que opinan uds? que demandarian si fueren sus abogados?

Vamos por partes.

Hecha la declaratoria el porcentaje de condominio me imagino serñia el de tomar como bien propio el inmueble.

El yerno ni pincha ni corta. Salvo que alege posesión de esa parte del terreno edificada, y reclame el cese de al turbación a la condómina.

Al ser condóminas del mismo inmueble, solicitar las medidas correspondientes para el cese en la turbación, cada una tiene sus razones, y jamás podrá ser en perjuicio del otro condómino.

Por otro lado la hija, acreditar las mejoras realizadas al inmueble como condómina para su reconocimiento, y una rendición de cuentas por la administración del inmueble hasta la fecha en que la hija se fué a vivir con la madre.

Hecho todo esto para ambas partes, si no hay mediación, directamente pedir la división de condominio, subastar el inmueble.

Traigo a colación un caso similar en el que intervine, solo que este se complicó mucho más por ser entre dos hermanos.

Para peor de males ambos abogados, uno titular de catedra de la UNC y el otro Sindico, en inmueble en cuestión el estudio jurídico que ambos compartían.

Que el hijo de uno le llenó la cara de dedos al otro, todo un quilombo, cuestion que por las denuncias recíprocas fueron directamente a la división de condominio.

Compró uno de los hermanos que por oposición del otro no pudo eximirse de consignar su 50%.

En estos casos en los que no se puede mantener una racional convivencia, existiendo violencia familiar, se debe recurriri directamente a la división de condomino.

El conflicto de la acción negatoria en ocasión de la disputa entre condóminos. Las acciones reales y el principio "iura novit curia"

Autor: Brusa, Horacio H.
Publicado en: LLLitoral, 1998-2-1.

SUMARIO: I. El condominio y las facultades de los condóminos sobre la cosa común. - II. El ámbito de aplicación de las acciones reales. - III. Estructura básica de disputas entre condóminos. El conflicto de la acción negatoria. - IV. Aplicación del principio "iura novit curia" a las acciones reales. Limitaciones. - V. Conclusiones.

I. El condominio y las facultades de los condóminos sobre la cosa común

En nuestro ordenamiento jurídico el condominio es común o de reparto cuando cada condómino y en cualquier tiempo puede poner fin al condominio solicitando la división de la cosa común (conf. art. 2692 Cód. Civil).

Esa facultad extintiva de la comunidad no puede ser ejercitada por los comuneros cuando por disposición de la ley, acuerdo de los condóminos, disposición de ultima voluntad u oposición a la división por quien participa de él y le asiste un interés legítimo para ello, hacen que el condominio sea con o de indivisión forzosa (conf. arts. 2693, 2710, 2715 Cód. Civ., y supuestos de la ley 14.394 -Adla, XIV-A, 237-).

Puestos a determinar qué atribuciones corresponden a los condóminos sobre la cosa común -completan el contenido del derecho de condominio las facultades que se tienen respecto de la "parte indivisa" - encontramos: 1) una disposición general, para el condominio ordinario, la del art. 2684 del Cód. Civil, y 2) otra, concre- ta , la del art. 2712 del Cód. Civil referidas al condominio con indivisión forzosa que tiene por objeto cosas afectadas como accesorios indispensables al uso común de dos o más heredades que pertenezcan a diversos propietarios.

Dispone el art. 2684: "Todo condómino puede gozar de la cosa común conforme al destino de ella, con tal que no la deteriore en su interés particular". Sintetizamos las facultadas aquí otorgadas diciendo que, el legislador impone una doble limitación al uso por el condómino : emergente del destino de ella y de la concurrencia con otros en el aprovechamiento de ésta.

Por su parte asevera el art. 2712 : "Cada uno de los condóminos puede usar de la totalidad de la cosa común y de sus diversas partes como de una cosa propia, bajo la condición de no hacerla servir a otros usos que aquellos a que está destinada, y de no embarazar al derecho igual de los condóminos". Resumimos estas atribuciones expresando que, reconoce en los condóminos, en estas situaciones, el derecho de usar del que correspondería al dueño de la cosa adecuándolo al destino y respetando a quienes tienen igual derecho sobre ella.

Se indica que son más amplias las facultades que otorga el art. 2712 del Cód. Civil que las conferidas por el art. 2684 del Cód. Civil. Aream, recordando las enseñanzas de Gatti, dice: "...En síntesis, no obstante la falta de claridad y coherencia de los textos legales puede arribarse a la conclusión de que el principio general en materia de facultades del condómino sobre la cosa común y sin el concurso de los demás es que le estan vedados todos los actos materiales como jurídicos, cuando cualquiera de los otros condóminos se oponga a su realización. Con lo dicho queda mas claro aún porque sostuvimos que el condominio sin indivisión forzosa es un derecho real vacío de contenido" (1).

Explican la diferencia en razón de la indivi- sión forzosa. Agregamos a la imposibilidad de so-licitar la división de la cosa común la conveniencia social en preservar la indivisión forzosa.

Se afirma en orden a la pregunta sobre la determinación legal del concepto de "destino de la cosa común" que se debe responder, en ambos casos y por aplicación analógica (art. 16, Cód. Civil), mediante el único artículo del condominio referido a esa situación: el art. 2713 (2).

Entonces si debemos contestar al interrogante, de qué facultades corresponden a los condóminos en relación de la cosa común, en primer término debemos determinar si es aplicable lo dispuesto por el art. 2684 o por el art. 2712.

Luego, al momento de decir del destino en concreto de la cosa común seguir el criterio del art. 2713 que dice: que en primer término se resuelve conforme a la convención o pacto, y en ausencia de ella conforme a la naturaleza misma de la cosa y el uso al cual ha sido afectada o afectación de uso (3).

Alterini manifiesta que, completando lo dicho anteriormente, a la cortapisa que se impone para el uso y goce de los condóminos en el art. 2484 (que no la deteriore en su interés particular) se correlaciona con el art. 2712 (no embarazar el derecho igual de los condóminos) y el art. 2730 de medianería de muros, cercos y fosos (donde prohíbe causar deterioros en la pared, o comprometan la solidez y también que no estorben el ejercicio de igual derecho para el vecino).

Comentamos ampliando nuestro panorama de las potestades que hacen al contenido de un derecho real que modernamente y en orden a la utilidad que para los titulares reportan, se dicen que los derechos reales otorgan un valor de goce (ej. usufructo, uso, habitación y servidumbres), de garantía (vg. hipoteca, prenda y anticresis) o de cambio (vg. dominio) (4). Estos últimos permiten influir en la sustancia de la cosa. Sustancia esencia y sustancia destino (5). Se incluye a la par del dominio al condominio.

Asimismo, se sostiene que las facultades del dominio (derecho real pleno) pueden ser reducidas a de goce o aprovechamiento y facultades de disposición. Y que esta clasificación equivale a la que formula Planoil, separando dos clases de actos que el propietario puede realizar: actos materiales de goce o consumo (que recaen sobre la cosa), y actos jurídicos (que recaen, no sobre la cosa, sino sobre el derecho del propietario) (6).

Para explicar la naturaleza jurídica del condominio de origen romano, como el nuestro, por su acierto empleamos las enseñanzas de Scialoja V. quien concluye afirmando que se trata de una concurrencia de propiedades sobre una misma cosa, donde el objeto del condominio lo constituye toda la cosa y donde la cuota indica el límite y la participación de cada condómino (7).

La enumeración y entendimiento de las facultades y poderes de cada condómino surge, por ende, de la necesaria comparación con el derecho de dominio, siendo ambos cualitativamentes afines.

II. El ámbito de aplicación de las acciones reales

El ámbito de aplicación de una acción expresa qué derechos protege y ante qué situación; amén de las pretensiones que realiza.

Los titulares de derechos reales cuentan con una tutela específica a la existencia, plenitud y libertad de sus derechos al tener a su alcance las acciones reales (arts. 2756 y sigtes.).

Recordamos que se protege legalmente también el mero ejercicio o ejercicio "objetivo" de los derechos reales mediante la defensa posesoria (8).

Se enseña, que los derechos reales constituyen la soberanía del hombre sobre las cosas y por ende un componente necesario de nuestra cultura (9).

De allí se entiende la preocupación del legislador por defender estos derechos distintamente y empleando normas de orden público que hacen parte del orden público económico.

Allende manifiesta a modo de prenoción necesaria que: "Tres son las acciones reales. Naturalmente deben tener un ámbito distinto y naturalmente entre las tres deben defender a todos los derechos reales. Así es o al menos debe ser. Ahora bien, la acción negatoria va acoplada a la reivindicatoria, se da en los mismos casos que aquélla, pero cuando la lesión es menos grave (cita nota art. 2800)..... refiere a un ensamblamiento de las acciones....y que la verdadera fuente del código en la materia es el Esbozo y Potthier y no el derecho romano del cual Vélez conscientemente se apartó de él" (10).

Concluye este autor a modo de síntesis que : Constituye el ámbito de aplicación de la acción de reivindicación la protección de todos los derechos reales que se ejercen por la posesión cuando se afecta la existencia de los mismos. Se lesiona la existencia de un derecho real en el caso de desposesión (ver nota art. 2800 sobre el concepto de desposesión). El actor debe probar la existencia del derecho real a su favor o derecho de poseer y la lesión sufrida.

Consiste el ámbito de aplicación de la acción confesoria la tutela de las servidumbres activas, prediales o personales activas, cuando se impide a su titular su ejercicio; o el medio de exigirse por el titular de derechos reales sobre inmuebles el respeto de las restricciones y límites al dominio, extensivo al derecho de hipoteca y que tiene el acreedor hipotecario sobre el fundo dominante cuando el afectado sea el titular de ese fundo (en ambas oportunidades se vería afectada la plenitud de los derechos reales o lo que es lo mismo el ejercicio de los derechos inherentes a la posesión de su titular). El actor debe probar su derecho de poseer, en su caso la existencia de la servidumbre y la lesión. A su vez si corresponde el derecho de hipoteca.

Configura por su parte el ámbito de aplicación de la acción negatoria la defensa acordada a los titulares de derechos reales que se ejercen por la posesión -coinciden con la reivindicatoria- ante lesiones a la posesión, por ende la libertad de esos derechos, que no alcanzan a la desposesión (ver nota art. 2800 sobre lesión). Es el caso de que se quiera imponer una servidumbre inexistente, o cuando el titular de un derecho real sobre cosa ajena ejercita su derecho regularmente constituido extralimitándose en su contenido o excediéndose en sus límites verdaderos. El actor debe probar su derecho de poseer y la lesión; extendiéndose en su caso al derecho de hipoteca. Correspondiéndole la prueba de la servidumbre o ejercicio conforme al correcto contenido del derecho al demandado (arts 2805 y 2523, Cód. Civil).

Le permitió a Allende dar con el ámbito de las acciones, el análisis del Esbozo mediante, la comparación de la regulación que a las acciones reales hicieron Vélez y Freitas. Procedió así por entender que el primero siguió casi textualmente al segundo, de allí la identidad de pensamiento con el brasileño. Comienza su explicación con la comparación de ambas regulaciones respecto de la negatoria por entender que es respecto de esta acción donde existe mayor coincidencia o donde se presentarían menores dificultades o requerirían menores explicaciones para comprender el criterio seguido por Vélez. Extiende el razonamiento a las restantes acciones.

Sigue la doctrina, expresamente, las enseñanzas de Allende (11).

III. Estructura básica de disputas entre condóminos. El conflicto de la acción negatoria

En el seno del condominio y por diferencias planteadas entre los condóminos por el uso de la cosa común se generan conflictos reales. Dentro de este género que denomináramos "conflictos reales" se ubican como una de sus especies principales, los petitorios (12).

Determinadas desavenencias encuentran en la normativa del art. 2699 y sigtes del Cód. Civil que tiene por presupuestos, comenta Aream: "... a) cuando la cosa no es suceptible de uso común en razón de su propia naturaleza, por ejemplo si se trata de una casa de reducidas comodidades y los condóminos y sus familias son numerosos. b) cuando la cosa es suceptible de uso común pero alguno de los condóminos ejerce el ius prohibendi (art. 2680). Por lo tanto dada cualquiera de las dos situaciones precedentes y siempre que ninguno de los condóminos opte por pedir la división entra a regir el citado art. 2699. Las alternativas que confiere son dos: explotación por administración o el arrendamiento de la cosa común ..." (13). Aquí es determinante recoger la voluntad de los condóminos por aplicación, entre otros , del art. 2703 del Cód. Civil.

Otras que se presentan cuando alguno de los condóminos usa y goza de la cosa común más allá del contenido de su derecho sin que implique al mismo tiempo una negación del condominio.

Otras, cuando uno de los condóminos desposee a otro para convertirse en propietario exclusivo.

Este último planteo se resuelve mediante la promoción de la acción de reivindicación.

Centramos ahora nuestra atención en el conflicto de la acción negatoria (legitimación activa y pasiva, lesión y pretensiones que realiza).

Para determinar qué acción judicial permite al condómino que se dice perjudicado en sus derechos defenderlos, debemos juzgar si existe extralimitación en el ejercicio del derecho por parte del condómino accionado ubicándonos en una de las hipótesis de la negatoria.

Luego tener en cuenta el tipo de lesión (turbación) para confirmar la procedencia de la acción negatoria ( conforme a la nota al art. 2800, Cód. Civil cuando el legislador pretende explicar la diferencia entre desposesión y lesión que no constituye desposesión).

Todo condómino, como los restantes titulares de derechos reales con contenido posesorio, pueden ver afectada la libertad de su derecho, como se explicó, cuando se quiere imponer indebidamente una servidumbre a la cosa objeto de su derecho, como cuando quien ejerce un derecho lo hace más allá de su contenido, restringiendo ilegalmente a aquel derecho real.

Entonces, releyendo el ámbito de aplicación de las acciones se concluye que corresponde ventilar estas cuestiones mediante la promoción de la acción negatoria, ya que la cuestión versa en determinar si el condómino que impide un uso determinado -pasar con vehículo por el pasillo común- lo hace conforme al contenido de su derecho de copropiedad o atribuyéndose facultades no contenidas en su derecho.

Esta acción nos propone un marco concreto de discusión donde se destacarán los medios de pruebas mas idóneos conforme al objeto de la prueba.

De haberse planteado dicha acción el juez debe expedirse, sucesivamente, sobre la conducta del condómino accionado y ver si el ejercicio del derecho propio fue o no extralimitado a su contenido, para ver la procedencia o improcedencia de la acción.

La respuesta se encuentra en los arts. 2684, 2712 y 2713 del Cód. Civil.

Que a partir del ius prohibendi del art. 2680 y el procedimiento preceptuado para la situación prescripta por el art. 2699 del Cód. Civil de ningún modo se debió permitir recurrir a la acción negatoria u otra acción real para imponer al condómino disidente un uso común que no comparte.

IV. Aplicación del principio "iura novit curia" a las acciones reales. Limitaciones

Dentro de las garantías, deberes y facultades que hacen al contenido de la actividad de los jueces en el desempeño de la función jurisdiccional y a modo de condiciones de una sentencia justa encontramos el juramento previo, la obligación de administrar justicia, diligencias de mejor proveer, el principio iura novit curia, la motivación de las sentencias, etc. (14).

Los límites impuestos al juez en cuanto a los hechos no rigen tratándose del derecho, en cuanto no invoquen derecho, o lo hagan incorrectamente las partes.

Se funda en la presunción de que el juez conoce el derecho y destinada a éste por ser quien debe resolver el litigio.

Esa "soberanía" reconocida en los jueces sobre el derecho no se extiende a los hechos por imperio de normas de los Códigos de Procedimiento, así: de Santa Fe art. 243 (15), de la Nación art. 163. Alsina afirma, que esta facultad del juez para suplir las fallas de derecho cometidas por los litigantes no pueden alterar los fundamentos de la legitimatio ad causam.

Las acciones reales, reivindicatorias, confesoria y negatoria, se sustancian por el mismo trámite -del juicio ordinario- dando lugar al proceso más amplio de cognición (declarativo y de condena). Una sustanciación específica y distinta corresponde al 2699 del Cód. Civil.

Resulta, salvo el conflicto del 2699 y sigtes., por ende de aplicación aquel principio a estos conflictos reales.

Entonces vemos que en toda disputa petitoria donde se respeta la tramitación legal, pese a una invocación incorrecta del derecho, el tribunal puede mediante el empleo de otras normas como fundamento legal, determinar la procedencia de la acción.

Sentado ello decimos, al caso que nos ocupa se le dio conforme a una de las pretensiones (reivindicante) un trámite correcto: del juicio ordinario. Permitiría en principio fallarlo conforme a la pretensión de otro conflicto real, como puede ser la negatoria. Asimismo, se presentan circunstancias que hacen a una situación que impide la aplicación del principio iura novit curia.

Estas circunstancias refieren a la configuración en concreto del conflicto o traba de la litis ocurrida a partir de las pretensiones que se formulan, los hechos que se presentan como fundamento fáctico de procedencia de la acción, y de lo probado y alegado. Conviene recordar acerca de la distinta distribución de la carga de la prueba entre la reivindicatoria (donde quien debe probar es el actor) y la negatoria (donde quienes deben probar son actor y demandado) por aplicación en este último caso del art. 2523 del Cód. Civil.

Cerrado el marco de la discusión, con la respuesta del demandado a la acción, nos lleva a conocer y decidir la disputa referida a una de las acciones reales. Esta disputa concebida desde el inicio por el actor, debemos saber al aplicar el principio iura novit curia (que reiteramos nos conduce a la aplicación al caso de disposiciones referidas a otra acción) si respetamos el objeto del debate para no violar el derecho de defensa.

Alsina recoge expresamente esta limitación: "...Los jueces no pueden convertir, ni aun por vía de interpretación, una acción en otra distinta...Si se demanda la acción denegatoria -seguramente se refiere a la negatoria- no cabe que se decida una reivindicatoria, de caracteres, prueba y efectos sustancialmente diversos" (cita sup. Corte Buenos Aires Fallos t. 17 ver. p. 531, confirmando sentencia C2ªCC La Plata, publicada en JA, 70-957 y LA LEY, 19-451 (16). Situación ésta donde las acciones aparecen invertidas respecto de las de la causa aquí analizada, pero amén de ello corrobora nuestro criterio.

La Corte Suprema ha dicho: "Si bien la determinación del alcance de las cuestiones comprendidas en la litis es materia privativa de los magistrados que en ella entienden, reconoce excepción cuando lo decidido, con mengua de la defensa en juicio, signifique un apartamiento de las pretensiones enunciadas al trabarse el diferendo, incorporando temas no introducidos por las partes en el pleito. Esa regla no puede cohonestarse con la invocación de la norma iura novit curia por parte del sentenciante, cuando éste excede el ámbito de lo que le es propio" (CS, 15 de diciembre de 1987 ED, 128-618, con nota de Alberto B. Bianchi).

V. Conclusiones

Por último, vinculamos este tramo del sumario con la introducción proponiendo conclusiones relacionadas a situaciones atingentes a disputas entre condóminos por el uso y goce de la cosa común y a la aplicación del principio iura novit curia a las acciones reales. Las numeramos y explicamos así :

1. - A modo estructural, tres situaciones visualizamos como que pueden suceder en ocasión de la discusión por los condóminos por el uso y goce común de la cosa. Estas son: A) Que uno de los copropietarios se extralimite en su goce sin que ello implique un ataque a la existencia del derecho de sus consortes (turbación); B) Que uno de los comuneros se atribuya el dominio exclusivo de la cosa común (desposesión) ; y, C) Por último que no se pongan de acuerdo en el uso y goce compartido o que no exista posibilidad material para ello, sin que pretendan dividir la cosa común.

2. - La primera situación se ventilará con la promoción de la acción negatoria; la segunda, mediante la acción de reivindicación y la tercera, a través del procedimiento previsto por el art. 2699 y sigtes. del Cód. Civil, donde se indican pautas de cumplimiento obligatoria para escuchar a los partícipes de la comunidad decidir acerca del destino de la cosa.

3. - Cuando se analizan las facultades de los condóminos por el uso de la cosa común se debe precisar en primer término si se trata del condominio sin indivisión forzosa o con indivisión forzosa del art. 2710. Luego el destino de la cosa común para ambas situaciones se resuelve aplicando el art. 2713.

4. - Las leyes procedimentales conciben un proceso de conocimiento -no de ejecución- de la mayor amplitud, declarativo y de condena, para la sustanciación de las acciones reales. Proceso denominado juicio ordinario.

5. - Al tratarse de la misma tramitación para las acciones reales, reinvindicatoria, confesoria y negatoria, y agregamos, la misma competencia de los jueces, resulta en principio, perfectamente aplicable la regla procesal dirigida a los jueces denominada iura novit curia y que les permite hacer lugar a las pretensiones de parte aplicando un derecho no invocado o invocado incorrectamente por ellas.

6. - Existen limitaciones lógicas a la aplicación de este principio surgidas básicamente del objeto de la prueba, que le vedan al juez la posibilidad de su utilización, o que su aplicación convierte al acto judicial en arbitrario y violatorio del derecho de defensa. Nos referimos a la forma en que se ha entablado y se desenvuelve la discusión judicial que puede significar un obstáculo insalvable para utilizar el principio.


(1) AREAN, Beatriz en, "Código Civil y normas complementarias, " 5 dir. Bueres, A. J., p. 634, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1997. AREAM, "Condominio ", p. 48.


(2) ALTERINI, Jorge H. en, "Código Civil Anotado" de Llambías-Alterini, t. IV-A, p. 518/19, Ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1981.


(3) Conf. ALTERINI, ob. cit. nota 2, p. 567.


(4) BRUSA, Horacio H. en, "Derechos reales", p. 7, imp Brigadier Santa Fe, 1992.


(5) ALTERINI, J. H., ob. cit. nota 2.


(6) CASTAN TOBEÑAS, José en, "Derecho civil español, común y foral - Derechos de cosas", p. 155, t. II, vol. 1º, Reus Madrid, 1978.


(7) BARASSI, Ludovico en, "Proprietá y comproprietá", p. 112, Ed. A. Giuffré; quien para referirse a la naturaleza jurídica del condominio cita a Scialoja V, Milano, 1951.


(8) BRUSA, H. H., ob. cit. nota 4, p. 7 y 73 y sigtes.


(9) SANTOS BRIZ, Jaime, "Derecho Civil", t. II - "Derecho de cosas", p. 4 ; y HEDEMANN, J. W., "Tratado de Derecho Civil", vol. II, Derechos Reales, p. IX.


(10) ALLENDE, Guillermo L., "Panorama de los derechos reales", p. 327.


(11) AREAM, Beatriz, "Tutela de los derechos reales y del interés de los terceros", p. 13, dice: "... habremos de buscar la interpretación más coherente, conforme a la cual todos los derechos reales están protegidos, Seguiremos así la construcción efectuada por Allende. Luego formula la hecha por Salvat que dice: a) desposesión de la propiedad: acción reivindicatoria; b) desposesión de servidumbre u otros derechos reales: acción confesoria y, c) lesión sin desposesión a propiedad, servidumbre u otro derecho real: acción negatoria.


(12) BRUSA, H. H., "Conflictos reales", Ed. Zeus, 1993.


(13) AREAM, Beatriz. "Condominio", p. 64.


(14) ALSINA, Hugo, "Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial", t. II, p. 253.


(15) ALVARADO VELLOSO, Adolfo, "Comentario Código Procesal Civil y Comercial de Santa Fe " refiriéndose al art. 243 que dice: "Los hechos constitutivos de la litis son los que proceden jurídicamente de la demanda y su contestación y de las peticiones formuladas en ellas, sea cual fuere la calificación que se les hubiese dado"; nos dice que la norma consagra las reglas procesales de congruencia y iura novit curia. PEYRANO, Jorge W. en "Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe - Análisis doctrinario y jurisprudencial", t. I, p. 684, donde indica consecuencias de su aplicación al comentar el art. 243.


(16) ALSINA, Hugo, ob. cit., nota 14, p. 251.

completisimo toda tu exposicion, muchas gracias!!!!! me es muy util, saludos!

Me apasionan reales.

Saludetes ;)