospital, etcétera21.
Struensee cita el caso de la campesina de una solitaria granja de montaña que todavía no dispone de medios de comunicación modernos, y sale de la casa para ordeñar las vacas que pacen a la distancia. Por ello no puede ayudar ni aliviar los padecimientos de su marido, que yace en cama, cuando sufre un nuevo ataque al corazón (un infarto)22.
Es indudable, en este ejemplo, que la campesina ha abandonado a su suerte a una persona a la que debía cuidar y que, con ello, cumple los presupuestos descriptos en la segunda parte del artículo 106 del Código Penal. Pero, por otro lado, ella no habría podido hacer nada por salvar la vida de su cónyuge, lo que evidencia la atipicidad de la conducta.
Con este ejemplo se demuestra, siguiendo a Struensee, que detrás de la alternativa del abandono puede haber un delito de omisión impropia.
Más precisamente se trata de hacer imposible la propia acción de salvamento23.
12 MOLINARIO, ob. cit.
13 STRUENSEE, ob. cit.
13-' GÓSSEL, ob. cit., p. 112.
14 GÓSSEL, ob. cit, p. 112; MAURACH-GÓSSEL, Parte general, § 45, 22 y
ss.; Maurach Schróder 1, § 4 II B.
15 RGSt, 38, 377, cit. por GÓSSEL, ob. cit., p. 113.
16 GÓSSEL, ob. cit., p. 113; HORN, SK, § 221, 10; DREHER-TRÓNDLE, §
221, 7 a.
17 NÚÑEZ, ob. cit.
l7-' SOLER, ob. cit.
18 FONTÁN BALESTRA, ob. cit.
19 CREUS, ob. cit.
19-' MERCADO, ob. cit.
,9-2 MOLINARIO, ob. cit., p. 304.
20 STRUENSEE, ob. cit.
21 ESTRELLA y GODOY LEMOS, ob. cit.
22 STRUENSEE, ob. cit.
23 STRUENSEE, ob. cit. En el mismo sentido, WELZEL, Hans, Das Deutsche
Strafrecht, De Gruyer Lehrbruch, 11a ed, Berlín, 1969, § 40 y ss.; GOSSEL, Karl
Heinz, Strafrecht Besonderer Teil, Müller, 1987, t. I, § 8; HORN, Eckhardt, Systematischer
Kommentar Zum, Strafgesetzbuch, Metzner, 1993 (t. II, Parte especial).
El abandono de persona constituye un delito de omisión impropia…requiere desde lo objetivo la puesta en peligro de la vida y la salud de una persona incapaz de valerse derivada de la colocación en situación de desamparo o del abandono por parte por parte de quien tiene la obligación de mantenerla o cuidarla……C. 3º Crim. Corr. La Plata sala 3 16/09/1982 S. M., M. E.
Causas de justificación – Error..
Corresponde absolver al procesado del delito de abandono de persona si el estado de abandono general en que transcurría la vida de aquella y su familia impide afirmar su conocimiento sobre el cabal estado de peligro en el que se encontraba su hijo de corta edad, a quien no procuro la debida atención medica. C. Crim. Comodoro Rivadavia, Sala1 09/11/2001 I., M. de C
Recordemos que la figura requiere dolo especifico por eso esta medio difícil que en este ejemplo, se les pueda probar este aspecto subjetivo.
Saludos
Estamos como estamos porque somos como somos
