Pagare hipotecario

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II. TÍTULO EJECUTIVO
1. En cuanto a la hipoteca


La hipoteca no es un derecho real independiente en nuestro sistema legal y como tal, es decir, teniendo en cuenta el carácter de accesorio que el mismo ostenta, es necesaria la presentación del título correspondiente, ya que se ejecuta un crédito mixto compuesto por dos entidades (el derecho personal y la hipoteca) y estos dos deben surgir del título que se presentará como base de la acción hipotecaria.


La hipoteca debe constituirse en escritura pública y ésta es una forma exigida ad solemnitatem (art. 1184 Ver Texto , CCiv.). El título en cuanto a la hipoteca, que debe ser agregado al iniciarse la ejecución, es el testimonio de la escritura pública de constitución de la misma, debidamente inscripto en el Registro de la Propiedad Inmueble.


La convención constitutiva debe otorgarse por escritura pública pero se admite, no obstante, para iniciar la ejecución hipotecaria, la agregación de una copia de ese acto escriturario certificada por el escribano que intervino en su otorgamiento. Es lógico que así sea porque puede darse el caso de que varios acreedores comparezcan a un mismo acto constitutivo -de hecho es muy común que ello ocurra- y no es de práctica la expedición de tantos testimonios como partes intervengan. Aquéllos tendrán a su disposición copia de la escritura.


Ahora, debemos efectuar la siguiente distinción en cuanto a las copias simples de una escritura (esto es que no constituyen nuevos testimonios), autorizadas por el escribano. De acuerdo con lo establecido en los arts. 1007 Ver Texto y 1008 Ver Texto , CCiv., el notario no podrá dar, sin autorización expresa del juez, segundas copias de las escrituras en las que alguna de las partes se hubiere obligado a dar o hacer alguna cosa. En ese caso, tratándose de copias simples extendidas sin orden de autoridad competente que cumplan con los recaudos reglamentarios correspondientes según la jurisdicción (por ejemplo, en el ámbito de la ciudad de Buenos Aires, requieren, que se indique que es reproducción fiel o conforme con el original, que se expide en calidad de copia simple y el lugar y fecha de expedición; debe estar autorizada además con firma y sello final y estamparse firma o media firma del escribano en todas las fojas) podrán ser consideradas instrumentos públicos en forma, en cuanto autentican el hecho físico de la existencia del original, y con sustento en el art. 979 Ver Texto , inc. 2, CCiv., pero con el alcance de las certificaciones, que no suplen la eficacia y efectos de la copia en forma o testimonio (nota) {FD 1002 F-168]. No sustituyen a la copia que prevé el Código Civil y si se extraviase el protocolo no podrán servir de original (conf. art. 1101 Ver Texto , CCiv.). Son aptas, sin embargo, para dar curso a la ejecución, si no se niega su correspondencia con el original.



Se ha decidido, así, que la copia del testimonio otorgada por el escribano interviniente y debidamente legalizada, constituye uno de los instrumentos previstos por el art. 979 Ver Texto , inc. 2, CCiv. y siempre que no se haya negado su correspondencia con el original, se la considera título hábil para promover la ejecución hipotecaria (nota) {FD 1002 F-169]. Hoy por hoy, en general, la jurisprudencia admite las copias simples extendidas por el escribano como título hábil para iniciar la ejecución.



La copia del testimonio de una escritura otorgada por el escribano interviniente y debidamente legalizada es un instrumento hábil para promover acción ejecutiva.


(C. Nac. Civ., sala C, 21/5/1964, ED 23-870).


La falta de legalización de las escrituras por las que se constituyeron los mutuos hipotecarios no puede llevar al rechazo de la ejecución cuando, como sucede en el caso fallado, el título resulta implícitamente reconocido al invocar sus cláusulas el propio ejecutado.


(C. Nac. Esp. Civ. y Com., sala I, 18/10/1984, "Citro‰n Argentina SA v. Saint Etienne SA", JA 1985-II, síntesis).


La fotocopia autenticada con su firma por el escribano que intervino en su otorgamiento, quien ha certificado que cada hoja por él suscripta es copia fiel y auténtica del original que ha tenido a la vista, es instrumento hábil para promover una ejecución hipotecaria.
La simple copia carbónica de un contrato hipotecario, autorizada por el escribano, es hábil para promover la ejecución.


(C. Nac. Civ., sala F, 25/10/1996, "Vijnovich, Boris v. Benmaman, León y otros" [J 973210], LL del 18/7/1997).


No puede desconocerse que, a pesar de que si, al instrumentarse un crédito con garantía hipotecaria, concurrieron al acto escriturario varias personas en carácter de acreedores, no suele ser de práctica la expedición de tantos testimonios como interesados existan, de donde resulta hábil para iniciar la ejecución hipotecaria una fotocopia simple certificada por el notario de la escritura como que es copia fiel del original a tenor de lo dispuesto por el art. 979 Ver Texto , inc. 1, CCiv., y también de conformidad con la preceptiva del art. 2 de dicho articulado.


(C. Nac. Civ., sala B, 11/4/1996, "Smolarz, Julio M. v. Creaciones Leonardo SA" Ver Texto , 1997-II, síntesis).


Si se trata de una fotocopia certificada del primer testimonio de la escritura de mutuo con garantía hipotecaria, es decir, de una copia simple, de ella, no se le puede otorgar los efectos propios de la copia notarial en forma, puesto que carece de los recaudos que debe contener el primer testimonio ya que se ha perdido la inmediación de la intervención del oficial público respecto de tal original firmado por los intervinientes en ese acto y la validez de tal mediata o indirecta copia. Y aun cuando las llamadas copias simples han podido incluirse dentro del tipo de las certificaciones, como instrumento público, para acreditar la existencia, clase y contenido del documento al cual se refieran, no pueden subrogarlos en su eficacia y efectos. Es instrumento público en cuanto autentica un hecho físico, la existencia del original, pero no sustituye a la copia disciplinada por el Código Civil, cuando éste es el medio probatorio exigido, como precisamente prevé el art. 523 Ver Texto , inc. 1, Código Procesal (voto en disidencia del Dr. De Mundo).


(C. Nac. Civ., sala B, 11/4/1996, "Smolarz, Julio M. v. Creaciones Leonardo SA" Ver Texto ).


En cuanto a que la misma se encuentre debidamente inscripta, ya vimos que constituye ése un requisito que hace a su oponibilidad a terceros (nota) {FD 1002 F-170]. La hipoteca no inscripta no deja de constituirse en derecho real con función de garantía por esa razón, pues respecto de las personas que intervinieron en el acto, no es necesaria esa registración.



Es así que si se acompaña un testimonio de hipoteca no inscripta a fin de iniciar la ejecución hipotecaria será título hábil para seguirla contra el deudor.


La inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad Inmueble está destinada, por la publicidad que le otorga, a proteger los derechos de terceros; no puede el deudor ampararse en la falta de la correspondiente inscripción, o en su verificación tardía, para rehuir el pago del capital recibido en mutuo, so pretexto de que el título es inhábil; menos aún frente a las claras directivas del Código Civil, art. 3135 Ver Texto .


(C. Nac. Civ., sala C, 5/2/1991, "Neofin SA de Ahorro y Préstamo para la Vivienda v. Capas SA", JA 1991-III-82 Ver Texto ).


Debemos señalar, por último, que en el derecho bancario existen ciertos supuestos en que no es necesaria la escritura pública, por ejemplo, la preanotación hipotecaria (dec. 15348/1946 Ver Texto ratificado por ley 12962 Ver Texto ), que está dada en favor de organismos oficiales y no rige a su respecto el trámite normal de una ejecución hipotecaria.


Esto es así porque el Estado despliega en esos casos una actividad de fomento social -adquisición de vivienda- para cuyo ejercicio necesita gozar de ciertas prerrogativas y de un procedimiento de ejecución especial, particularmente regulados por normas de orden público. Para contrabalancear los mayores beneficios que puede brindar a fin de que los ciudadanos tengan la posibilidad de adquirir una vivienda aun cuando posean menores recursos y que el sector privado no va a satisfacer. Por empezar, se reserva un rango preferente para el privilegio de la obligación principal hasta el otorgamiento de la escritura de hipoteca dentro del plazo de vigencia de la preanotación que puede ser renovado. El art. 4 Ver Texto , dec. 15348/1946 dispone: "Si por incumplimiento del contrato, por fallecimiento o por cualquier otra causa no se formalizara la escritura pública de hipoteca, el directorio del Banco podrá disponer la inmediata ejecución del inmueble como si se tratara de una deuda de plazo vencido, garantizada con derecho real de hipoteca en el grado en que se halla preanotado y conforme a sus procedimientos especiales de ejecución, si los hubiere, con la base del anticipo más los intereses, impuestos tasas y gastos".


Los derechos del propietario constituyente de la preanotación sufren un desmembramiento "en orden a que no puede realizar ningún acto que importe la disposición material o jurídica del o de los inmuebles gravados" (nota) {FD 1002 F-171]. La garantía caduca por: a) la expiración del término de validez de la inscripción; b) por la cancelación del crédito por parte del prestatario más sus intereses; c) por la inscripción de la escritura pública en hipoteca, que garantice el crédito.



La preanotación hipotecaria a que están facultados los bancos oficiales de la Nación por el art. 1 Ver Texto , dec.-ley 15348/1946, se circunscribe a las operaciones de préstamo; habiéndose constituido dicha garantía para asegurar una operación no prevista en la ley -aval- la misma debe considerarse nula, por prohibición del objeto principal del acto (art. 1044 Ver Texto , CCiv.).


(Corte Sup., 28/5/1969, ED 28-12).


La preanotación hipotecaria ha sido definida como el derecho real concedido exclusivamente a los bancos oficiales de la Nación y de las provincias, en virtud del cual éstos adquieren sobre uno o varios inmuebles de propiedad del deudor o de un tercero que la constituye por éste, una potestad idéntica a la que concede la hipoteca registrada, sin que sea necesario el cumplimiento de todas las condiciones formales que ésta exige para su constitución en garantía y seguridad de los anticipos que efectúen a cuenta de un crédito a garantizarse con hipoteca, que existirá por un lapso determinado, susceptible de renovación indefinida, a partir de su inscripción en el registro inmobiliario, la cual se realiza a simple requerimiento de la institución bancaria (conf. Molinario, Alberto, "La preanotación hipotecaria", Anales de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata, t. XXIV, año 1965, citado por el mismo autor en "La preanotación hipotecaria y la ley 15283 Ver Texto ", ED 38-1027). Y, atendiendo a que sus efectos son los del derecho real de hipoteca, aunque diferente de éste en cuanto a su constitución (conf. Rivera, Julio C., "Titulares del derecho de preanotación hipotecaria y del de anotación hipotecaria", ED 46-447), cabe establecer una analogía entre la "caducidad de la inscripción hipotecaria" y la de la preanotación hipotecaria.


(C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1ª, 28/3/1995, "Banco de la Nación Argentina v. Rivero, Fernando Antonio y otros s/proceso de ejecución" Ver Texto , [HREF:www.lexisnexis.com.ar]).






2. En cuanto al crédito


El título exigido para iniciar la acción referida al crédito reviste, sin duda, una trascendencia mayor al de la hipoteca, pues puede haber crédito sin hipoteca pero no hipoteca sin crédito. La sentencia condenatoria tiene su sustento en el crédito principal que se considera no satisfecho.


Dispone el art. 3128 Ver Texto , CCiv., que podrá ser una misma la escritura pública de la hipoteca y la del contrato a que acceda. El art. 3131 Ver Texto , inc. 2, indica que el acto constitutivo de la hipoteca debe contener la fecha y naturaleza del contrato a que accede y el archivo en que se encuentra. Es así que debemos distinguir la convención constitutiva de la hipoteca o contrato de hipoteca -que debe necesariamente otorgarse por escritura pública- del acto del que surja la obligación garantizada con ese derecho real. Si bien ésta podrá emanar de la misma escritura pública (y es lo que por norma sucede), ello no es imprescindible, ya que puede nacer de otros instrumentos, y tal admisión deriva del hecho de que las obligaciones pueden probarse por cualquier medio. La autenticidad no es una condición necesaria mas que para el acto constitutivo de la hipoteca; no lo es para la efectivización de las sumas que se adeuden. Tenemos así el caso de las letras hipotecarias que pueden surgir de otros actos, para luego constituirse el derecho real de hipoteca para asegurarlas.


El crédito que se garantiza con la hipoteca debe estar individualizado al momento de constituirse el gravamen para que pueda ser reconocido, aunque puede ser condicional o no estar determinado en su valor desde un principio (nota) {FD 1002 F-172]. Finalmente, debe estar precisado el monto del gravamen (principio de especialidad) pero la liquidación del crédito puede hacerse por medios ajenos al título hipotecario, aunque en estos casos no podrá acudirse a la vía rápida y sumaria del juicio ejecutivo porque será necesario determinar el crédito y su cuantía.



No reúne los requisitos sustanciales constitutivos del título ejecutivo creado por la ley 21309 Ver Texto el certificado en el que sólo se actualiza la cobertura máxima del gravamen hipotecario, omitiéndose toda expresión de la fecha de vencimiento de la obligación originaria y su importe, del monto del capital actualizado a la fecha del vencimiento de la obligación y de los intereses adeudados a esa época calculados sobre el capital actualizado.


(C. Nac. Com., sala A, 8/6/1988, "Weston SA v. Cía. Financiera Sic. SA", JA 1989-I-232 Ver Texto ).


Cuando se ejecuta un crédito hipotecario concurre en doble título: el referido a la hipoteca y el del crédito, el que es más importante porque, a falta de crédito, no puede haber hipoteca ni sentencia de remate. Por tanto, si la acción derivada del mutuo ha sido instrumentada en escritura pública, debe concluirse que, en tal caso, el crédito tendrá fuerza ejecutiva propia, con independencia de que se haya omitido acompañar un certificado de deuda impaga, tal como se hubiese estipulado contractualmente.


(C. Civ. y Com. Azul, sala II, 15/4/1996, "Banco del Sud SA v. Piscicelli, M. y otro s/ejecución hipotecaria" Ver Texto , ED 169-13).


El art. 4 Ver Texto , ley 21839, confiere fuerza ejecutiva a la constancia del saldo deudor adicional, a la fecha del vencimiento de la obligación, con independencia de la acción ejecutiva que proviene del título en el que se ha instrumentado la obligación originaria.


(C. Nac. Civ., sala C, 23/3/1990, "Triest, Guillermo J. A. v. Dover de Perl, Margo", JA 1990-III-172 Ver Texto ).


En las ejecuciones hipotecarias se admite la excepción de inhabilidad de título cuando en la escritura que instrumenta la hipoteca se estipula que el capital será devuelto en un número determinado de cuotas, en las que se hallan incluidos los intereses calculados sobre saldos deudores sin mencionarse su tasa, razón que impide determinar qué porción de cada cuota está destinada a amortizar el primero y cuál corresponde a los segundos. El fundamento de tal decisión obedece a que, al hacerse valer el pacto de caducidad de los plazos, no se pueden reclamar intereses por los períodos no transcurridos, por cuyo motivo la suma a demandar no era líquida, ni fácilmente liquidable por una simple operación matemática, excediendo la determinación de la misma el marco del examen del título ejecutivo, que se presentaba así inhábil para admitir la ejecución.


(C. Nac. Civ., sala A, 14/6/1979, "Luppi, Elena L. y otra v. Angeba SA", LL 1980-A-646 [35443-S]).






a) Pagarés hipotecarios


Es posible instrumentar el otorgamiento de un crédito hipotecario a través de un título valor como son los pagarés hipotecarios o las letras hipotecarias que veremos en el apartado siguiente. Ello significa para el acreedor la facilidad de obtener liquidez cuando la necesite, aun antes de los vencimientos pactados, mediante la negociación y circulación que ese título le permite. Y para el deudor importa una mayor posibilidad de obtener crédito, cuando existe la posibilidad de su circulación. Muchos ahorristas pueden concurrir a la financiación teniendo en cuenta la facilidad de desinversión propia de la negociación del título valor (nota) {FD 1002 F-173].



El art. 3202 Ver Texto , CCiv., autoriza la emisión de letras o pagarés que permiten movilizar el crédito al darle la posibilidad al acreedor de darlo en pago, en garantía, o descontarlo, transmitiendo de ese modo el crédito hipotecario sin necesidad de acudir a una cesión del mismo por escritura pública. La transmisión del crédito trae aparejada la del derecho real sin que sea necesaria su inscripción registral para, de ese modo, resultar oponible a terceros.


Se requiere, sí, su individualización y caracterización como tal, que consta en la inscripción originaria del pagaré, convirtiéndose, así, en pagaré hipotecario. Sólo pueden considerarse pagarés hipotecarios aquellos que están referenciados en su emisión en el acto constitutivo de la hipoteca con detalle de su monto, cantidad y plazos de vencimiento de cada uno de ellos. Deben ser firmados por el anotador de la hipoteca, individualizando éste la escritura hipotecaria y su fecha cuando ingresa en el Registro de la Propiedad Inmueble para su inscripción junto con el testimonio de la escritura hipotecaria. Es decir, únicamente ostentarán el carácter de hipotecarios aquéllos pagarés que sean adecuada y precisamente relacionados en la hipoteca y vinculados a ella a través de su inscripción.


La circunstancia de la falta de inscripción de los pagarés hipotecarios en el Registro de la Propiedad hace que aquéllos dejen de ser accesorios del crédito hipotecario, y por tanto, pierdan la garantía de que goza el mismo pudiendo conservar únicamente sus condiciones como título valor sin el aseguramiento de la hipoteca.


En la ejecución hipotecaria, como en cualquier otra ejecución y como ya vimos, lo más importante es el crédito cuyo cobro se persigue (recordemos una vez más el carácter accesorio del derecho real de hipoteca) y la adecuación y habilidad del título con relación a aquél es lo que abrirá la posibilidad de llevar adelante la ejecución, en este caso agrediendo el inmueble así asegurado. Es así que en el caso de los pagarés hipotecarios, la ejecución hipotecaria para el acreedor hipotecario que desea cobrarse la totalidad de la deuda debe iniciarse con ellos, que constituyen los títulos del crédito, agregados junto con la escritura constitutiva del gravamen. Éste es requisito imprescindible para despachar la ejecución, que no puede iniciarse por una suma total que se encuentra garantizada con hipoteca sin agregar los documentos que la instrumentan. La constitución de la hipoteca en la que consta claramente referenciada la existencia de pagarés hipotecarios aventa el riesgo de que el deudor pueda pagar dos veces la misma deuda que, igualmente, puede subsistir respecto del tenedor del pagaré en cuyo caso pagará mal pero en relación al acreedor el resguardo está en que deberá presentar la totalidad de los títulos valores para reclamar en esa magnitud la deuda.


Y desde otro ángulo, como esclarecedoramente señala Gómez Leo, "...el punto más exacto es tener en cuenta que la obligación convenida en el documento cambiario es lo principal de la negociación y su garantía real lo accesorio" (nota) {FD 1002 F-174]. De tal suerte que la garantía real es el agregado, el plus que debe adaptarse a las normas y modalidades del título cambiario siempre que no sea el acreedor que ejecuta el mutuo hipotecario.



Se trata, en definitiva, de un título ejecutivo complejo y, como tal, los pagarés no pueden ser desbrozados. El acreedor ha creado un título que le da la ventaja de descontar el pagaré, darle circulación al crédito pero, a su vez, lo sujeta en su caso a la necesidad de presentar el título completo en caso de reclamar el total de la deuda.


En cuanto a los endosantes del mismo se transmite la garantía hipotecaria -en todo cuanto ella implica- junto con la obligación principal y sin necesidad de escritura de cesión. Para que posean carácter hipotecario es indispensable, como vimos, que el Registro suscriba los pagarés individualizando en él la escritura hipotecaria a la que se corresponde y su fecha, anotándose en el Registro la emisión de los pagarés. La cuestión es si resulta necesario del mismo modo la inscripción del endoso. Según Raymundo Fernández, el art. 3202 Ver Texto no menciona al endoso que se regiría por las leyes cambiarias generales y por tal razón no es necesaria inscripción alguna aunque aconseja esa anotación para que el tenedor del pagaré adquiera el derecho a ser notificado de cualquier evento que pueda afectar su derecho como acreedor hipotecario (nota) {FD 1002 F-175].



El tenedor del pagaré hipotecario posee, obviamente, acción ejecutiva y puede iniciar la ejecución por su crédito contra el deudor originario. No tiene en sus manos, claro está, la acción causal, pero sí la cambiaria y puede elegir por otra parte la hipotecaria para hacer efectiva la garantía. Acompañará, entonces, el título valor y pedirá oficio para que se remita una copia certificada del título en el que se hubiera constituido la hipoteca, salvo que la tuviera en su poder en cuyo caso deberá agregarla a la ejecución. Si son varios los tenedores de documentos pueden accionar por separado sin que el deudor pueda oponerse a ello pero será conveniente la acumulación de los procesos -aun declarada de oficio por el tribunal que hubiera prevenido- ya que en definitiva persiguen la ejecución de un inmueble en común y la distribución del producido entre los ejecutantes todo lo cual se simplificará enormemente sin posibilidad de dejar fuera derechos de algunos de los acreedores. La ejecución ya no estará bajo el égido del negocio causal y por ende no puede tramitar como acción causal con sus particularidades y abstracciones; se regirá por las normas y cláusulas que regulen el contrato hipotecario que son las que en el caso de la ejecución hipotecaria tendrán primacía. De esa ejecución hipotecaria promovida por los tenedores de los pagarés hipotecarios sólo podrá ser sujeto pasivo el librador del pagaré, no otros obligados cambiarios, como endosantes anteriores o avalistas.


En lo que hace a la utilización de la vía especial de ejecución extrajudicial no estoy tan segura de que puedan optar por ella los tenedores de los pagarés hipotecarios, en caso de haber negociado el acreedor el crédito. En primer lugar debió necesariamente haber sido especialmente previsto en el título hipotecario en que se crean los pagarés hipotecarios la adscripción al régimen especial de la ley 24441 Ver Texto anotándolo en esos títulos, lo cual es improbable que sucediera porque no existe normativa específica que así lo exija; y esa ley contempla, sí, por el contrario, la anotación en cada cupón -en el caso de letras hipotecarias- del acuerdo expreso del deudor de someterse a esa ejecución especial requisito que no se vería cumplido en el caso de tratarse de pagarés. En segundo lugar, la ley 24441 Ver Texto , establece un modo de intimación al deudor y presentación en juicio como preludio a la ejecución extrajudicial totalmente incompatible con aquella actividad que puede desplegar el portador del pagaré (ver en ese sentido los pasos que prevén los arts. 53 Ver Texto y 54 Ver Texto , ley 24441, para la ejecución extrajudicial en el cap. VIII) y, lo que es más importante, hace mención a la presentación del "acreedor" "con la letra hipotecaria o los cupones exigibles si éstos hubiesen circulado". Nada dice de los pagarés hipotecarios ni contempla la presentación de sus portadores o el modo en que podrían utilizar esa vía especial de ejecución. Lo cual resulta lógico si se atiende a la circunstancia de que en el caso de la circulación de los otros títulos valores que crea la ley ha rodeado su ejecución extrajudicial y circulación de determinados y precisos requisitos en razón del menoscabo constitucional que puede significar ese tipo de ejecución no consentida expresamente por el deudor y de la expropiación directa del inmueble con una subasta llevada a cabo por el propio acreedor. Y por último veo sumamente dificultoso concretar seriamente una subasta que se hará en forma extrajudicial a la par de otros posibles portadores de pagarés y/o el acreedor mismo si se ha quedado con parte de ella. Innumerables pueden ser las complicaciones en el caso de ejecuciones paralelas de los portadores de pagarés hipotecarios y el acreedor en su caso optando todos por el régimen extrajudicial de subasta.


La manifestación de la acreedora sobre que el pagaré hipotecario que aparece como librado en la escritura de hipoteca nunca lo fue, resulta irrelevante a los efectos de juicio ejecutivo, sin perjuicio de que pueda probarla en proceso de conocimiento.


(C. Nac. Civ., sala B, 29/9/1977, "Grinberg Charaf SA v. Cuomo, Ana").


Al encontrarse los pagarés en poder del deudor, ello implica que ha pagado la suma documentada en el mismo, no siendo necesario para acreditar la extinción de esa obligación otra clase de recibo, por lo que la acreedora hipotecaria no puede prevalerse de la falta de inscripción de los documentos en el Registro de Hipotecas para negarlo ya que atento la doctrina que surge de los arts. 3134 Ver Texto y 3135 Ver Texto , CCiv., se desprende que ni las partes, ni sus herederos, ni los que han intervenido en el acto, pueden prevalerse de la falta de inscripción.


(C. Civ. y Com. Morón, sala II, 1/6/1982, "Pierro, Víctor E. y otro v. Molina de Villari, María E." Ver Texto , JA 1983-II-236).


El acreedor que ha creado en su propio beneficio un título de crédito complejo, integrado por la escritura y los pagarés, que le brinda la ventaja del posible descuento de las letras, correlativamente, debe sujetarlo a la necesidad de mostrar el título íntegro -escritura y los pagarés- para perseguir el cobro; si así no fuera el deudor estaría en riesgo de pagar al mutuante y luego verse perseguido por los tenedores de los pagarés, a los que no podría resistir y tendría que pagar nuevamente para luego intentar una acción de repetición contra el prestamista.


(C. Nac. Com., sala C, 12/11/1982, "Cáceres, Ángel G. v. Línea 84 SA" Ver Texto , ED 103-344).


Los pagarés hipotecarios tienen naturaleza doblemente accesoria porque lo son de la hipoteca, la cual, a su vez, es accesoria del crédito, y la ley civil quiere que esa dependencia quede expresamente consignada en el documento, bajo la firma de un funcionario público. Y ello sucede con todos los efectos, incluso la mora.


(C. Civ. y Com. Rosario, sala II, 1/3/1979, "Mazza, Jorge A. v. Do Brito, Joaquín", Zeus 1979-17-51).


La fuerza ejecutiva suficiente y autónoma del título hipotecario, no se encuentra obstaculizada de manera alguna, por la característica de la existencia de pagarés suscriptos a fin de facilitar el cobro del crédito: ellos se acompañan al juicio para acreditar que no han sido negociados, siendo inocua la exigencia de protesto a su respecto; no son los pagarés los que se ejecutan sino el mutuo, instrumento de la escritura.


(C. Civ. y Com. Rosario, sala II, 1/3/1979, "Mazza, Jorge v. Do Brito, Joaquín", Zeus 1979-17-51).


El endoso del pagaré hipotecario transmite la garantía hipotecaria con todas sus cláusulas escriturarias.


(C. Nac. Com., sala B, 28/6/2002, "Zakin, Santiago E. y otro v. Banco Río de la Plata SA" [J 30002770], JA del 22/1/2003, síntesis).


A los fines de la cancelación de la hipoteca, la obligación proveniente del contrato originario debe constar previamente extinguida (art. 3202 Ver Texto , CCiv.) en su totalidad, mediante la desvinculación del acreedor originario, siendo inadmisible la pretensión de cancelarla invocando la prescripción de los pagarés hipotecarios endosados que representan una parte del capital adeudado.


(C. Nac. Civ., sala B, 13/10/1999, "Obraje Esmeralda SA v. Seep, Federico", JA 2000-III-554 [J 20002894]).


Cuando un tercero accede a la garantía hipotecaria por vía de endoso de un pagaré hipotecario, la prescripción es la que corresponde a este último.


(C. Nac. Civ., sala K, 28/2/1992, "Martínez Palermo, Roberto P. v. Obras Esmeralda SA" [J 93100119], JA 1993-I-442).


La doctrina y la jurisprudencia afirman que el endoso del pagaré hipotecario transmite no solamente el crédito en el documentado sino también la garantía de la hipoteca, institución que posibilita la fácil negociabilidad de esos créditos privilegiados. El endosatario adquiere la hipoteca con todos sus efectos frente a terceros, sin necesidad de nueva escritura pública, ni siquiera de la inscripción de su derecho, como nota marginal, en el registro hipotecario en trámite tan sencillo y práctico que permite una movilidad económica rápida. Para que dicho pagaré individualizado como proveniente de una deuda garantizada con ese privilegio real adquiera la categoría de hipotecaria necesita, de acuerdo con el precepto del art. 3202 Ver Texto , ser anotado en el correspondiente registro. El hecho de que a la fecha del endoso el título carecía de la anotación prevista en el art. 3140 Ver Texto , inc. 2, CCiv., y de cualquiera que tuviese interés en asegurar el derecho hipotecario. Esa facultad es ejercible e inherente a la modalidad cartular de su crédito hipotecario, sin que disposición legal alguna establezca plazo o condición para su ejercicio con suposición -por no existir reserva al respecto- de que se la transmitía al transferirse el crédito. La transferencia del pagaré por el endoso conforme a las normas del Código de Comercio, transmitió al adquirente endosatario esa facultad inherente al derecho adquirido. Y si se sostuviera que dada la naturaleza especial del pagaré hipotecario son inaplicables las reglas especiales del endoso y de sus efectos, se llegaría a la misma conclusión por aplicación de las reglas de la cesión; el art. 1458 Ver Texto , CCiv. preceptúa que la cesión comprende por sí la fuerza ejecutiva del título que comprueba el crédito y todos los derechos accesorios, en cuya interpretación ha tenido ocasión de decir la C. Nac. Civ., sala B (JA 1962-V-552) que "como enseña Colmo", el cesionario es un "individuo" distinto del cedente, pero es la misma "persona", pues se ha verificado al respecto una subrogación personal, en cuya virtud el primero sucede al segundo, para ocupar el lugar jurídico de éste, de ahí que todo cuanto se refiere a la persona jurídica del cedente, sea aplicable al cesionario que ahora representa y con la propiedad del crédito, que pasa al cesionario por efecto de la cesión (art. 1457 Ver Texto ), también se transmiten "todos los derechos accesorios", con la consiguiente facultad de su ejercicio (art. 1458 Ver Texto ), que sólo contiene una enumeración ejemplificativa, pero no limitativa.


(C. Nac. Com., sala B, 15/4/1966, "Banco Argentino de Comercio v. Ficom SA", [HREF:www.lexisnexis.com.ar]).






b) Letras hipotecarias


La ley 24441 Ver Texto ha incorporado a nuestra legislación, con la denominada letra hipotecaria, un nuevo título valor susceptible de garantizarse con hipoteca. El objetivo de esta incorporación fue el de crear un instrumento de fácil circulación que permitiese dar liquidez a la inversión a través del crédito hipotecario y vincular ese título circulatorio con un procedimiento de ejecución especial (nota) {FD 1002 F-176].



La creación de este título valor se intentó a partir de su resultado en otros mercados, que utilizaron esos valores como elementos promotores del desarrollo de un mercado hipotecario y de ese modo, como un método de reactivación del sector inmobiliario.


La hipoteca dada en garantía de un derecho incorporado a una letra hipotecaria importa la combinación de dos regímenes: el del derecho cambiario y del derecho hipotecario. El título está organizado de acuerdo con los principios cambiarios y "el derecho real de hipoteca incorporado al título se rige por las disposiciones del Código Civil en materia de hipoteca" (art. 44 Ver Texto , ley 24441): la utilización de una hipoteca para garantizar el título valor no altera las características esenciales de ese derecho real que sigue manteniendo. De ese modo, para su aplicación, ambos sistemas jurídicos deben ser armonizados, teniendo en cuenta que existe un título cambiario principal regido por normas específicas pero que está garantizado con un derecho real accesorio que tiene sus propias características inherentes a su condición.


La letra hipotecaria tiene una estructura esencialmente distinta de las letras de cambio tradicionales en las que existen tres figuras en juego: el librador, el girado y el beneficiario, siendo este último el primer titular del derecho cambiario y que tiene derecho a obtener el pago del cartular. Esta tríada no está dada en la letra hipotecaria que, según se entiende, tiene, entonces, la estructura bilateral propia del pagaré. En el pagaré tenemos al librador y al beneficiario, falta el girado, esto es el sujeto indicado por el librador para concretar la orden de pago dada por el librador, que asume, directa y personalmente, la obligación cambiaria. De igual modo sucede con la llamada letra hipotecaria (nota) {FD 1002 F-177].



Ahora bien, en cuanto a qué créditos pueden ser garantizados con hipoteca incorporada a ese título circulatorio, debemos tener presente, por un lado, que los títulos cambiarios son los que contienen una obligación de dar sumas de dinero y la prestación cambiaria no puede tener otro contenido. Por el otro lado, la emisión de las letras de cambio, en virtud de la abstracción funcional que caracteriza al instrumento, puede responder a cualquier tipo de obligación que le sirva de causa (distinta del crédito en sí) y la constitución de la hipoteca puede tener su fuente en cualquier obligación.


Pero la situación es diferente en el caso de las letras hipotecarias, y sigo, en este punto, a quienes consideran que la obligación debe ser de dar sumas de dinero. El art. 46 Ver Texto , ley 24441, dispone que le son subsidiariamente aplicables al título valor las reglas previstas por el dec.-ley 5965/1963 Ver Texto para la letra de cambio, lo que ratifica la vigencia de las normas cambiarias para regular todos los aspectos atinentes al derecho cartular y la letra, conforme a esa normativa, que no esté específicamente previsto en la ley 24441 Ver Texto , y en ese contexto normativo debe contener la promesa pura y simple -esto es incondicionada- de pagar una suma cierta y determinada de dinero.


Ahora bien, la emisión de la letra provoca la novación de la obligación a que accede la hipoteca (art. 37 Ver Texto , ley 24441). En contra de los principios que establecían que la emisión o transmisión de un título valor no importaba extinción del crédito extracartular por novación, salvo que especialmente se estableciera ese efecto novatorio, esto es, que mediara convención expresa de las partes al respecto, la nueva normativa impuso la novación en forma legal. La novación de la obligación no es convencional en la ley 24441 Ver Texto , sino legal. No requiere de una conformidad expresa de las partes, sino que es un efecto puro de la creación de la letra hipotecaria, acaece de pleno derecho. También se produce de pleno derecho el traslado de la garantía hipotecaria a la nueva obligación incorporada a la letra y no es necesaria la existencia de reserva alguna para que subsista la garantía hipotecaria. Se transmite automáticamente el derecho real al título circulatorio. No hay que olvidar que, en materia hipotecaria, siguen rigiendo los principios plasmados en el Código Civil.


La novación impide el ejercicio de las acciones que surgen de la relación causal pues la obligación primitiva se ha extinguido y sólo subsiste la emergente del título valor (que debe estar expresada en una suma de dinero).


Ese efecto novatorio desaparece si por cualquier razón, la letra fuese nula. La nulidad de la letra provocará el renacimiento de la obligación causal que recupera su eficacia con todos sus accesorios.


Se entiende que las letras no pueden existir en las hipotecas de máximo (nota) {FD 1002 F-178] porque en aquéllas el monto de la obligación debe ser cierto y determinado al momento de la constitución, justamente en razón de lo que ya expusimos, y, además, no puede estar sujeto a elementos ajenos a la letra, ya que ello la privaría de uno de sus caracteres, la completitividad. No puede garantizarse con hipoteca que prevé la emisión de letras hipotecarias obligaciones condicionales o eventuales porque en esos casos tampoco se sabría cuál es el momento de nacimiento de la obligación o si ella va a nacer.



La letra hipotecaria, de acuerdo con la ley 24441 Ver Texto , debe contener obligatoriamente:


a) La individualización de las personas intervinientes en la constitución de la hipoteca: nombre del acreedor, del deudor y, en su caso, del propietario del inmueble hipotecado, acto del cual emana el título y con relación a y por acuerdo de quienes se emite. El beneficiario está establecido originariamente, pues será quien figure como acreedor en la escritura hipotecaria, quien a su vez será el titular del derecho real. Aunque, en definitiva, por la naturaleza circulatoria del título, será acreedor quien posea el título valor de buena fe y de acuerdo con su ley de circulación que, de conformidad con lo dispuesto por el art. 40 Ver Texto de la ley, es el endoso nominativo.


b) La individualización del crédito en cuanto a su entidad y magnitud (deben ser sumas de dinero y puede ser moneda extranjera según lo expresamente establecido por el art. 39 Ver Texto , ley 24441). En cuanto a la tasa de interés, puede ser variable (ello surgiría de lo dispuesto en los arts. 39 Ver Texto , incs. d] y f], y 41 Ver Texto ) y, por tanto, no determinada en el documento, por lo que la mención de la tasa de interés compensatorio, además del punitorio, podrá tener esta modalidad. Debe indicarse el lugar de pago.


c) La determinación del objeto del derecho real, lo que debe cumplirse con la enunciación precisa de la ubicación y naturaleza del inmueble gravado.


Debe contener, además, espacios suficientes para hacer constar los pagos que se efectúen a fin de incorporar los mismos al documento y la indicación expresa de que la tenencia de los cupones de capital e intereses acredita su pago, y que el acreedor se encuentra obligado a entregarlos y el deudor a requerirlos, así como también espacios suficientes para las modificaciones de cualquier tipo respecto del crédito o relativas a plazos de pago, tasa de interés u otros aspectos del derecho personal, las que deben ser incorporadas al documento.


El pacto de las partes, admitiendo la ejecución extrajudicial de la ley 24441 Ver Texto y sometiéndose a sus disposiciones, debe estar expresado en la letra hipotecaria y en cada uno de los cupones, además de constar en la escritura hipotecaria (nota) {FD 1002 F-179].



El cumplimiento de las formas reviste en el caso de las letras hipotecarias una importancia decisiva. La formalidad es propia de los títulos valores (los defectos de forma acarrean la nulidad del título como tal) pero en el caso de las letras hipotecarias adquiere mayor relevancia porque tienen esa especial característica que es la de causar la novación de la obligación. La emisión de la letra importa la extinción de la obligación emanada del negocio causal y la única obligación que subsiste es la cartular.


Es también característica de estos títulos valores su completitividad, esto es, que no necesita de ningún elemento extracartular ni puede ser requerido para constituirlo en título idóneo para exigir su cumplimiento del crédito que está incorporado a él. Sin embargo, en las letras hipotecarias, este principio propio de los títulos cambiarios se ve, en principio, atenuado por la posibilidad que otorga la ley en los arts. 39 Ver Texto , incs. d) y f), y 41 Ver Texto , ley 24441, de que se fije una tasa de interés variable que no estará determinada en el documento, lo que obliga a su integración fuera del título valor. De aquellos dispositivos emana la posibilidad de que las partes acuerden una tasa de interés que varíe en función de las circunstancias del mercado, lo que importa completar el título con constancias extracartulares.


Finalmente, el principio de abstracción, también característico de los títulos circulatorios, se encuentra intensificado en las letras hipotecarias por el efecto novatorio que su emisión provoca, establecido por la ley. Se fortalece la abstracción del título porque no existe, ni siquiera entre las partes, la posibilidad del ejercicio de la acción causal y sólo subsiste la acción emanada de la letra hipotecaria, independizándose absoluta y totalmente el título de la obligación que le dio origen (en los títulos valores, en general, esto es así, pero se mantiene entre las partes la posibilidad del acreedor de intentar la acción nacida de la obligación causal).


La emisión de las letras hipotecarias sólo puede darse con relación a hipotecas de primer grado, según lo establece expresamente la ley, lo que tiene su explicación en querer asegurar a quienes adquieran las letras a través de su circulación que el derecho real contenido en ella será siempre de primer grado, sin necesidad de que el tenedor del título deba concurrir al Registro a averiguar si se trata de hipoteca constituida en primero, segundo o tercer grado. Debe estar consentida expresamente en el acto de constitución de la hipoteca (art. 36 Ver Texto ).


En cuanto a su registración, edicta el art. 39 Ver Texto que "Las letras hipotecarias son emitidas por el deudor, e intervenidas por el Registro de la Propiedad Inmueble que corresponda a la jurisdicción donde se encuentre el inmueble hipotecado, en papel que asegure su inalterabilidad, bajo la firma del deudor, el escribano y un funcionario autorizado del registro, dejándose constancia de su emisión en el mismo asiento de la hipoteca...".


Se establece un sistema de registración semejante al previsto por el Código Civil para el pagaré hipotecario. Extendida la escritura pública que prevé la emisión de la letra hipotecaria, se firma le letra por el deudor hipotecario (librador) o por el propietario que constituye la hipoteca y luego por el notario interviniente. Se presenta el testimonio y la letra en el Registro que debe intervenirla. Debe colocar el registrador una nota, firmando el título circulatorio (tal como se prevé para el pagaré hipotecario) con lo que se deja constancia de que se ha tomado razón de él en el Registro.


La forma de circulación de las letras hipotecarias está dada, como dijimos, a través del endoso nominativo. No procede el endoso en blanco o al portador, debiendo constar en forma precisa el beneficiario y la fecha de la transferencia. Considera la ley 24441 Ver Texto innecesaria la notificación al deudor lo que se compadece con el carácter cambiario del documento; aunque si se modifica el lugar de pago deberá ser notificada al deudor para que la obligación de aquél sea exigible (art. 43 Ver Texto ).


Las acciones emanadas de las letras hipotecarias prescriben a los tres años contados desde la fecha del vencimiento de cada cuota de capital o interés.


La ley 24441 Ver Texto ha previsto para estos títulos circulatorios la posibilidad (en el proyecto originario estaba contemplado sólo para ellos luego se extendió a todas las hipotecas) de ejecutarlos mediante el procedimiento extrajudicial allí establecido para lo cual debe estar expresamente convenido entre las partes (este tema lo tratamos extensamente en el cap. VIII). Quien quiere ejercer los derechos incorporados a la letra hipotecaria debe ser el portador de la misma o de algunos de los cupones, además de contener una cadena regular de transmisiones que llegue a su portador.


Puede, optar, entiendo, por la ejecución judicial del título, de todos modos, pues esa ejecución acelarada está regulada en beneficio del acreedor y es materia disponible (no de orden público). Frente a lo cual, le serán aplicables los principios ya enunciados respecto de los pagarés hipotecarios, en cuanto a la ejecución hipotecaria se refiera, y en lo pertinente, teniendo en cuenta, sí, la diferencia que emana de la particular regulación de las letras hipotecarias y su efecto novatorio. Aunque, en este punto, entiendo que, aun cuando se produzca la novación de la obligación garantizada con aquélla, con lo cual pareciera no ser necesario el título constitutivo de la obligación para despachar la ejecución hipotecaria, deberá presentarse el título que plasma el gravamen con el fin de poder darle curso, previo examen del mismo, siguiendo los principios generales que referenciamos en este capítulo.






b.1. Letras hipotecarias escriturales


Se crea con la ley 24441 Ver Texto la modalidad de las letras hipotecarias escriturales que participan de las posibilidades ejecutorias que brinda aquélla. Este título valor aparece en un grado sumo de desmaterialización donde se reemplaza el papel del documento en que constaría por referencias técnicas y anotaciones de cuenta. Se dice que obedece a una necesidad del tráfico masificado que llevaría a crear "derechos valor" como sustitutos de aquéllos sustentados en un papel, llevando al extremo la ficción de circulación económica con que hoy nos movemos. La letra escritural en definitiva consta en la escritura hipotecaria y en las referencias técnicas y anotaciones que la ley prevé perdiendo la materialidad del papel que poseen otros títulos valores.


El dec. 780/1995 Ver Texto , regulando las mismas, pone en cabeza de los registros de propiedad inmueble y de los escribanos (art. 2 Ver Texto ), la obligación de indicar en la hipoteca el nombre y domicilio de la entidad que llevará su registro, donde deberá quedar depositada la escritura hipotecaria. Y si la autorización fuese posterior a la constitución de la hipoteca la inscripción exige previamente la toma de razón de la autorización de la emisión en el Registro donde se encontrara inscripta la hipoteca (nota) {FD 1002 F-180]. La letra escritural se considera emitida cuando el Registro toma razón de la misma.



El registro de este tipo de letras se encuentra a cargo de las cajas de valores, los bancos o sociedades constituidas con el único objeto de llevar el registro de títulos escriturales. La designación de la entidad debe hacerla el primer acreedor. El art. 3 Ver Texto , dec. 780/1995, señala como responsables, ante el deudor y los acreedores de esas letras, a las entidades a cargo del registro por los errores o irregularidades en los asientos.


En caso de transferencia de las letras hipotecarias escriturales se da la inscripción del cambio de titularidad y de los derechos sobre la letra ante la entidad que lleva el registro sin que deba cursarse notificación de ese acto ni inscripción en el registro de la propiedad inmueble. La persona a cargo del registro de esas letras debe tomar razón del cambio de titularidad y constitución de derechos reales previa presentación del instrumento de transferencia o de constitución de los derechos reales con firmas certificadas. Ello con los efectos del art. 40 Ver Texto , ley 24441 (art. 5 Ver Texto , dec. 780/1995 modificado por dec. 1389/1998 Ver Texto ). La transferencia de letras escriturales requiere de la expedición del comprobante de titularidad que se menciona en el párrafo siguiente y del saldo de deuda de las letras de que se trata por la entidad financiera que tiene a su cargo la administración del crédito instrumentando en letras. La entidad administradora del crédito debe extender comprobantes que documenten los pagos efectuados por el deudor, en los que el decreto pone la obligación de hacer constar expresamente el saldo pendiente de la deuda a la fecha de expedición del mismo (art. 8 Ver Texto sustituido por el dec. 1389/1998).


Para iniciar la ejecución el titular de la letra hipotecaria escritural debe solicitar a la entidad que lleva el registro un comprobante a su nombre donde conste que su expedición es a los fines de demandar la ejecución de la deuda impaga (también cuando se trata de la transferencia o para constituir derechos reales). Ese comprobante tiene vigencia de cinco días y en ese período no puede emitirse otro certificado, prohibiéndose la emisión de dos certificados en forma simultánea. La emisión de un nuevo comprobante exige la devolución del anterior. Ello conforme lo dispone el art. 6 del mismo decreto también sustituido por el art. 7 Ver Texto , dec. 1389/1998. Ese precepto agrega que los requisitos de presentación de la letra hipotecaria previstos en el art. 54 Ver Texto , ley 24441 (nota) {FD 1002 F-181], se cumplen con la presentación del certificado de titularidad con las enunciaciones y la copia del instrumento previsto en el art. 7 Ver Texto -certificado expedido por la entidad que lleva el registro de las letras- y con la presentación del saldo de deuda extendido por la entidad que tiene a su cargo la administración del crédito. Ello sin perjuicio de la presentación del certificado de dominio que exige aquella norma legal. Ese saldo deudor debe contar con las firmas conjuntas del gerente y contador. Tales requisitos, creo, deberán ser exigidos por el juzgado interviniente en la primera presentación y como integrante del título que habilitará la acción ejecutiva.



Finalmente el art. 9 bis del decreto regulador de esas letras (nota) {FD 1002 F-182] edicta en forma expresa: "El certificado de titularidad expedido por la persona que lleve el registro y el comprobante de saldo deudor extendido por la entidad administradora del crédito legitiman al titular inscripto por ante la persona que lleve el registro para el ejercicio de la totalidad de los derechos acordados por el deudor al acreedor en el instrumento de la emisión de las letras hipotecarias escriturales con el mismo alcance que surge de dicho instrumento y por hasta las sumas que resulten adeudarse".



La disposición técnico-registral 4/1999 (nota) {FD 1002 F-183] del Registro de la Propiedad Inmueble vino a regular la toma de razón de las letras hipotecarias escriturales sobre la base de las complicaciones que traía el hecho de que existía una serie de normas contrapuestas al producirse situaciones en las cuales la letra hipotecaria escritural era "creada" por las partes, difiriéndose su emisión a la toma de razón por el agente de registro según el texto del dec. 1389/1998 Ver Texto pero contraviniendo el art. 123 Ver Texto , dec. 2080/1980, modificado también en el año 1999. Así se estableció que cuando se solicita la toma de razón de la emisión de letras hipotecarias escriturales se deben calificar las siguientes circunstancias: "a) Que la efectiva emisión de la letra escritural resulte de la escritura hipotecaria, no siendo suficiente que se haga referencia a su `creación´; b) Que, igualmente, resulten de dicha escritura las condiciones bajo las cuales se emite la letra; c) Que el agente de registro designado, el cual se individualizará consignándose nombre y domicilio, sea alguna de las entidades financieras referidas en el art. 3 Ver Texto , dec. 780/1995, modificado por el art. 4 Ver Texto , dec. 1389/1998, a saber: caja de valores, bancos, o sociedades constituidas por éstos con el único objeto de llevar el registro de títulos escriturales" (art. 1). En su art. 2 prevé que si de la escritura hipotecaria no resultara alguna de las circunstancias enumeradas en el artículo anterior, se anotará únicamente la hipoteca, dejando constancia en la nota de inscripción del título respectivo, que no se toma razón de la letra escritural. Para añadir que de complementarse el acto escriturario con los requisitos faltantes, se practicará el asiento correspondiente a la emisión de la letra, vinculándolo con el asiento de la hipoteca. En el caso de tratarse de una emisión de la letra hipotecaria escritural posterior a la inscripción de la hipoteca, la solicitud será suscripta por el funcionario que autorizó el acto de emisión, aunque fuere distinto del que autorizó el acto hipotecario (art. 3).



En la hipótesis de que se produzca la cancelación del asiento hipotecario, y de la emisión de la letra, ésta debe efectuarse sobre la base de la comunicación del agente de registro de la cual resulte la extinción de la letra, acompañada de la respectiva solicitud (art. 4).


A tenor de lo dispuesto por los arts. 6 Ver Texto y 9 bis [L NAC DE 780/1995 !!9.bis], dec. 780/1995, según texto modificado por el dec. 1389/1998 Ver Texto y el régimen previsto por los arts. 52 Ver Texto y ss., ley 24441, cabe concluir que en el caso de que se hubiera emitido una letra hipotecaria de carácter escritural, no resulta necesario exigir al acreedor que acompañe el original del contrato de mutuo con garantía hipotecaria a efectos de proveer la ejecución intentada (sumario 15095 de la Base de Datos de la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil, Boletín 29/2002).


(C. Nac. Civ., sala C, 17/12/2002, "Banca Nazionale del Lavoro SA v. Lejtman, Ricardo Jorge s/ejecución hipotecaria" Ver Texto ).

Posteo un articulo de doctrina que básicamente habla de la inaplicabilidad del régimen cambiario (decreto – ley 5965/63) a los denominados pagares hipotecarios; desde ya te digo que es un articulo de más de 30 años de antigüedad (principios de los 70), y que no esta completo porque tuve problemas en escanear ya que esta en mal estado el libro por eso hay retoques que hice yo. El nombre del autor no lo pongo para no tener problemas, de todas maneras es lo único que tengo, quizas salga algo en al algun CC comentado, busca el comentario del art. 3202, y quizás en Escutti, Gómez Leo, Cámara o el tomo 3 de Mariani de Vidal o Musto salga algo, no recuerdo y no tengo nada de eso a mano (preste todo reales y cambiario a una amiga para que rinda en los turnos de mayo) si encuentro algo, o me devuelven el material lo posteo.

Es sabido que la hipoteca consiste en un derecho real que afecta a bienes inmuebles que continúan en poder del deudor (art. 3108, C.C.), en tanto que el pagaré constituye la expresión de una relación obligacional referida a la promesa de pagar una suma de dinero.

Derecho real de garantía, señorío del acreedor, sobre inmuebles ajenos, por un lado; relación obligacional, vínculo jurídico entre acreedor y deudor, por otro. No hace falta destacar en esta oportunidad las diferencias entre derechos reales y personales, para poner de manifiesto el evidente contraste entre hipoteca y pagaré.
Es obvio que una y otro trasuntan en lo jurídico situaciones económicas diferentes.
Porque justamente, alrededor del objetivo para el cual han sido creados, se han de encontrar sus diferencias estructurales y como consecuencia su distinta regulación legal.
La hipoteca, estática, que puede ser trasferida (es cierto), aunque bajo la rígida forma de la cesión de créditos. El pagaré, dinámico, creado .y destinado a facilitar la circulación rápida, ágil, del derecho que ex¬presa su texto.
La hipoteca, otorgando al acreedor la amplia garantía que implica la prioridad de su derecho sobre el producto de la venta del bien afec¬tado. El pagaré, confiriendo inmunidad a quien resulte su tenedor legí¬timo (cualquiera que haya sido el número de las trasferencias) frente a circunstancias derivadas ya sea de la relación causal (abstracción), o de otros eventos no contemplados según el tenor escrito del documento (auto¬nomía y completividad).
Sus funciones económicas son totalmente disímiles. La de aquélla, ase¬gurar los derechos del acreedor mediante una eficiente garantía; la de éste, posibilitar la circulación del valor que lleva incorporado.

LOS DENOMINADOS "PAGARÉS HIPOTECARIOS".

Cuando se individualizan determinados documentos con la de¬signación de "pagarés hipotecarios", o si se quiere, "pagarés con garan¬tía hipotecaria", o "pagarés con derecho real de garantía", se está distorsionando agudamente tanto el sistema jurídico que regula la hipoteca, cuanto el que atiende a la problemática del pagaré como documento de índole cambiaria.
Se recurre a una híbrida figura jurídica resultante de la amalgama de elementos que son repulsivos entre sí.
La cuestión legal en nuestro país nace del art. 3202, C.C, precepto único, aislado, colocado en el título que regula la, cancelación de la hipoteca, y a cuyo dispositivo se le confiere un alcance que no ha sido querido por el codificador, según intentaré demostrarlo.
A los fines de facilitar el análisis, considero necesario destacar dos aspectos:

a) Por una parte es importante poner de manifiesto que aquel texto legal prevé el supuesto de que se hayan otorgado pagarés o letras, únicamente como consecuencia de haberse estipulado diferentes plazos para el pago de la deuda por la cual la hipoteca ha sido dada. Quienes ana¬lizan el tema afirmando que la hipoteca se otorga para garantizar obli¬gaciones asumidas por medio de pagarés, olvidan que no es ése el supuesto previsto en el recordado art. 3202.
b) Por otro lado, corresponde señalar que estimo que dicho texto no se ha referido a documentos regidos por el Código de Comercio, cuando menciona "letras" y "pagarés".

ALCANCES DEL ART. 3202 DEL CÓDIGO CIVIL.

En los aspectos económicos y financieros de la industria y del comercio, no es corriente —y acaso ni siquiera se ha puesto mientes en ; ello— que simultáneamente se otorguen hipotecas para garantizar el cumplimiento de pagarés suscritos por el precio de mercaderías o de servicios. Ni aun operan así las entidades financieras; éstas, dentro del circuito habítual y regulado de sus negocios, no movilizan su propio crédito trasfiriendo 'los pagarés obrantes en sus carteras. Las escasas excepciones que puedan existir, vienen a confirmar la regla.
En esas esferas los plazos son siempre cortos; no por obra de algún precepto legal, sino por la naturaleza de las transacciones. Concordantemente, así como es raro que se extiendan pagarés con plazos de años, no se otorgan Hipotecas a términos de días o de meses.
El art. 3202 tiene una redacción clara y precisa; dispone que la Demisión de letras o pagarés procede solamente "cuando la deuda para la cual la hipoteca ha sido dada" debe pagarse "en diferentes plazos'. En otros términos: el precepto legal contempla la posibilidad de que se suscriban dichos documentos, como consecuencia de haberse convenido distintos plazos en el contrato hipotecario; esto significa que la hipoteca es la causa por la cual se firman letras o pagarés; lo accesorio son estos documentos. En definitiva: es equivocado afirmar que el texto citado constituya la fuente legal de pagarés o letras con garantía hipótecaria. Por eso dentro de nuestro derecho positivo es tan impropio decir "pagaré hipotecario", como "hipoteca cambiaria".
Destaco, pues, que a mi juicio el equívoco no nace de una deficiente regulación legal, sino del intento de aplicar el recordado art. 3202 a situaciones diferentes de las previstas en él.
Como consecuencia, corresponde señalar que frente al argumento de que se facilita la negociación del pagaré cuando lleva el refuerzo de garantía hipotecaria, la realidad revela lo contrario. El fraccionamiento en varios pagarés del capital garantizado con hipoteca, dificulta su negociación en razón de la inaplicabilidad de los preceptos legales que rigen al paga cambiario, según trataré de demostrarlo.

Sigue el articulo doctrinario explicando la función económica y jurídica de los titulos cambiarios, cosa que no digitalice… y sigue con esto:

LA LETRA DE CAMBIO Y EL PAGARÉ SEGÚN LA LEGISLACIÓN ESPECÍFICA VIGENTE, Y EL ART. 3202 DEL CÓDIGO ClVIL. INCONGRUENCIAS.

En distintas oportunidades se han puesto de manifiesto dificultades e inconvenientes en el uso de los pagarés vinculados a hipoteca; asimismo, se ha formulado advertencia a los notarios, recomen* dándoles cautela en el asesoramiento sobre tal forma de obrar.
Esas dificultades e inconvenientes que se observan en la práctica actual, es la lógica consecuencia de no haber tenido en consideración que media casi un siglo entre la sanción del Código Civil y la legislación cambiaria de 1963, en la cual — repito — se receptan los caracteres jurídico destinados a favorecer la circulación de los documentos cambiarlos, según las enseñanzas de la doctrina sobre el derecho cambiario que llegó a su cenit hacia mediados del presente siglo 20.
En apoyo de aquellas fundadas prevenciones, se me ocurre que conviene poner de relieve algunas consideraciones de orden jurídico, qué; surgen de la confrontación entre las disposiciones legales que regulan la hipoteca, y las que en la actualidad rigen los documentos cambíarios.
Supongamos, no obstante las reflexiones que antes efectué, que los documentos denominados "letras" en el art. 3202, sean (precisamente) las letras de cambio tal como ahora se hallan configuradas por la doctrina y receptadas en la legislación argentina vigente.
En tal hipótesis, si el girado no aceptara o si se presentara alguna de las situaciones previstas en el art. 47, inc. b, párrafo 2, del decreto-ley 5965/63, el tercero portador de buena fe tiene derecho para ejercer la acción cambiaría antes del vencimiento; en otros términos, consecuente¬mente, el deudor hipotecario —librador— podría ser demandado antes de que venza el plazo estipulado en el contrato hipotecario.
Apréciese las consecuencias de aplicar las normas del Código Civil o las del derecho cambiario; según éstas, el tercero portador de buena fe está habilitado para ejercer su acción en forma anticipada; si se les da preeminencia, caen por tierra los plazos estipulados en el contrato hipotecario, por una circunstancia que no es imiusble al deudor, cual ocurre con la falta de aceptación. A la inversa, si se opina lo contrario, habrá que convenir que ningún valor tienen para el tercero portador de buena fe, porque se ve constreñido a soportar las consecuencias de la relación causal.
El supuesto planteado está circunscrito a la letra de cambio. Los aspectos que a continuación se examinen son valederos tanto para ese documento como para el pagaré.
Es una verdad inconcusa en la doctrina del derecho cambiario, que el límite de los derechos y obligaciones emergentes de esos títulos, debe resultar de su propio texto; he aquí su carácter de completo.
Por consiguiente, no vacilo en afirmar que el requisito de la suscripción de los documentos por el anotador de hipotecas, impuesto por el art. 3202, es violatorio de dicho carácter, y consecuentemente de las normas legales que lo receptan. Esa suscripción significa una directa remisión a las estipulaciones del contrato hipotecario, entre las cuales menciono, a título de ejemplo, la exigibilidad de la deuda íntegra y la caducidad de todos los plazos sucesivos como consecuencia de no haber pagado una cuota de amortización del capital, o un período de intereses. Siguiendo con los ejemplos, recordaré la prohibición de arrendar el inmueble, el derecho á designar martillero en caso de ejecución, etc.
Si se sostuviera que el tercero tenedor del pagaré debe estar infor¬mado de todas las cláusulas del „contrato hipotecario, deberá aceptarse que tal forma de operar no facilita —por cierto— la "circulación del título. Dicho sea de paso, no debe olvidarse que uno de los principales argumentos —por no decir el único— que hacen valer quienes propician el uso "de la bastarda fórmula del "pagaré hipotecario", radica en la afirmación de que mediante su empleo se agilita la transferencia del crédito hipotecario.
Siguiendo con el análisis de las consecuencias de desconocer el carácter de completo, aparece otro dilema: ¿Cuál es el título hábil para que el tercero portador de buena fe pueda ejercer su derecho? ¿El documento cambiario (letra o pagaré) solamente? ¿O es preciso, además, el testimonio de la escritura hipotecaria?
Cuándo el art. 3202 se refiere a la "renovación" de las letras:" o pagarés, se vuelve a evidenciar otra situación que demuestra que los documentos allí mencionados no son abstractos. Su renovación presupone —ineludiblemente— la correlativa modificación del os plazos convenidos en el contrato hipotecario.
De lo expuesto en los tres párrafos precedentes se evidencia la imposibilidad de conjugar aquel texto legal con las normas que actualmente rigen a la letra y al pagaré, so pena de que al forzar la argumentación se acepte caer en aberraciones jurídicas, cual sería aceptar que la causa de la obligación cambiaría produce efectos contra el tercero tenedor de buena fe.

OTRAS INCONGRUENCIAS.

Por otra parte, si además se confrontan otras normas que se refieren a la hipoteca con las disposiciones sobre letras de cambio y pagarés, se evidencia que tampoco son congruentes.
Así, obsérvese, ocurre con los arts. 3126 y 3127. El primero prevé el supuesto de que se hipoteque un inmueble ajeno, sancionando la invalidez del acto, que la extiende aun al caso que el instituyente lo adquiriera después; el segundo dispone que la nulidad de la hipoteca puede ser alegada no sólo por el propietario del inmueble, sino también por aquellos a quienes el constituyente lo hubiese vendido.
En todos esos casos, si se han emitido pagarés o letras, cabe preguntarse: ¿qué derecho puede invocar el tercero portador de buena fe? ¿Se entiende que llegan hasta él los efectos de la nulidad?
Si se da una respuesta afirmativa a esto último, deberá aceptarse que el principio consagrado en los arts. 212 del Código de Comercio, 18 del decreto-ley 5965/63 y sus concordantes no tiene aplicación. La abstracción cambiaría se convertiría en una simple afirmación teórica.
A la inversa, si se acepta que la nulidad no afecta la ejecución del pagaré, quedan desamparados los derechos del verdadero propietario, lesionado por la indebida hipoteca de su inmueble.
En definitiva, si se aplica el derecho civil, el titular del pagaré queda desprotegido; lo contrario ocurre si se invoca el derecho cambiario.
Otra cuestión surge del art.3196; allí se dispone que la hipoteca se extingue aunque no esté cancelada en el Registro de Hipotecas, respecto de quien hubiese adquirido la finca hipotecada en remate público ordenado por el juez con citación de los acreedores que tuviesen constituidas hipotecas sobre el inmueble, desde que el comprador consignó el precio de venta a la orden del juez. Frente a esta situación, se aprecian con nitidez los inconvenientes para individualizar a los terceros tenedores de los documentos, a los efectos de su citación; salvo que se acepte —a mi juicio equivocadamente— que cada endoso debe ser registrado, y además del nombre del endosatario, indicarse su domicilio, todo lo cual significaría obrar en abierta oposición a las normas sobre el endoso de los documentos cambiarios.
Son de toda evidencia las dificultades que surgen en los casos previstos por los arts. 3199, 3201 y 3202, en cuanto se refieren a las exigencias impuestas para la cancelación de la hipoteca en el Registro. Basta con señalar que el primero exige el consentimiento de las partes, o en su defecto, sentencia judicial; el segundo requiere la presentación de los instrumentos públicos del convenio de las partes, del pago del crédito, o de la sentencia judicial; y el tercero impone la exhibición de todos los pagarés o letras que se hubieran firmado. Los problemas se multiplican a poco que se- medité respecto de las consecuencias de haberse firmado múltiples pagarés trasferidos luego a distintas personas.
Y qué decir de lo preceptuado en el art. 3135, segundo párrafo, agregado por la ley 17.711, que faculta al deudor a hacer reserva del derecho de constituir ulteriormente otra hipoteca de grado preferente. No es preciso hacer resaltar cuan arduo es conciliar el ejercicio de este derecho, con los que asisten al tenedor de buena fe de los pagarés.
No hay coincidencia entre quienes propician este modo de operar (pagaré e hipoteca), respecto al registro de los endosos.
Sobre el particular, debe recordarse que la registración atenta contra la ley de circulación de documentos, que por su propia naturaleza sólo pueden ser trasmitidos por vía de endoso. Los convertiría en títulos nominativos, en abierta violación a lo establecido en el art. 17 del decreto-ley 5965/63, y sus concordantes.
Si se sostiene, en cambio, que es suficiente el endoso sin su registro, debe advertirse que en nuestro derecho positivo no existe ningún precepto que convalide la transferencia del crédito hipotecario, por el mero endoso de los pagarés o letras.
Vinculado a un tema recién visto se ha sostenido que el tenedor del pagaré sólo tiene derecho a ejecutar la obligación que nace del título, no así la hipoteca. En tal tesitura, habrá que reconocer que la mentada garantía hipotecaria en nada le favorece, y que —por consiguiente- queda invalidado el argumento básico de la opinión según la cual se facilita la trasmisión de los pagarés por estar garantizados por una hipoteca.
En materia de prescripción, también es evidente el cúmulo de incongruencias. ¿Se debe aplicar los breves términos del derecho cambiario, o los que correspondan a la obligación hipotecaria?

CONCLUSIONES.

He mencionado algunos problemas de orden jurídico que provoca el uso concurrente de la hipoteca y los pagarés o letras de cambio; el examen no ha sido exhaustivo y debe ser complementado con algunos de los trabajos que he citado.
De todo ello surge con caracteres de, evidencia que el empleo de los pagarés hipotecarios (continúo así llamándolos para su individualización), va en desmedro de la seguridad de las transacciones.
No comparto la opinión según la cual facilitan la movilización del crédito. Al contrario: el hipotético beneficio que pueda producir tan híbrida fórmula, carece de relevancia frente al cúmulo de dificultades que no sólo atenían contra el sistema jurídico, lo cual es grave, sino que también revelan que la falta de congruencia entre las disposiciones del derecho civil y del cambiario, impide determinar con precisión cuál es el grado de protección legal que se otorga a los interesados.
Los interrogantes que he planteado, la falta de congruencia que he señalado y las dispares opiniones que se han publicado, requieren el aporte de un intento de solución.
Con este alcance formulo, en consecuencia, las siguientes conclusiones:
a) Es aconsejable abstenerse de usar los denominados "pagarés hipotecarios".
b) Estos documentos no reúnen todos' los caracteres jurídicos que configuran conceptualmente a los pagarés y a las letras de cambio, y que están receptados en el derecho positivo argentino. Por consiguiente, son 'inaplicables las disposiciones del decreto-ley 5965/63. Están regidos —exclusivamente— por las normas reguladoras de la hipoteca y de la cesión de créditos.
c) Antes de innovar legislativamente, instituyendo de manera expresa la figura jurídica "pagaré hipotecario", es necesario indagar sobre la conveniencia de usarlo, atendiendo a las exigencias de los negocios.
d) En su caso, las normas reguladoras deberán otorgarle características estructurales que las diferencien con' nitidez de los documentos cambiarios, para evitar distorsiones conceptuales.


Saludos espero te sirva.

PD: por cierto nunca vi, ni supe de un pagare hipotecario, algo similar pasa con la factura de crédito que si vi una, una vez en el laburo (fines de los 90) y desapareció de la circulación comercial al mes, al menos por esta zona. Otra cosa que nunca vi es la letra de cambio, dicen que en Rosario y en Cap. Federal, si andan por el tema del mercado internacional y el tema de los puertos, y como acá no hay mar ni en figuritas es medio difícil verlas (pagares y cheques voladores esta llieno).