NECESITOS ESTOS FALLOS DE ABUSO DEL DERECHO!!

El fallo Casella es de la Suprema corte de Buenos Aires o de la Corte Suprema de la Nacion... No queda en claro...

Saludos

Tomo el dato... El lunes estoy por la facu,,, busco el material en las salas jurisprudencia y los mando...

Detalle... que sea antes y despues del 68´no te especificaron si es por el tema de la 17711 que es salio en ese año... es porque si mal no recuerdo es cuando se incluyo en el codigo el tema del abuso de derecho de manera taxativa

Saludos

Te envié un fallo acerca del abuso del derecho en la propiedad horizontal muy interesante.

Voy a ver si puedo encontrar los fallos que pediste.

Saludos.

Y vamos nomas!!!

Tribunal: Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Junín(CCivyComJunin)

Fecha: 03/07/2007

Partes: L., M. I. y D. P., M. c. I. C. M.

Publicado en: RCyS 2007, 533, con nota de Carlos A. Hernández - LLBA 2007 (setiembre), 919

HECHOS:

El juez de grado rechazó la acción de daños y perjuicios instada por la madre de un menor en representación de éste, contra un instituto educacional por haberse negado a rematricularlo para el año siguiente con fundamento en el derecho de admisión ejercido por el colegio. La actora apeló el decisorio. La alzada revocó el decisorio impugnado y admitió la acción intentada.

SUMARIOS:

1. Corresponde admitir la acción de daños y perjuicios deducida por un particular en representación de su hijo menor contra un instituto educacional privado que no le renovó la matrícula de inscripción para el año lectivo siguiente, dado que el establecimiento actuó en abuso de su derecho pues fundamentó su decisión en los inconvenientes generados en la adaptación del menor por padecer una discapacidad — en el caso, menor hipoacúsico congénito con implante coclear— cuando al momento de admitirlo tuvo total conocimiento y conciencia de sus limitaciones, circunstancia que imponía adoptar las diligencias exigidas por la naturaleza de la obligación asumida en pos de ejecutar el contrato obrando con cuidado y previsión conforme verosímilmente entendieron o pudieron entender las partes.

2. La no inscripción de un alumno por parte de un establecimiento educativo puede importar un abuso en el ejercicio del derecho cuando no existen motivaciones serias acordes con los antecedentes de la situación de hecho.

3. Resulta resarcible el daño moral que derivó para la actora y su hijo la conducta del establecimiento educativo que negó al menor la posibilidad de rematricularlo para el año siguiente — en el caso, es hipoacúsico congénito con implante coclear— pues resulta verosímil la angustia, la inquietud e inseguridad que genera el desarraigo que se agrava cuando las condiciones personales de adaptación o integración del menor a una nueva institución están comprometidas y la incertidumbre en que fueron colocados los padres al deber emprender una nueva búsqueda de establecimiento educativo, sin que a ello obste el informe psicopedagógico que da cuenta de que el cambio de establecimiento tuvo resultados positivos.

TEXTO COMPLETO:

2ª Instancia.— Junín, julio 3 de 2007.

1ª ¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada? 2ª ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?

1ª cuestión.— El doctor Guardiola dijo:

I. A fs. 342/352 vta. se dicta sentencia rechazando la demanda que por daños y perjuicios dedujeron M. I. L. y L. d. P., por su propio derecho y en nombre y representación de su hijo menor L. L. contra el I. C. M. Impone las costas a la parte actora y regula los honorarios profesionales.

Referido el pronunciamiento a la negativa de renovar la matriculación para el curso del año 2005 — segundo año del ciclo E. G. B.— , entendió la sentenciante que no había ilegitimidad o antijuricidad en la decisión adoptada por la institución demandada, ya

que el derecho de admisión está autorizado por la Disposición n° 1/93 DIPREGEP al final del ciclo lectivo anual. Desecha igualmente que exista un daño moral resarcible imputable a la demandada por la renovación, señalando que el cambio al Colegio P. R. ha sido positivo, sin perjuicio de lo cual el informe psicopedagógico continúa trasuntando la dificultad del menor para aceptar límites y las conductas agresivas.

Destaca que de los cuadernos de clase surge las reiteradas observaciones que mereció esa conducta desajustada del menor. Transcribe y resalta los aspectos que considera importantes de las pericias psicológicas rendidas por la Lic. M. a fs. 150/153 y explicaciones de fs. 163/165 y de la Lic. M. de fs. 181/191 y ampliación de fs. 275/276, que trazan la personalidad y conducta de Lucas y sus dificultades en sus relaciones

interpersonales, al igual que el esfuerzo, con resultados fallidos, por vincularse o integrarse de forma diferente debido a la discapacidad que padece (hipoacúsico congénito con implante coclear) en la medida de su corta edad e inmadurez. Analiza los distintos testimonios rendidos en autos, ocupándose particularmente de los dichos de quienes fueran sus maestras en el Jardín S. I. (F. fs. 248/251) y en el primer grado en el año 2004 (D. B. fs. 253/256) y de la madre de un niño con discapacidad que concurre también al Colegio M., sobre cuya base sostiene que a veces la dificultad para el manejo de la escolarización de un niño discapacitado en un establecimiento convencional

no proviene exclusivamente de la minusvalía física o psíquica del sujeto sino de la imposibilidad o dificultad de la aceptación de esta circunstancia por parte de los padres.

Apelaron los actores (fs. 360), expresando agravios a fs. 381/394. En su extensa y pormenorizada crítica descalifican el fallo, por entender no ha sabido interpretar que cuando el colegio admitió al niño para el primer ciclo lo hizo a sabiendas de su dificultad física y asumiendo que compromiso educador importar esfuerzos diferenciales, por lo que resulta antijurídico justificarse en "el esfuerzo que demandaba a la docente", es decir no valen las fundamentaciones o causales que se apoyan exclusivamente en la conveniencia de la institución, además de corte discriminatorio.

Cuestionan que la valoración por parte de la judicante de las distintas especies probatorias no haya sido integral sino descontextualizada. Así no fueron consideradas las respuestas de la Psicóloga M. a los puntos 2, 3 y 4; errándose en la ponderación de lo dicho en el punto 5 ya que el daño nace del abuso en la admisión y no de lo vivido por el menor (L) mientras allí estuvo. La misma perito expresó que ninguna situación de cambio es sin efecto. Consideran írrita la sugerencia de una escuela especial cuando lo que necesita es "atención especial", no advirtiéndose que el menor continúa cursando grados — sin haber repetido— en otro colegio de idénticas características. Señalan que la supuesta inexistencia — no acreditada en autos— de gabinete psicopedagógico, si era un factor relevante debió incidir al ejercer su derecho de admisión primigenio y no en la rematriculación. Una cosa es no poder dar al niño un ambiente facilitador y otra distinta no querer, recalcando la respuesta de la psicóloga de fs. 152 vta. en cuanto a que "a través de los registros ofrecidos no podría decir que se haya prestado la contención adecuada en función de un óptimo rendimiento". Reputan comunes las observaciones en el cuaderno del menor (L.) y se ocupan de aspectos no meritados de los testimonios de la

maestra, de la directora del Jardín — maternal, es decir hasta los dos años— S. I. y de aquellos que por su trato han sabido dar cuenta que lenguaje corporal por limitaciones del verbal no significa agresividad. Hacen también hincapié en conforme nota de fs. 10 la no renovación fue decidida a pesar del pedido de la psicopedagoga que atendía al niño e inconsultamente con quien era la maestra. Finalizan pidiendo la revocación de la sentencia por absurda y arbitraria, en tanto desechó la existencia de un daño moral fácilmente constatable, que fuera provocado al impedírsele continuar en base al ejercicio antijurídico por irregular de la no admisión, siendo el abuso del derecho el factor de atribución de la responsabilidad endilgada por carecer de causa justificada el distracto.

A fs. 397/410 obra la réplica defensista. Se resiste la impugnación aduciendo que su mandante admitió al menor (L.) en primer grado con total conocimiento y conciencia de su limitación auditiva, pero que resultó ser un alumno problemático no por tales dificultades sino por serios trastornos de conducta, lo que se revela con las 18 comunicaciones de observaciones disciplinarias, no comportamientos "comunes" como se pretende.

Rechaza cualquier actitud discriminatoria de su parte, ya que está probado que el colegio realiza un particular esfuerzo para integrar alumnos con capacidades diferentes. Reseña constancias del cuaderno psicopedagógico. Insiste en la libertad de enseñanza, en que la

prestación que realiza es un derecho y no un deber y en el derecho normativamente receptado de admisión anual.

Destaca que con el criterio de los apelantes ningún colegio debería siquiera correr el riesgo de inscribir un niño especial en primer grado porque luego cualquiera sea su conducta, su rendimiento y su adaptación no podría ejercer ese derecho que se autoriza anualmente.

Invoca la regularidad del ejercicio derecho de admisión en tanto fue oportuno y con la debida antelación para obtener vacante en otro colegio, la decisión fue motivada aunque no precisaba serlo y no fuera compartida por los actores, recién comenzaba en su escolaridad y de hecho tuvo la posibilidad de tener educación en otro colegio.

Oído que fue el Sr. Asesor de Menores, cuyo dictamen de fs. 414 y vta. es en adhesión a la postulación actoral y habiendo tomado contacto el Tribunal con el menor (art. 12 de la Convención sobre los derechos del niño ley 23849 (ver acta de fs. 422), firme que quedó el llamado de autos para sentencia, las actuaciones se encuentran en condiciones de ser resueltas (art. 263 del CPCC).

II.— En esa tarea liminarmente conviene precisar que en relación a la libertad de contratar de los establecimientos educativos privados, sobre los denominados derechos de admisión y rematriculación, se ha expresado que "no puede negarse que el derecho de admisión guarda una estrecha vinculación con los derechos constitucionales de enseñar" y "aprender". Más aún, podríamos decir que generalmente se presenta una fuerte tensión entre ambos, toda vez que la prerrogativa del educando o su familia de hacer efectivo el derecho de aprender, colisiona con la pretensión del establecimiento o institución de elegir a quien enseñar. Si bien rechazamos la postura de quienes niegan enfáticamente la posibilidad de reconocer una obligación de enseñar, nos parece que su aceptación no puede ser genérica e indiferenciada de las particulares circunstancias del caso. Es que no es posible confundir el supuesto de quien intenta matricularse por primera vez en un establecimiento educativo, de aquel otro que sólo pretende proseguir los estudios iniciados anteriormente. La primera situación gira en torno al "acceso" al contrato, en tanto que la segunda concierne a la continuidad del servicio educativo. Aunque en ambos casos la "libertad de contratación" está comprometida, la misma requiere consideraciones diferenciadas. Por ello, resulta criticable que muchos de los planteos doctrinarios efectuados hasta la fecha hayan sustentado el "derecho de admisión" en una férrea concepción de la "autonomía de la voluntad" y sus libertades consiguientes. Nos parece que tal perspectiva no se compadece con los nuevos horizontes del Derecho contractual, que intenta construir respuestas de mayor justicia....Nos parece impropio hablar genéricamente de un "derecho de admisión" dado que sólo puede ejercerse esa facultad ante quien no se encuentra incorporado a la institución educativa. En ese entendimiento la práctica de la contratación anual de los servicios constituye un uso abusivo que sólo persigue falsear la realidad. Adviértase que los padres que eligen un establecimiento escolar lo hacen con el convencimiento de que — salvo situaciones excepcionales— su hijo transitar allí todas las etapas de los ciclos educativos. Y lo mismo sucede con la institución, que proyecta en sus educandos su propia historia. Lo expuesto no quiere decir que en tal caso el establecimiento no pueda extinguirlo, pero parece razonable que deba motivar su decisión. En ocasiones, la causa podrá ser invocada como pretensión resolutoria, tal como ocurriría si se fundara en la falta de ejecución a las obligaciones del contrato (vgr. falta de pago del arancel) o al deber de "colaboración" que pesa sobre los representantes o el propio educando (en nota se indica que la jurisprudencia "ha reconocido las facultades disciplinarias de los establecimientos dentro de los límites que imponen los principios de legalidad y razonabilidad"). En otras, vendrá a legitimar la denuncia del contrato, dando cuenta por las cuales se entiende que la preservación del vínculo afectar a ambas partes (vgr. la inconducta grave del educando observada durante el desarrollo del ciclo anterior, su rendimiento académico, la inadecuada integración del menor a su grupo de estudio o de los padres a la propia comunidad educativa) la noción de "colaboración" recíproca y permanente exige ese proceder (y aclara en la nota con cita de Lorenzetti Tratado de los contratos I - 540 y ss. que así se distinguen las causales de resolución y de rescisión, lo que no resulta una tarea sencilla en los contratos de duración)....De ese modo el "derecho de admisión" queda circunscripto al supuesto en el cual el educando pretende ingresar a la institución educativa.

La figura logra coherencia jurídica, también gramatical, ya que "admitir" significa "permitir entrar", esto es, ingresar a quien está fuera. Esta postura no nos impide discrepar con quienes entienden que tal derecho es absoluto. El encuadre constitucional que oportunamente describiéramos constituye una fuerte restricción para planteos de esa naturaleza....En síntesis, pensamos que ambas facultades — la de extinción del vínculo vigente y la de admisión— están igualmente condicionadas en su ejercicio, cuya legitimidad deber ser apreciada en cada caso a la luz de los principios informadores del Derecho Privado y conforme a las circunstancias de cada caso" (Carlos Alfredo Hernández "Régimen Jurídico de los servicios educativos privados. Consideraciones desde la perspectiva del derecho contractual" en Revista de Derecho Privado y Comunitario Rubinzal - Culzoni 2005-1 Contratos de Servicios p. 308/314).

Parafraseando lo expuesto por Héctor Masnatta en "El contrato necesario" (y aclaro no porque éste lo sea) "Acto de constitución y relación constituida tienen conexión evidente. Pero son distintos conceptos y hay que reparar en ello. De un lado debemos poner el acto de constitución, que hace nacer la relación. De otro debemos colocar la relación, que es el efecto de aquel, pero que es en sí una unidad diversa. Tienen estructura distinta: la relación es una situación en que se encuentran dos sujetos, un modo de estar en la vida, un especial estado, un fenómeno estático. El acto constitutivo es un hecho del hombre, una relación, un fenómeno dinámico. Tienen una función diversa. El acto constitutivo es la causa de la relación.

La relación y el conjunto de facultades y deberes que la componen, son su efecto" (p. 56/7).

Emilio Cesar Joulia y Carolina Bertolino ("Derecho de la educación y acto de admisión en el ámbito de la enseñanza privada" en ED, 184-1423) quienes no le adjudican demasiada importancia a la anualidad o no del contrato por considerar a la rematriculación como un mecanismo formal del desarrollo del contrato, sustentando la continuidad o no del alumno en el grupo pluriparticipativo, en tanto y en cuanto se adecue y ajuste al proyecto educativo, ideario, normas de convivencia y pautas respectivas, destacan que para que esa voluntad no se torne arbitraria e ilegítima ni vulnere el derecho a aprender además de ser oportuna no puede ser incausada o discrecional, es decir debe satisfacer la necesaria "razonabilidad". Sobre esto último dicen: "Sostiene el Dr. Sagüés que el test de razonabilidad tiene tres niveles: normativo, técnico y axiológico.

Ello significa que para aprobar el examen de razonabilidad la norma (o la fuente obligacional) tiene que subordinarse a la Constitución, adecuar sus preceptos a los objetivos que pretende alcanzar y dar soluciones equitativas, con un mínimo de justicia. En los últimos diez años hubo cambios importantísimos en nuestra sociedad, en el orden jurídico sustancial, como así también en el plano educativo. Las reformas de algún modo

dieron cobertura constitucional a principios básicos sostenidos por años en las escuelas parroquiales y confesionales de cultos reconocidos, tales como: la no discriminación, la justicia social, la responsabilidad común tan cercana a la solidaridad y la educación como

bien social. " Ello importa una modificación del techo ideológico y del sistema normativo anterior de la Constitución (art. 16)...lo cierto es que la asamblea de 1994 dio un sentido distinto a la idea de igualdad preexistente, actualizándola en función de las pautas actuales del Estado social de derecho. La reforma constitucional de 1994 dejó transparente y explícito el principio de — igualdad real— , disponiendo el ya comentado art. 75 inc. 19 "...la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discriminación alguna..." en el ámbito educativo. Del mismo modo ya lo había hecho la Ley Federal de Educación al establecer que: "El sistema educativo nacional asegurar a todos los habitantes del país el ejercicio efectivo de su derecho de aprender, mediante la igualdad de oportunidades y posibilidades, sin discriminación alguna" (ley 24.195 art. 8). Y esto no es sólo para las escuelas públicas, debe serlo en mayor medida para nuestras escuelas cristianas". Estos mismos autores transcriben una frase harto elocuente del Presidente de la Comisión Episcopal de Educación Católica: "No basta esperar que la libertad sea reconocida, sólo se la garantiza cuando se la ejerce razonablemente".

Con diferencias de matices, aunque desde posiciones distintas, coinciden Maria Laura Martínez Vega (El derecho de admisión en los colegios privados.

¿Una excepción a la prohibición de discriminación o el ejercicio de la libertad contractual?" en La Ley 2003-C-1465) al decir que "El Derecho de Admisión (mayúsculas atento el evidente carácter inexpugnable que las instituciones le asignan) debe ejercerse regularmente, esto es, sin contrariar los fines que justifican su existencia o, más llanamente, de modo que no sea abusivo (art. 1071 Cód. Civil)" y el propio letrado patrocinante de la aquí demandada J. G. N. F. ("El derecho de admisión de los colegios privados" en ED 138-889 y ss), aun sosteniendo que la matriculación inicial puede ejercerse con máxima discrecionalidad y que "el contrato se renueva cada año, con posibilidad de ejercer cada vez el derecho de admisión", al formular una consideración similar con la aclaración de que "la cuestión se circunscribe a analizar las circunstancias y el modo en que es ejercido — particulares en cada caso— para determinar si ha existido o no abuso" y que "Si se trata de la promoción a un grado o año superior, podrán exigirse requisitos de razonabilidad como ser causa adecuada y oportunidad en la comunicación".

La jurisprudencia, más allá de la decisión que en concreto en cada proceso se haya adoptado, en su mayoría ha aceptado que el derecho del establecimiento "no puede ser cohibido, a menos que la negativa apareciera como arbitraria mediante indicios, presunciones o causales objetivamente susceptibles de prueba (Bidart Campos G. J. comentario al fallo CªCC Córdoba "Etchegaray Ferrer Carlos J." 16/08/1983-ED,109-498— )" (CNCiv Sala I 2002-07-18 "R. J. c. Colegio Carlos Octavio Bunge" La Ley 2003-A-322), "que como todo derecho, el de admisión anual no podría ejercerse con abuso (conf. fallo de marzo 5-1987 ED 123-102)" (voto del Dr. Cifuentes CNCiv. Sala C abril 9-1992 "Piñeiro Arnaldo c. Instituto Para la Nueva Generación" ED, 147-543).

Es decir que en orden a la vezata quaestio de la existencia o no de derechos incausados, excluidos de la ponderación de su ejercicio a la luz del abuso del derecho (Julio C. Rivera "Los derechos incausados" en Rev. de Derecho Privado y Comunitario N° 16 Abuso del Derecho p. 47), el criterio preponderante al cual adscribo (ver en sentido contrario voto de la mayoría — con la disidencia del Dr. Montes de Oca— CNCiv. Sala G, 24/4/1989 in re "Fidel Luis c. Inst. Chamberlain de Eccleston" LexisNexis Doc. 105203; mereciendo destacarse que este mismo tribunal ya con distinta integración expresó el 18/5/2005 en autos "M R. c. Asoc. Civil Colegio V. D." — ED, 213-536— que el derecho de no rematricular reconocido a los institutos de enseñanza privada no puede "ser ejercido por estos en forma caprichosa o arbitraria, sino cuando esa prerrogativa no importe discriminación o perjuicio ilegítimos", privándolo de amparo en tanto irregular o antifuncional), no comprende en su repertorio al supuesto que nos ocupa. "La no inscripción de un alumno puede importar un abuso en el ejercicio del derecho cuando no

existen motivaciones serias acordes con los antecedentes de la situación de hecho" (Aída Kemelmajer de Carlucci "Principios y tendencias en torno al abuso de derecho en Argentina" en R D P y C n° 16 cit. p. 260).

"Es de tener presente que la facultad de contratar o de no contratar puede ser ejercida con abuso de derecho" (Spota Contratos vol. I n° 16 p. 22)

Recordemos que "en última instancia, lo que se quiere rechazar con la teoría del abuso del derecho es un comportamiento o una omisión que, a tenor de ciertas circunstancias y no obstante algunos argumentos que se pueden esgrimir a su favor, genera a la postre un daño injustificado. Queremos destacar que no se trata de intenciones sino de manifestaciones externas de actos — positivos o negativos— que vinculan a uno con otro (alteridad), pero cuya mayor peculiaridad reside en que gozan por su origen o apariencia de cierta licitud o respaldo jurídico; o sea que dichas conductas no resultan manifiestas o normalmente antijurídicas aunque en el caso terminan violando las exigencias (correspondientes) a la perspectiva externa en los límites de los derechos subjetivos. La reacción desfavorable del Derecho frente al abuso se fundamenta porque se produce un daño a alguien, es decir se lo priva de algo que le corresponde, sin que ello se pueda justificar jurídicamente. Es el juicio de equidad, fruto de la razón práctica jurídica operativa o prudencial, lo que determina que se impida esa conducta abusiva. La apariencia de juridicidad y lo injusto concreto son, en última instancia, las dos notas más características del instituto que estamos analizando" (Rodolfo L. Vigo "Consideraciones iusfilosóficas sobre el abuso del derecho" en la misma R D P y C n° 16 p. 311); que el abuso "pone límite al ejercicio, o al no uso del derecho, cuando se agravia... un interés ajeno no tutelado por norma jurídica específica; interés no incorporado al ordenamiento positivo como típico derecho subjetivo" (Luis Niel Puig "Abuso del derecho" en "Responsabilidad por daños en el tercer milenio. Libro homenaje al Dr. A. A. Alterini" p. 1078/9).

Confluye también como norte en el horizonte valorativo la teoría de los actos propios, que ya por reconocer con la del ejercicio abusivo un tronco común en el principio de la buena fe (Alejandro Borda "La teoría de los actos propios" p. 108/110) ya por ser una derivación o aplicación de aquel (Enrique Bianchi — Héctor Iribarne "El principio general de la buena fe y la doctrina venire contra factum proprium non valet" ED 106-860/1 y Atilio Alterini — Roberto López Cabana "La virtualidad de los actos propios en el derecho argentino" La Ley 1984-A-879), ha de impedir avalar pretensiones contradictorias del colegio respecto de conductas suyas anteriores, atentando contra la buena fe de aquellos que actúen sobre tal base (arts. 1198 y 1071 del C Civil y 37 ley 24.240; trabajo citado de Joulia y Bertolino).

III.— Fijada de la forma que antecede la recta interpretación desde mi óptica de las facultades de los colegios privados en orden a la admisión de alumnos, claro resulta que la a-quo ha partido de una premisa distinta. No obstante ser innecesario en función de lo que se colige es su criterio sobre la absoluta discrecionalidad de ese derecho, no se desentendió sin embargo de las circunstancias de hecho en que fue ejercido, valorando implícitamente como justificados los motivos o causa de la negativa que viene tachada de antijurídica por abusiva. También discrepo con esa apreciación.

Se ha reconocido al contestar la demanda (ver fs. 90 vta.), y ello es reiterado en la contestación recursiva, que el Colegio admitió al menor (L.) en primer grado, con total conocimiento y conciencia de su limitación auditiva. Ello implicaba hacerse cargo de las dificultades inherentes a esa situación de desventaja y al asumir institucionalmente ese reto o desafío el compromiso de desplegar los esfuerzos necesarios para lograr superar las barreras de comunicación, a través de un entorno educativo propicio, sólido en su

estructura y proyectado hacia el futuro, como medio abierto y flexible de integración y desarrollo personal. Imponía entonces adoptar las diligencias exigidas por la naturaleza de la obligación y correspondientes a las circunstancias de la persona (cada niño con discapacidad es único y ello descarta un único modelo de intervención); una ejecución de acuerdo a lo que las partes obrando con cuidado y previsión verosímilmente entendieron o pudieron entender (arts. 512 y 1198 del C Civil). Cabe destacar asimismo que mayor era el deber por parte de la institución de obrar "con prudencia y pleno conocimiento de las cosas" por la profesionalidad del servicio que presta y al que se había obligado (art. 902 del C Civil). Va de suyo que ello demandaba una atención pedagógica y estímulo didáctico especial, con un trabajo sistematizado basado en la solidaridad y en la colaboración familiar e incluso según el nivel de los obstáculos que se presentaran desde el abordaje interdisciplinario, con el auxilio de profesionales capaces de coadyuvar al resultado exitoso de la tarea (ver resp. 6° pericia de la Psicóloga M. fs. 151 vta. y fs. 164 vta.). En eso, de buena fe confiaron los padres.

Así las cosas, la rescisión de la relación o no renovación del contrato, como se quiera ver, decidida al término del primer año se visualiza carente de fundamentos serios y atendibles. Del acta obrante a fs. 11 en correlato con la nota del 3 de diciembre de 2004 (fs. 10) y carta documento remitida el día 17 de ese mismo mes (fs. 18), surgen las razones alegadas, que en resumen son de tres órdenes: 1) trastornos de comportamiento del menor en el área social 2) beneficio para Lucas de cambio de institución y 3) carencia de un equipo especializado permanente para su contención. En relación a la primera, erigida defensivamente como la de mayor gravitación, tanto en la contestación de la demanda (fs. 90vta.) como en la de los agravios (fs. 399) se la ha pretendido desvincular de las dificultades auditivas.

Ahora bien, que el cambio de colegio no permitía verse a ese momento como facilitador o que favoreciera la escolaridad del menor (L.), es categóricamente desmentido por la nota cursada por la psicóloga que lo atendía M. L. G. del 1/12/2004 (cuya copia agregada al cuaderno psicopedagógico aportado por la accionada obra a fs. 86) según la cual la no renovación "sería para el niño sentida como una expulsión, que lo reenviaría hacia afuera, sería él como niño el expulsado, lo que aumentaría aún más su sintomatología e incidiría en su futura sociabilización". Tal consejo fue desestimado sin ningún tipo de consideración por las autoridades directivas conforme se desprende de la ya citada nota de fs. 10. Es decir no era su bien — el del menor (L.) como educando y como persona — el considerado. Es más, aunque el nuevo establecimiento se revele como más

contenedor y propicio para su especial problemática — circunstancia que a ese momento no se podía conocer— ello no descarta, como veremos al ocuparnos del daño, que como dijo la Psicóloga M. (resp. 7ª fs. 185) esa situación provoque sentimientos de impotencia, dolor y frustración.

En lo hace a la carencia de un equipo especializado permanente, entendido por dicha perito como gabinete psicopedagógico (resp. 5ª fs. 191), aunque de las copias del cuaderno respectivo no surge la participación de una psicopedagoga, según declaró la

maestra D. B. (acta de fs. 253/6) el colegio cuenta con una, que "la acompañaba bastante ese año dentro del salón, le daba orientaciones para trabajar con él. La psicopedadoga pasa todas las semanas, no sabe exactamente cuantas veces". Que su asistencia fuese eventualmente insuficiente (una profesional para doce cursos, v. resp. segunda repregunta) debió ser una cuestión evaluada al admitirlo en el primer curso. Incluso como se desprende del testimonio de fs. 260/262 de M. M. S. (madre de otro menor cursante a esa época también en el primer grado, aunque no sabemos en que división, con trastorno de tipo autista, problema de notoria mayor complejidad que el que nos ocupa en cuanto a su sociabilización), el mismo instituto tuvo el auxilio de una maestra integradora para apoyar al docente. Es más, según el informe de fs. 221 también se trabaja con un PPI (proyecto pedagógico especial) con la escuela especial 503 para la integración de un alumno con síndrome de Down. Como dijo la fonoaudióloga V. (resp. segunda repregunta fs, 241 vta.) "la integración con la escuela especial, la pide siempre la institución en que los papás inscriben a su hijo y la necesidad de la integración en general se acuerda de acuerdo a los criterios de la institución, de la escuela y la familia en relación a las dificultades del aprendizaje". De los dichos de la misma (tercera ampliación fs. 241), de la maestra (primera repregunta fs. 254) y de la constancia en el cuaderno correspondiente al 6 de abril (fs. 77), surge el ofrecimiento de la fonoaudióloga a colaborar. También consta (fs. 84) que en noviembre se tuvo un contacto con la Psicóloga G.

Pero no existe constancia, ni ha sido alegado que se requirió un apoyo adicional. Es decir, si ese recurso humano especializado o adicional se advirtió posteriormente al ingreso como necesario, nada se hizo en este caso — a diferencia de los otros menores— para superar su carencia o insuficiencia. Directamente fue enarbolada como factor imposibilitante de la prestación, sin proponer soluciones o alternativas para superar un déficit propio originariamente no contemplado. Al no ser así excusable un supuesto error en que la institución habría incurrido en cuanto a las propias posibilidades si el mismo obedeció a imprudencia o impericia, no deben trasladarse las consecuencias desfavorables de ello al contratante inocente.

Yendo a los "serios trastornos de conducta", "comportamientos extraños o fuera de lo común", reiterada dificultad para adaptarse socialmente, su conducta agresiva, etc, interesa puntualizar: a) "las dificultades en el lenguaje podrían traerle aparejado particularidades en la comunicación con sus pares. La función docente sería fundamental para propiciar el intercambio adecuado entre los niños, como tarea de sociabilización" (resp. b fs. 152 pericia Psicóloga M.); b) "De sus relatos se desprendería que no posee

actitudes agresivas para con sus iguales. Puede ser que se confunda sus limitaciones en la comunicación verbal con actitudes agresivas, es decir, probablemente el niño se comunique con un lenguaje corporal en algunas situaciones" (resp. 3 fs. 151 del mismo informe); c) "... Las limitaciones en la comunicación lingüística no deberían influir en la relación del niño con los docentes" (idem resp. c fs. 152); d) " Los tonos de voz suaves le dificultaban comprender y era allí en los únicos momentos en los que se manifestaba la ansiedad, recurriendo al valor corporal, es decir se levantaba..."(análisis de la Psicóloga M. fs. 183); e) "...la agresión está puesta más que en el medio en sí mismo.

Las conductas que se pueden desprender son un reflejo de la impotencia que le genera la inadecuada comunicación con el medio, ejemplo de esto sería al no poder ser comprendido lo expresa con su cuerpo a través de la motricidad haciendo un juego brusco" (respuesta 3 de la perito M. fs. 184); f)"....esta actitud de defensa está relacionada con su discapacidad" (resp. 5 fs. 185 del mismo dictamen); g) "...gran bloqueo emocional debido a su discapacidad. Esto lo hace sentir inseguro, inestable, vulnerable y lo dificulta en cuanto a su relación con el medio. En cuanto a la aptitud del niño frente al aprendizaje es notorio el esfuerzo que pone para lograr estar al nivel de sus pares, lo que habla de una adecuada integración con la escuela común, no considerando la educación especial para el menor (L.)" (idem resp. 8 fs. 186); h) "En cuanto a las relaciones con sus pares es un niño con una personalidad muy controlada que no logra expresarse adecuadamente, esto lo supera y recurre a la expresión corporal, a los impulsos; es posible que el juego sea más brusco que lo habitual, a eso debe agregársele que los niños en esta edad necesitan manifestarse a través del cuerpo; en el menor (L.) es más

evidente todavía" (en la misma respuesta); i) "...se exige permanentemente en ser un niño bueno, en portarse bien, en definitiva de que lo quieran los demás (resp. 9 fs. 187); j) "...presenta un trastorno emocional vinculado a su discapacidad. Es un niño inseguro, con un yo débil vulnerable a toda situación patógena del medio. Esto lo hace un sujeto ansioso con dificultades para expresar sus emociones y con un pobre control de su agresividad...El origen del trastorno se asocia a su discapacidad... El niño manifiesta su impotencia y sus conflictos a través de su cuerpo, de sus impulsos" (resp. 1 fs. 189/190 de la Lic. M., quien concluye que si es asistido el pronóstico es muy favorable); k)"...Al sentirse distinto y con la dificultad en expresarse correctamente y al haber predominio de

expresión corporal puede llegar a hacérsele difícil ser comprendido por sus pares" (resp. 2 fs. 190) y l) "El niño necesita ser contenido aún más que cualquier otro niño sin caer en la diferencia; esto provoca cierto desgaste y de un programa operativo para que el niño se sienta cómodo" (en la misma fs. resp. 3).

No hace falta resaltar ninguna de esas conclusiones para que sin hesitaciones lógicas y con una interpretación de conjunto, aplicando las reglas de la sana crítica, pueda afirmarse que su comportamiento en el área o aspecto social, más que relacionado está

determinado por su limitación física y su ingreso al mundo sonoro con adquisición del lenguaje en forma posterior a otros niños de su edad (ver resp. 6 fs. 151 vta. Psicóloga M.). En tal sentido los inconvenientes o escollos que la adaptación del menor (L.) generó eran previsibles, no solo fácilmente detectables por una evaluación psicodiagnóstica de haberse requerido a su ingreso sino razonablemente inferibles a partir de la experiencia pedagógica con sujetos con discapacidades que afectan la comunicación oral. No se trataba de una circunstancia sobreviniente, ajena al marco o contexto contractual originario, determinante de una prestación distinta a la comprometida que legitimara un arrepentimiento, un desandar la conducta inicial del establecimiento, por cierto muy loable pero a la luz de lo sucedido inconstante, de integración y apertura hacia alumnos "problemáticos", con actitudes fuera de lo "común", lo que parece haberlo sorprendido.

No mejora en este sentido la posición del Colegio demandado las eventuales dificultades de la misma índole que hubiese tenido el menor anteriormente en el Jardín S. I., de ser cierto lo declarado por la maestra F. a fs. 248/251 — no obstante que los informes de fs. 223 y 326 comprometen su atendibilidad— , ya que ese antecedente — que no se ha postulado ser de conocimiento posterior a su admisión— alertaba sobre los esfuerzos especiales que demandaba su atención educacional. Ello por otra parte pone en evidencia la indisoluble vinculación de tales signos o manifestaciones con el problema auditivo, dado que por su objetiva mayor entidad que los episodios sucedidos en el colegio (aclaro de ajustarse los relatos respectivos a la realidad) se correspondieron a una etapa evolutiva de su incapacidad y maduración anterior, en los primeros meses del año 2000 cuando usaba audífono antes del implante coclear (ver fs. 250).

Desde otra perspectiva, más allá de lo efectista del número de 18 comunicaciones de observaciones disciplinarias en el cuaderno, si analizamos su contenido (referido a juego no tranquilo o brusco, desobediencia de consignas de la maestra, pelea y salivar a sus compañeros) no prueban por si solas, al carecer de detalles o mayores precisiones, que su conducta comprometiera o afectara gravemente a sus compañeros, de forma anormal, inusitada o insuperable; llegando desprovista de todo sustento probatorio la alegación de que existieran al respecto quejas por parte de los padres de aquellos. En cuanto al valor de tales comunicaciones, expresó la perito M. "Contención sería más abarcativo que información, alude a aspectos emocionales. Cualitativamente hablando, las informaciones y notificaciones referidas, diferirían de acuerdo al tono emocional que acompaña a las mismas" (ver resp. de fs. 165). Importa también apuntar lo declarado por su maestra D. B. a fs. 256 en el sentido de que ese grupo no era tranquilo, de que en ese grado existían otros menores con problemas de conducta, de que algunos de ellos ya no están en la escuela — no sabiendo por decisión de quién— y otros aún permanecen, y por la fonoaudióloga V. a fs. 241 acerca de la entrevista que tuvo con aquella "le dijo que no se le habían presentado problemas mayores, le pareció que estaba tranquila en relación al desempeño general del menor (L.) y le dijo que era un nene muy inquieto y que tenía unos cuantos alumnos en las mismas condiciones se refiere de inquietud".

Siendo que el contrato, como descriptivamente dice el texto del art. 967 del Proyecto del Código de 1998, obliga "a lo que razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor, incluyendo a las consecuencias virtualmente comprendidas en él, conforme a su naturaleza", "teniendo en cuenta la finalidad del acto y las expectativas justificadas de la otra parte", las causales invocadas para la no rematriculación aparecen como excusas y no razones legítimas para intentar justificar la contradicción e incoherencia entre esa conducta propia posterior y el haber aceptado al menor (L.) entre su alumnado, escaso tiempo atrás y sin haber variado la plataforma fáctica, incluido el aspecto personal, de una vinculación contractual por su naturaleza de duración, con un trato desigualitario en cuanto a las oportunidades de integración que brinda y esfuerzos que despliega la institución en otras situaciones de discapacidad o problemáticas, lo que hace abusivo el ejercicio de esa facultad, aunque formalmente la decisión se haya adoptado en tiempo oportuno.

La discrecionalidad no tolera su asimilación a la arbitrariedad, la que se configura cuando se exceden los límites de la buena fe, y en el sub lite se verifica al rechazar fuera del contexto lógico al postulante para desligarse de "lidiar a diario con los trastornos" — fs. 93— que por su incapacidad provocaba, viniendo sobre sus pasos y el compromiso asumido, sin consideración a la confianza que en la estabilidad y esfuerzos de la prestación educativa la familia había depositado, para sumirla conjuntamente con el menor innecesariamente en una oscura y agraviante nebulosa, ya que de advertirse tan inconsistente la voluntad de admitirlo tal como el menor (L.) era por sus circunstancias, en el compromiso de ayudarlo a desplegar su potencialidades, integrarse y superar las dificultades originadas en su limitación auditiva, responsablemente el Colegio no debió inicialmente incorporarlo y los padres de haberlo sabido razonablemente no lo habrían propuesto (ver voto de la Dra. Paggi en sent. del 17/4/1984 de la Cám. 1° Sala II San isidro " O., C. W c/ Colegio S. I. s/ Daños y Perjuicios" causa 35.797 Reg. 80).

IV.— Admitida por lo expuesto la antijuricidad en sentido lato de la conducta del Colegio por abuso del derecho como factor de atribución, los otros presupuestos de la responsabilidad endilgada aparecen in re ipsa.

Se equivoca la sentenciante al descartar la existencia de daño en relación adecuada de causalidad porque el cambio de Colegio haya sido resultado favorable al alumno o porque los trastornos o dificultades del menor se sigan trasuntando a la luz del informe psicopedagógico del Colegio P. R.

En relación a primer aspecto, si bien incide en la extensión del agravio moral provocado, debiendo computarse a los fines de su cuantificación, ello no elimina los padecimientos, angustias, sentimientos de zozobra, inquietud e inseguridad que todo

desarraigo impuesto que además traduce una exclusión provoca; máxime cuando las condiciones personales de adaptación o integración eran las comprometidas, cuando al hecho de que ningún cambio es indiferente se le sumaba que por la propia historia de vida del menor era asimilado como expulsivo y por ende frustrante de sus esfuerzos en pos de la aceptación permanentemente buscada. Esa repercusión espiritual y anímica disvaliosa debe ser resarcida. Ni que decir de la incertidumbre en que fueron colocados los padres, debiendo emprender una nueva búsqueda de establecimiento educativo, con la sensación de fracaso por la elección anterior, el antecedente desfavorable de las razones de la desvinculación y los temores y dudas lógicas de una admisión dificultosa ya de por sí por la limitaciones de su hijo, amén de la preocupación acerca de su desempeño posterior con la insinuación de que algo especial era necesario. Obvia resulta la aflicción generada y subsistente hasta que tales incertidumbres fueron desapareciendo.

El otro factor conlleva una confusión entre el déficit propio de las limitaciones que la víctima por sí aporta, las dificultades de integración (específicamente la a-quo se refiere a la imposibilidad de establecer relaciones duraderas) debidas a su problema auditivo, con el daño distinto, independiente y directamente provocado por el Colegio a través de su decisión.

En función de lo que llevo dicho, es que estimo justo y equitativo fijar en concepto de daño moral a indemnizar por el demandado, la cantidad de pesos cinco mil para los padres y de tres mil para el menor (arts. 499, 901, 522,1078 y conc. C Civil).

Tal es mi voto

El doctor Rosas, aduciendo análogas razones dio su voto en igual sentido.

2ª cuestión.— El doctor Guardiola dijo:

Atento el resultado arribado al tratar la cuestión anterior, preceptos legales citados y en cuanto ha sido materia de recurso — artículos 168 de la Constitución Provincial y 272 del CPCC— , Corresponde: I.— Revocar la sentencia apelada, haciendo lugar a la demanda por daños y perjuicios entablada, condenando al Instituto C. M. al pago dentro del plazo de diez días de la suma de pesos dos mil quinientos ($ 2.500) a cada uno de los padres (M. I. L.y L. D. P.) y de pesos tres mil ($ 3.000) a favor del menor L. L., en concepto de daño moral (arts. 522 y 1078 del C Civil). A dichas sumas deberán adicionársele intereses a la tasa pasiva (la que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones a plazo fijo a treinta días) desde el día 3 de diciembre de 2004 (ver fs. 10) y hasta el efectivo pago. II.— Las costas de ambas instancias se imponen al demandado perdidoso (arts. 274 y 68 del CPCC). III.— Dejar sin efecto la regulación de honorarios practicada (art. 274 del CPCC), difiriendo su determinación y los correspondientes a esta instancia para su oportunidad (arts. 23, 31 y 51 de la ley 8904). Así lo voto.

El doctor Rosas, aduciendo análogas razones dio su voto en igual sentido.

Por los fundamentos consignados en el acuerdo que antecede, preceptos legales citados y en cuanto ha sido materia de recurso — artículos 168 de la Constitución Provincial y 272 del CPCC— , se resuelve:

I.— Revocar la sentencia apelada, Haciendo Lugar a la demanda por daños y perjuicios entablada, condenando

al Instituto C. M. al pago dentro del plazo de diez días de la suma de pesos dos mil quinientos ($ 2.500) a cada uno de los padres (M. I. L. y L. D. P.) y de pesos tres mil ($ 3.000) a favor del menor L. L., en concepto de daño moral (arts. 522 y 1078 del C Civil). A dicha sumas deberán adicionársele intereses a la tasa pasiva (la que paga el Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus operaciones a plazo fijo a treinta días) desde el día 3 de diciembre de 2004 (ver fs. 10) y hasta el efectivo pago. II.— Las costas de ambas instancias se imponen al demandado perdidoso (arts. 274 y 68 del CPCC). III.— Dejar sin efecto la regulación de honorarios practicada (art. 274 del CPCC), difiriendo su determinación y los correspondientes a esta instancia para su oportunidad (arts. 23, 31 y 51 de la ley 8904).— Juan J. Guardiola.— Patricio G. Rosas.

Este fallo va en partes!!! YA que es muy largo por lo que no entra en un solo post

Voces: ABUSO DEL DERECHO ~ BUENA FE ~ CLAUSULA ABUSIVA ~ CLIENTELA ~ CONCESIONARIO DE AUTOMOTORES ~ CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ~ INDEMNIZACION ~ INTERPRETACION CONTRACTUAL ~ PAGO ~ PAGO CON RESERVA ~ PAGO PARCIAL ~ RESERVA DE DERECHOS ~ RESOLUCION DEL CONTRATO

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala A(CNCom)(SalaA)

Fecha: 14/12/2007

Partes: Tommasi Automotores S.A. c. CIADEA S.A. y otro

Publicado en: IMP 2008-7 (Abril), 650 - LA LEY, con nota de Facundo M. Zavala Rodríguez y Carlos Juan Zavala Rodríguez - LA LEY 2008-B, 695, con nota de Facundo M. Zavala Rodríguez y Carlos Juan Zavala Rodríguez - ED

HECHOS:

Una concesionaria de automotores demandó a la cedente por la resolución intempestiva del contrato que las unía, reclamándole las indemnizaciones correspondientes. El juez de primera instancia rechazó la pretensión, sentencia que apelada fue revocada por la Cámara.

SUMARIOS:

1. Debe considerarse indebida la resolución del contrato de concesión para la comercialización de automotores implementada por el concedente, con fundamento en el incumplimiento de ciertos pagos y el desmejoramiento de la imagen de la marca, en tanto aquel contribuyó a la asfixia económica del concesionario e incumplió sistemáticamente con las obligaciones propias de la relación de colaboración, en claro abuso de su posición dominante.

2. Cuando la ruptura del contrato es intempestiva – dispuesta sin un preaviso razonable-, el derecho a poner fin a la relación jurídica es ejercido abusivamente, lo que configura una conducta antijurídica generadora del deber de indemnizar.

3. A los fines de determinar cuál es el plazo que debió preverse para poner fin a una relación contractual de plazo indeterminado corresponde merituar las circunstancias que rodean el caso concreto, ponderándose la naturaleza y particularidades de la relación que permitan al perjudicado paliar las consecuencias que se derivan de la ruptura, tendiendo a posibilitar la reestructuración de la actividad llevada a cabo hasta entonces, ya que la indemnización se sustenta en la necesidad de que el perjudicado por la resolución pueda reorganizar su empresa a fin de posibilitar el inicio de un nuevo emprendimiento comercial.

4. Si bien la ilicitud de las cláusulas abusivas es formal cuando contrarían prohibiciones expresas de la ley, existe también la ilicitud o antijuridicidad material, que se halla constituido por pautas jurígenas, distintas de la ley, como ser el ejercicio regular de los derechos, el orden público, la buena fe, la regla moral, la equidad y las buenas costumbres, cuya violación a través de la incorporación de dichas cláusulas importa un quebrantamiento intolerable del equilibrio contractual.

5. El contrato de concesión firmado por adhesión es susceptible de corrección o morigeración por los Tribunales, ya que si bien se trata de una vinculación entre empresas, las cláusulas impuestas por el productor o fabricante pueden resultar excesivamente gravosas para el concesionario, o bien producir una injustificada e inequitativa traslación de riesgos hacia este último.

6. Desde una óptica económica, el contrato de concesión para la comercialización de automotores no debe ser interpretado como un acuerdo individual entre el concedente y concesionario, sino como un vínculo múltiple que une al concesionario en forma simultánea a toda la red instaurada por aquél, siendo la terminal quien fija las condiciones de comercialización y reparación de los vehículos, no sólo en su beneficio, sino también del conjunto de concesionarios, quienes para hacer frente a la competencia deben tener una actitud común hacia el comprador en todos los aspectos.

7. Cuando el móvil perseguido por la concedente al ejercer sus atribuciones contractuales no guarda armonía con la buena fe, surge la norma del art. 1071 del Código Civil para poner en su quicio las prerrogativas individuales, y restablecer en el conflicto concreto el equilibrio de las fuerzas a favor de la concesionaria, parte eminentemente débil de la relación.

8. El principio de cooperación existente en los contratos de colaboración no desaparece ni siquiera frente a los supuestos en que se verifique un comportamiento antijurídico que desemboque en la extinción del negocio.

9. La integridad del pago es un principio esencial del Derecho Argentino — en el caso, a fin de percibir el concesionario los márgenes comisionales por operaciones de venta de automotores— , por lo cual el acreedor que ha recibido un pago parcial o incompleto no se encuentra obligado a formular reserva para poder reclamar el saldo adeudado.

10. La reserva a que alude el art. 624 del Código Civil sólo tiene operatividad cuando se trata de los intereses, pero no del capital.

11. La clientela pertenece a la marca y en los casos de vinculación por concesión aquélla es propiedad del concedente, por lo que no sólo al momento de la extinción de la relación contractual, sino también durante la vigencia del contrato, la clientela carece de valor para el concesionario.

TEXTO COMPLETO:

2ª Instancia. — Buenos Aires, diciembre 14 de 2007.

¿Es arreglada a derecho la sentencia apelada?

A la cuestión propuesta, la Señora Juez de Cámara Doctora Isabel Míguez dijo:

I.- Antecedentes del caso:

a) 'Tommasi Automotores S.A.' demandó a 'Ciadea S.A.' (en lo sucesivo 'Ciadea' o 'Renault') y a 'Plan Rombo S.A. de Ahorro para Fines Determinados S.A.' (en adelante 'Plan Rombo') por el cobro de pesos nueve millones ochocientos setenta y seis mil trescientos ochenta y dos ($9.876.382) y/o lo que resultase de la prueba de autos, con más sus intereses y costas (v. fs. 1013/1039).

La actora sostuvo ser una sociedad comercial constituida el 19/09/1991, cuyo objeto social consistía en la compraventa de automóviles y repuestos, y en la prestación de servicios relacionados al rubro en todo el ámbito de la Provincia de Entre Ríos, teniendo su centro operativo en la ciudad de Gualeguay.

Relató que el 07/04/1993 se relacionó con las demandadas a través de la firma de un contrato de concesión para la comercialización de automóviles marca Renault, a través del sistema de venta directa y la colocación de planes de ahorro previo, en las ciudades de Gualeguay, Gualeguaychú y Concepción del Uruguay.

Manifestó que en el contrato se pactó la obligación a su cargo de vender sólo automóviles de la marca reseñada, y que con el fin de alcanzar los objetivos exigidos por la concedente debió efectuar cuantiosas inversiones de capital para adecuar su estructura empresaria a las condiciones requeridas por ésta. Añadió que para cumplir con tales exigencias, la propia concedente le otorgó el 31/08/1994 un crédito con garantía hipotecaria, por U$S 450.000, monto éste inferior al valor intrínseco del bien gravado (local comercial y taller de la actora en Gualeguay). Comentó que además, ante requerimientos de 'Ciadea', se vinculó con el Banco de Boston, con el Banco de Entre Ríos y con el Banco Cooperativo a fin de descontar prendas y tomar créditos contra la cartera de ahorristas.

Seguidamente refirió que transcurrido un año y medio de la relación comenzó a advertir incumplimientos por parte de la terminal, tales como el otorgamiento de mejoras en las condiciones otorgadas a otros concesionarios de la red, la traba de entregas de unidades, bloqueos e inhabilitaciones injustificadas en la cuenta corriente de su parte, y la imposición de intereses punitorios abusivos, frente a la necesidad de pagar el crédito concedido con algunos días de mora.

Mencionó que ello fue produciendo una mengua en la buena fe y confianza depositados en la contraria, máxime cuando la concedente imponía su poder de negociación en su exclusivo beneficio, no reconociendo lo que debía y exigiendo el cumplimiento irrestricto de las obligaciones a su parte, con el imperativo apercibimiento de resolver el contrato de concesión.

Señaló que durante los últimos tiempos de vigencia de la vinculación, los directores de la demandada dispusieron la compensación en la cuenta corriente que la concedente mantenía con la concesionaria, respecto a rubros no liquidados y retenidos indebidamente.

En ese marco, arguyó que 'Ciadea' resolvió la concesión en forma intempestiva y de modo unilateral el 05/09/1995, bajo la justificación de que su parte no había cumplido con el pago de ciertos importes en concepto de capital, de entre los cuales se hallaban comprendidas las cuotas impagas del préstamo hipotecario tomado.

Al respecto, la actora negó haber recibido la documentación epistolar previa, que en la misiva que puso finiquito a la concesión la demandada dijo haberle remitido el 21/4/1995 y el 30/05/1995, y en las que le requirió supuestamente la cancelación de la deuda vencida e impaga. Incluso agregó que para sorpresa de su parte, el 09/08/1995 -o sea, veintiséis días antes de la comunicación de la resolución- había logrado alcanzar un acuerdo de refinanciación con la concedente, resultando irrazonable la posterior conducta de ésta.

En otro orden de ideas, la accionante denunció por abusivo el reglamento impuesto por 'Ciadea', así como la indebida retención del 2% de márgenes comisionales por todo tipo de ventas, so pretexto de la aplicación de un convenio general de la industria automotriz que, tuvo vigencia hasta diciembre de 1992. Destacó que dicha retención implicó un crédito a su favor por U$S 127.127.

Asimismo, agregó que el 14/10/1996 'Ciadea' inició la ejecución hipotecaria por la deuda reclamada, proceso que ante la inacción de la interesada caducó, resolución que se encuentra firme a la época de promoción de la presente demanda.

Finalmente practicó liquidación y reclamó los siguientes rubros: a) Retenciones de márgenes comisionales: U$S 127.127, con más U$S 172.873 en concepto de intereses, calculados de acuerdo a la misma la tasa que aplica la concedente; b) Comisión de contratos de Plan Rombo pendientes de rendición por parte de la demandada hasta el mes de septiembre de 1995: U$S 602.799,22 con más U$S 897.200,78 en concepto de intereses, liquidados conforme a igual tasa impuesta por la concedente; c) Valor Cartera de Plan Rombo: U$S 1.506.998,05; d) Inversiones no amortizadas: U$S 600.000; e) Restitución de indemnizaciones abonadas por despido de personal:

U$S 200.000; f) Resultado neto por actividad principal (lucro cesante) y valor llave de la clientela: U$S 4.394.384, g) Amortización del pasivo: U$S 1.250.000 y h) Resolución de contratos de locación de inmuebles, de obra y de servicios: U$S 125.000.

b) Corrido el traslado de ley, 'Renault Argentina S.A.' -sucesor de 'Ciadea S.A.'-y 'Plan Rombo S.A. de Ahorro para Fines Determinados' contestaron demanda, solicitando su rechazo y promoviendo reconvención, con costas a la actora (fs. 1275/1296).

Luego de concretar la negativa de los hechos invocados en la demanda, y de reconocer haber otorgado la condición de concesionaria a la actora el 07/04/1993, manifestaron que durante el tiempo que perduró la relación 'Tommasi Automotores S.A.' dio acabada muestra de su impericia y falta de idoneidad para desarrollar la actividad, extremos reflejados en los reiterados incumplimientos en que incurrió.

Asimismo, luego de citar la doctrina sentada por la

C.S.J.N. "in re" "Automóviles Saavedra S.A. c. Fiat Argentina S.A." (ED, T 133, ps. 117/150) señalaron que el régimen de los contratos atípicos, como lo es el de concesión, surge principalmente de lo estipulado por las partes y en los principios generales de los contratos.

Agregaron que nadie obligó a la accionante a contratar con su parte, y circunscribieron el meollo de la cuestión a la existencia de las causas que obligaron a 'Renault' a dar por terminada la concesión.

Hicieron hincapié en la validez de la cláusula de extinción del contrato por voluntad unilateral de las partes, que incluso contemplaba tal posibilidad, sin necesidad de que se hubiese concretado el incumplimiento por la contraria, previa notificación fehaciente practicada con treinta (30) días de anticipación (art. 18 del contrato).

De su lado, restaron importancia a la circunstancia que el contrato hubiese sido -o no- por adhesión, toda vez que lo decisivo en el caso fue que los incumplimientos de la actora instaron a su parte a disponer su resolución.

Sostuvieron que con anterioridad al envío de la carta en la que dio por finalizada la relación comercial, remitieron a la accionante las misivas de fechas 21/4/1995; 29/05/1995 y 30/05/1995, intimándola a cancelar la deuda mantenida con su parte.

Agregaron que el estado de mora en el pago de las deudas contraídas, les hizo perder la confianza que originariamente habían tenido en el concesionario, pues el modus operandi de 'Tommasi Automotores S.A.' no sólo perjudicaba patrimonialmente a su parte, sino que causaba daño a su clientela y al reconocido prestigio de una marca mundialmente conocida.

Enunciaron que la actora comenzó su actividad con capital de trabajo prácticamente nulo, dependiendo inevitablemente del endeudamiento externo o, como segunda alternativa, de la financiación otorgada por su parte. Además añadieron que 'Tommasi Automotores S.A.' centró particularmente su actividad en la compraventa de vehículos instrumentada por el sistema 'Plan Rombo'.

En forma coincidente con la versión de la pretensora, mencionaron haberle concedido un préstamo con garantía hipotecaria por U$S 450.000, cuyo pago fue a posteriori incumplido por la obligada. No obstante reconocieron que el inmueble hipotecado fue tasado en un valor superior al del mutuo, por lo que la garantía se hallaba salvaguardada.

Arguyeron que durante los dos años y medio que duró la relación, la inversión de la actora fue prácticamente inexistente.

Respecto a la supuesta falta de reintegro del 2% del margen comisional correspondiente a las ventas convencionales (distinto del correspondiente al de 'Plan Rombo', para el que existe otro sistema de remuneración) señalaron que fue resignado por los firmantes del "Acuerdo para la reactivación y el crecimiento del sector automotriz", del 25/03/1991, instrumentado por el Gobierno Nacional, juntamente a las terminales, los autopartistas y sindicatos del sector. Destacaron que este acuerdo no tuvo plazo de terminación, y que incluso fue renovado con posterioridad en dos oportunidades en las que si bien A.C.A.R.A. (entidad gremial que agrupa a los concesionarios) no participó, el silencio mantenido debía ser interpretado como un tácito acatamiento.

Por otro lado, adujeron que al otorgar el mutuo a 'Tommasi Automotores S.A.', ésta cedió y transfirió a favor de 'Ciadea' los márgenes comisionales, en garantía de pago de las cuotas del préstamo.

Párrafo aparte, concretaron un planteo de prescripción, fundado en que la actora perseguía indirectamente la declaración de nulidad de la cláusula 18 del contrato, hallándose prescripta tal acción, conforme lo dispuesto por el art. 847, inc. 3° del Cód. Comercio.

Finalmente formularon reconvención contra la accionante por U$S 720.634 y U$S 14.179,54 adeudados a 'Renault Argentina S.A.'al 27/01/1998, o lo que en más o en menos resultare de la prueba a producirse, con más intereses y costas, y aclararon que tales montos tenían su origen en las sucesivas obligaciones generadas como consecuencia de la morosidad de la accionante en el giro comercial habitual, importes -éstos- que no comprendían la deuda hipotecaria, en ese entonces, superior a los U$S 470.660,03.

c) A fs. 1299/1303 'Tommasi Automotores S.A.' contestó la reconvención planteada por las accionadas, y requirió su rechazo, con costas. Toda vez que los términos del responde implican una reiteración de lo afirmado en su anterior presentación, a su lectura cabe remitir brevitatis causae.

d) A fs. 1306 se difirió el tratamiento del planteo de prescripción para el momento del dictado de sentencia definitiva.

e) Conforme surge de la constancia obrante a fs. 2655, el 09/11/2000 fue declarada la quiebra de la actora, tramitada por ante el Juzgado n° 17, Secretaría n° 33 de este fuero, razón por la cual a fs. 2656 tomó intervención la sindicatura designada en aquella.

f) A fs. 2739, la accionada desistió de la reconvención planteada y optó -conforme a lo normado en el inc. 1° del art. 21 de la LCQ- por verificar su crédito en el proceso falencial de la actora.

Consiguientemente, a fs. 2740 se tuvo presente el desistimiento de la reconvención en los términos del art. 133 LCQ, produciéndose, a fs. 2768, el llamado de autos para sentencia.

II.- La sentencia recurrida:

En el fallo de primera instancia -corriente en fs. 2769/2786- el a quo rechazó la demanda promovida por la actora, con costas (art. 68 CPCCN).

Para así decidir concretó una reseña de los hechos que estimó relevantes para examinar el mérito de la excepción de prescripción opuesta por las demandadas respecto a la cláusula 18° del contrato de concesión, así como la legitimidad de la resolución del contrato ejercitada por la parte accionada, y el supuesto abuso e incumplimiento en que ésta habría incurrido frente a los incumplimientos de 'Tommasi Automotores S.A.'.

Respecto de la defensa de prescripción, el magistrado valoró que al oponerla, la demandada no invocó como causal de desvinculación la resolución unilateral sin causa con preaviso -prevista en el reglamento-, sino la de resolución por incumplimiento de la contraparte. Seguidamente concluyó que al no haberse ejercitado el derecho a resolver sin causa, la cuestión devino abstracta, cupiendo rechazar el planteo. Y agregó que en todo caso, si se hubiese referido al ejercicio abusivo de la resolución con causa, no constituía éste un vicio originario del contrato, sino de su ejercicio, siendo ello materia de la decisión de fondo.

A continuación procedió a analizar si la resolución del contrato ejercitada por la demandada fue legítima y -por ende- si se adecuó al concepto de resolución por justa causa. A ambos cuestionamientos concluyó afirmativamente luego de reflexionar que: a) se acreditó en la causa que a la fecha de la resolución, la actora registraba una considerable deuda de plazo vencido con la codemandada 'Ciadea', b) las deudas de las demandadas para con la accionante eran insignificantes, pudiendo eventualmente compensarse, y c) por otro lado, no fue desconocido que antes de la resolución del contrato 'Ciadea' intimó a la actora al pago de las cuotas vencidas del crédito hipotecario asumido.

De ello coligió el magistrado que el ejercicio de la facultad de resolución unilateral de la concedente prevista en la cláusula 18° del reglamento no se debía a cualquier incumplimiento, ni había sido ejercitado sin sujeción a ninguna pauta de razonabilidad, sino frente a la existencia de una deuda impaga, continua, creciente y significativa de la accionante.

En consecuencia, concluyó que la resolución unilateral dispuesta por 'Ciadea' se ajustaba al regular ejercicio del pacto comisorio previsto en el contrato, no pudiendo juzgarse abusiva ante la magnitud de la deuda de la actora.

Por último, al determinar si las codemandadas habían incurrido en abusos e incumplimientos que hubiesen determinado la posterior insolvencia de la actora, el a quo merituó que: a) respecto al margen comisional no percibido por la actora, en la firma del texto del convenio en el que participó ACARA no se pactó un plazo cierto y expreso de vigencia, por lo que los interesados debieron aunque fuese promover una acción judicial declarativa de certeza para establecer la legitimidad o no de la subsistencia de la reducción del porcentaje de comisión, más aún cuando el contrato de concesión había sido celebrado dos años después de la entrada en vigencia de aquel convenio que afectó a la industria automotriz, b) asimismo, y en el mejor de los casos -esto es si 'Ciadea' hubiese tenido que restituir la comisión preexistente- la actora debió acreditar si la falta de percepción de ese porcentual, fue la causa directa e inmediata de los daños invocados, lo que no hizo; c) en punto al favorecimiento indiscriminado a otros concesionarios controlados por las accionadas, reconoció que si bien 'Ciadea' no aplicaba intereses punitorios a estas unidades operativas y les otorgaba préstamos en mejores condiciones crediticias, tal conducta no podía ser considerada abusiva, d) de su lado, no estimó acreditada debidamente la imputación de falta de despacho y entrega de automóviles a la pretensora, e) añadió que 'Tommasi Automotores S.A.'no probó que la tasa de interés del 2,4% mensual aplicadas sobre sus saldos deudores hubiese sido desproporcionada con relación a las tasas activas vigentes a la época, f) tampoco consideró desproporcionadas las pautas de dirección y exigencias impuestas por la concedente a la concesionaria, visto el tipo de contrato de que se trata y, finalmente g) apreció que no se había establecido con razonable precisión las causas que provocaron el desequilibrio operativo de la accionante, su consecuente endeudamiento y ulterior insolvencia.

III.- El recurso deducido por la sindicatura de la parte actora:

Contra dicho pronunciamiento se alzó la sindicatura de la parte actora (fs. 2787), quien sustentó el recurso interpuesto con la expresión de agravios que corre a fs. 2810/2824, cuyo traslado fue contestado por las demandadas en fs. 2825/2835.

La quejosa manifestó que: i) si bien no cabía duda que al momento de la resolución del contrato su parte mantenía cierta deuda con la demandada, no debió constituir éste un elemento determinante en la valoración del juez a quo, toda vez que lo cierto fue que esa situación de endeudamiento se había extendido desde el inicio del contrato, en atención al modus operandi impuesto por la concedente; ii) asimismo, las accionadas demoraron el pago de sus obligaciones para con su parte, siendo indebida la compensación entre créditos y deudas dispuesta por aquéllas, toda vez que los importes comprometidos en la operatoria habían sido fijados por ésta en forma arbitraria; iii) la reducción de las comisiones por ventas coadyuvó a acelerar su debacle financiera; iv) la política comercial seguida por Renault incidió negativamente en el giro comercial de 'Tommasi Automotores S.A.' al favorecer a las concesionarias sobre las que tenía el control accionario mayoritario; v) el sentenciante omitió tratar ciertos rubros indemnizatorios peticionados, y que fueron objeto de prueba, tales como el atinente a los pagos de comisiones correspondientes al 'Plan Rombo', la falta de amortización de bienes adquiridos para la explotación truncada por decisión de las demandadas, y el concerniente al resarcimiento de los gastos derivados del despido de personal; vi) no se brindó adecuado tratamiento al planteo de inaplicabilidad de la cláusula 18° del convenio por adhesión; vii) tampoco valoró adecuadamente el a quo la conducta contradictoria de la accionada, que días antes de la comunicación de la desvinculación había acordado una prefinanciación con su parte; viii) no se evaluó que las exigencias impuestas por la concedente -entre ellas la de vender exclusivamente vehículos cero kilómetro marca 'Renault'- limitaron su capacidad de respuesta en el mercado automotor en la época que se produjo la resolución del contrato; y ix) el contrato de concesión se extinguió sin un preaviso adecuado, lo que -en suma- irrogó una porción importante de los daños ahora reclamados.

Sigue en el siguiente

IV.- LA SOLUCIÓN:

1) Introito.

Delineado el estado de la cuestión, corresponde determinar si la resolución dispuesta por la concedente estuvo justificada en el particular contexto de autos.

A tal fin, para el análisis de los diversos de planteos suscitados es menester comenzar por examinar la naturaleza jurídica de la contratación habida entre los contrayentes, para pasar luego a juzgar la validez y legitimidad de las convenciones y aptitudes adoptadas por éstas, según la reseña de los hechos formulada por la actora, lo que ha expresado la parte demandada en su defensa y lo que, en definitiva, surge de la prueba obrante en el sub examine.

2) Caracterización del contrato y situación de sus co-contratantes. Mercado y Derecho.

Sabido es que el contrato de concesión es aquel donde una de las partes -el 'concesionario'-, que actúa en nombre y por cuenta propia frente a terceros, se obliga a cambio de una retribución a disponer de una organización empresaria para comercializar mercadería provista por la parte 'concedente' o 'terminal' y a prestar los servicios y a proveer los repuestos y accesorios, con o sin exclusividad según haya sido convenido. De allí que su objeto negocial, antes que las compraventas sucesivas de vehículos o repuestos esté constituido por su comercialización. Por tal motivo resulta parcial circunscribir la figura al segmento exclusivo de la compraventa de bienes, toda vez que la concesionaria no los adquiere para sí, sino para facilitar su adquisición por parte de los particulares, sin perder la condición de intermediaria, de eslabón de un desarrollo comercial del que procura, al igual que la concedente, la obtención de un beneficio económico (cfr. C.Apel.Civ.yC. Mar del Plata, Sala II, 28/06/2001, "in re" "Fiat Auto Argentina c. Cital SA s/restitución de bienes").

La concesión constituye, pues, un contrato ligado a un privilegio de reventa de productos a favor de un comerciante independiente, en virtud del cual el concesionario, para asegurar su lucro, resigna parte de su autonomía jurídica, subordinando e integrando su actividad económica a los recaudos que con carácter uniforme para la red de distribución le requiere la concedente (Marzorati Osvaldo, "Sistemas de distribución comercial", ps. 110 y ss.). La relación entre los concesionarios y el concedente se efectúa a tenor de un "contrato marco" que es idéntico para todos los miembros de la red. Trátase de un típico contrato interempresarial de colaboración que participa de las generalidades del de 'distribución'; los concesionarios cumplen así una función de intermediación entre el fabricante y el consumidor final (cfr. Sala B, 24/09/1998, "in re" "Campanario, P. S.A. c. Plan Ovalo S.A.", LL 1998-F, 262 – DJ 1999-2, p. 56; idem, 08/05/1987, "in re" "Automóviles Saavedra S.A.

c. Fiat Argentina"; Sala D, 23/12/1996, "in re" "Microómnibus Saavedra S.A. c. Vázquez S.A. y otro", LL, 1987-D, 419).

En ese plano, es obvio que el contrato de concesión, exhibe ventajas y desventajas para ambas partes de la relación. Entre las primeras se señala la posibilidad que tiene el concedente de producir una verdadera traslación de los riesgos -laborales, económicos, financieros, etc.- al concesionario, y también de optimizar la colocación de sus productos a través de una empresa de la zona. Los beneficios del concesionario residen, a su vez, en la incorporación de una red de vendedores de un producto acreditado y una marca prestigiosa. De su lado, las desventajas e inconvenientes se derivan -como acontece en las modalidades de comercialización por terceros- de las obligaciones que se imponen al concesionario, en el contexto de un contrato donde es clara la prevalencia económica y de negociación del concedente (cfr. Rouillon, Adolfo, "Código de Comercio. Comentado y anotado", La Ley, Tomo II, Buenos Aires, 2005, p. 765).

A causa de tales particularidades, los efectos de ese contrato por adhesión son susceptibles de corrección o morigeración por los Tribunales. Ello pues no obstante tratarse de un contrato entre empresas, las cláusulas impuestas por el productor

o fabricante pueden resultar excesivamente gravosas para el concesionario, o bien, producir una injustificada e inequitativa traslación de riesgos hacia este último. A modo de ejemplo se señalan la imposición de cupos de compra, la obligación de adquirir modelos no solicitados, la fijación de determinado capital operativo, las modificaciones en los precios y en los márgenes de reventa, la exigencia de garantías reales y personales excesivas, las imposiciones en materia de locales y publicidad, entre muchas otras (cfr. Zavala Rodríguez, Carlos Juan, "El contrato de concesión automotriz y el abuso del derecho", LA LEY, 1997-A, 926).

En el derecho comparado las cláusulas de esta naturaleza recibieron soluciones distintas: el Cód. Civil Alemán, inspirado en el derecho romano, las admite, autorizando su revisión judicial cuando no hubiesen sido equitativas; el Cód. Civil Francés, el español y el nuestro se inclinan por su invalidez (art. 1170 y 1355 Cód. Civil; cfr. Rouillon, ob. cit., p. 722). De su lado, en las propuestas de unificación internacional del derecho de los contratos se ha preferido la solución romano-germánica, estableciéndose que "cuando el precio o cualquier otro elemento del contrato haya de ser determinado por una de las partes y la determinación que ésta realice sea manifiestamente irrazonable, a pesar de la estipulación en contrario, el precio o el elemento del contrato se sustituye por lo que fuera razonable" (art. 6.105, Principios del derecho europeo de los contratos; en sentido análogo se expiden los principios del UNIDROIT, art. 5.7, inc. 2°).

En tal búsqueda aparece la necesidad de proteger a la parte débil de la relación. Es decir, reconocer la debilidad jurídica de quienes se encuentran dentro del polo de comercialización de ciertos productos en el mercado, de manera de propender a dos finalidades: a) por una cuestión de justicia contractual, para optimizar las ecuaciones estipuladas impidiendo el abuso de poder contractual perjudicial para todo contratante; y b) para evitar que las distorsiones de la ecuación contractual verificadas en cierto sector del mercado se traslade -en efecto cascada- hacia los estamentos del contrato con el consumidor (Santarelli, Fulvio, "La regulación del mercado a través del contrato. Una propuesta para la protección del empresario débil", LA LEY, 2007-C, 1044).

Desde esta óptica, los objetivos de la regulación del mercado a través del contrato, son dos: justicia y eficiencia. El impedir que una empresa concedente obtenga beneficios a partir de su posición dominante en el mercado importa, además de cumplir con un objetivo de justicia, volver al mercado más eficiente, habida cuenta que la diferenciación debe centrarse en la innovación tecnológica, en la reducción de sus costos de producción, en la racionalización de sus procesos productivos o distributivos, etc. (Santarelli, ob. cit.). Los Tribunales no pueden mantenerse ajenos a las inferencias implicadas por dicha variante, so riesgo de convalidar un indeseable divorcio entre Derecho y realidad.

Bajo este enfoque la cuestión pasa, centralmente, por examinar la reciprocidad global de las obligaciones, para así establecer si tales cláusulas problemáticas desnaturalizan o no el equilibrio que debe haber entre ellas (cfr. Lorenzetti, Ricardo Luis, "Tratado de los contratos", Ed. Rubinzal Culzoni, t. I, Santa Fe, 2004, p.678; Rivera, Julio César, "Cuestiones vinculadas con los contratos de distribución", Revistas de Derecho Privado y Comunitario, Ed. Rubinzal Culzoni, 1997, n° 3, p. 149 y ss.). Es en esta esfera donde compete a los Tribunales -a falta de acuerdo entre partes- fijar las pautas para restablecer la equidad de las prestaciones,

o en su defecto, para imponer la reparación debida a favor de alguno de los contrayentes, ante la hipótesis de ruptura contractual.

No debe perderse de vista, que al tratarse de un contrato atípico se halla sujeto de modo especial al principio de la "autonomía de la voluntad", contenido en el art. 1.197 del Cód. Civil. Sin embargo, nada autoriza a que ésta sea empleada a fin de querer dar un fundamento con apariencia de juricidad a la revocación unilateral de un contrato. La "autonomía de la voluntad" no puede identificarse con el cum voluero (tener el derecho de hacer lo que a alguno de sus celebrantes le plazca), pues al celebrar un contrato de esta naturaleza ambas partes están limitando esta facultad (López de Zavalía, "Teoría de los contratos, Parte general", p. 276 y 277). La autonomía en estos contratos innominados es la señalada principalmente en la libertad de contratar o no (libertad de conclusión), por un lado, y en la libertad de determinar el contenido del contrato (libertad de configuración), por otro, gozando esta última de particular incidencia en la materia bajo estudio, conforme se examinará infra.

Así pues, si bien una vez concertada la convención, ambos contrayentes deben sujetarse fundamentalmente a lo prescripto, erigiéndose la 'intangibilidad' y la 'fuerza normativa' del contrato en principios rectores determinantes en su ejecución así como en su conclusión, no es dable que ninguno se parapete detrás del pacta sunt servanda, para negar la colaboración que leal y recíprocamente debe a la contraria en virtud de la naturaleza esencial del contrato en cuestión.

Al respecto, la doctrina clásica de los contratos hoy debe ser revisada aprehendiendo: a) la igualdad jurídica frente a la desigualdad económica; b) la libertad jurídica frente a la subordinación económica; c) el excesivo individualismo de épocas anteriores frente a las exigencias de la solidaridad social y al funcionalismo en el ejercicio de las prerrogativas individuales en la actualidad, especialmente en lo que atañe a la facultad de contratar o no contratar.

Por ello, a la par de la autonomía hoy se habla de socialidad o 'principio de socialidad' del contrato. También se debe hablar de probidad en el cumplimiento del contrato, o sea, juego limpio (fair play) (cfr. Farina, Juan M., "Resolución del contrato en los sistemas de distribución", ps. 72 y ss.).

Lo expuesto es bastante para comprender que no se trata de propiciar la quiebra de la "soberanía" del contrato ni de ofender al principio de que deben cumplirse como si se tratare de la misma ley, sino de permitir que la fuerza obligatoria se afiance, siguiendo cauces humanos, no odiosos y que resulten benéficos para el interés individual y social (Spota, "Contratos", volumen III, págs. 354, 355 y 357). Sólo ello permitirá volver al mercado más eficiente.

Bajo ese encuadre, el límite para establecer el contenido obligacional del contrato por adhesión provisto por la concedente son, pues, las "normas-marco" contenidas en los arts. 953, 1107, 1198 y concordantes del ordenamiento de fondo.

3) La garantía de igualdad entre concesionarios y la preponderancia del equilibrio prestacional.

Aclarado lo anterior he de señalar que desde una óptica económica, el contrato de concesión no debe ser interpretado como un acuerdo individual entre concedente y concesionario, sino como un 'vínculo múltiple' que une al concesionario en forma simultánea a toda la red instaurada por aquél, siendo la terminal quien fija las condiciones de comercialización y reparación de los vehículos, no sólo en su beneficio, sino también del conjunto de concesionarios, quienes para hacer frente a la competencia deben tener una actitud común hacia el comprador en todos los aspectos (CNCom., Sala B, 08/05/1987, "in re" "Automóviles Saavedra S.A. c. Fiat Argentina S.A.", LA LEY, 1987-D, 419, Colección de Análisis Jurisprudencial de contratos Civ. y Com.- Luis F.P. Leiva Fernández, 675 – DJ, 1988-1-243-). Para que ello sea posible, es imperioso que los concesionarios cuenten con la garantía de igualdad que debe primar en el trato comercial dispensado por la concedente a todos y a cada uno de los miembros de la red de comercialización.

A ese respecto cuadra apreciar que en una economía de mercado, no existe un precio o un equilibrio entre las obligaciones recíprocas que sea objetivamente justo, porque tal circunstancia es -sin dudas- determinada por la mecánica del mercado. Tal realidad no impide merituar que nuestro orden económico se apoya sobre la regla de que todo cambio de bienes y servicios debe estar fundado en el postulado de la conmutatividad, cupiendo guardar el mayor equilibrio posible entre las prestaciones que son objeto de conmutación (Diez Picazo, Luis, "Fundamentos del derecho civil patrimonial", Ed. Civitas, t. I, Madrid, 1993, p.47).

El test dirigido a constatar si se alteró o no el aludido "equilibrio prestacional" debe prever que en casos como el sub examine, se está en presencia de una intermediación calificada donde indudablemente pesan la transferencia del riesgo empresario hacia el concesionario y del sometimiento de éste al control de la terminal, por un lado, y el hecho de que la principal obligación de esta última consiste en proveer, en forma fluida y continua, al concesionario de los productos, repuestos y servicios adicionales que constituyen el objeto principal de la concesión, por otro (cfr. Lorenzetti, ob. cit., p. 674).

Tal disquisición constituye, pues, uno de los aspectos fundamentales que habrán de definir la suerte del recurso.

4) En torno a la resolución del vínculo.

Corresponde, entonces, adentrarnos en lo referente a la resolución del contrato dispuesta por la concedente.

Al respecto, el art. 18 del reglamento para concesionarios Renault Argentina S.A. -vigente mientras perduró la relación comercial entre los ahora litigantes- establece en su primera parte que: "las concesiones, motivo de este reglamento, son por tiempo indeterminado y continuarán en vigencia hasta que Renault Argentina o 'el concesionario' comuniquen indistintamente su decisión de dejarla sin efecto, mediante notificación fehaciente que haga debida prueba, enviada con treinta días de anticipación. Este derecho, que tiene tanto el 'concesionario' como Renault Argentina, de dejar sin efecto la concesión no está sujeto a condición… ".

Trátase éste del supuesto de rescisión unilateral sin causa mentado a favor de ambos contratantes, siendo menester para su ejercicio la notificación por el interesado a la contraparte observando el tiempo de antelación pactado.

Asimismo, la hipótesis de resolución por incumplimiento está prevista en la última parte de este artículo, al mencionarse que "también cualquiera de las partes puede dar por terminada la concesión, y sin previo aviso, si la otra parte faltare al cumplimiento de lo establecido en este reglamento o no quisiese, o no pudiese cumplirlo, incluyendo en este último supuesto el caso de… falta de pago puntual de" las obligaciones del concesionario "hacia Renault Argentina" (véase reglamento, cuyo original tengo a la vista).

Conforme a lo expuesto, la concedente apeló a esta última causal ('resolución por incumplimiento') para resolver el contrato en cuestión. Tal extremo emerge de los términos de su telegrama de fecha 05/09/1995, donde notifica que: "no habiendo contestado los telegramas de fechas 21/04/95 y 30/05/95, donde solicitábamos la cancelación de vuestra deuda vencida e impaga, la cual se ha incrementado, y atento al tiempo transcurrido, haremos efectivo el apercibimiento consignado en dicho telegrama y conforme lo dispuesto por el art. 18 último párrafo del reglamento para concesionarios, art. 216 y concordantes del código de comercio, les comunicamos resolución con efectividad inmediata del contrato de concesión que lo vincula con nuestra empresa, por lo cual quedan Uds. cancelados como concesionarios de la misma y concluida igualmente autorización para operar con los planes administrados por Plan Rombo S.A. de Ahorro para Fines Determinados… Sin perjuicio de ello, les reiteramos plazo de cinco días la cancelación de vuestra deuda vencida e impaga que al día 1 de setiembre de 1995 asciende a dólares estadounidenses U$S 378.174,51, de los cuales U$S 95.684,60 corresponden al capital adeudado por la deuda vencida hipotecaria y el saldo de U$S 282.489,91 a deuda vencida comercial común, así como también corresponde cancelar las restantes cuotas hipotecarias que son de exigibilidad inmediata ante la caducidad de los plazos derivada de vuestro incumplimiento ".

Con meridiana claridad surge del extracto trascripto que la concedente aquí demandada resolvió el contrato por lo que -según su parecer- configuró una 'justa causa' regularmente oponible: el incumplimiento de ciertos pagos parciales de la deuda hipotecaria asumida inicialmente por 'Tommasi Automotores S.A.', determinó la caducidad de los plazos pactados y la exigibilidad del total del crédito otorgado.

No paso por alto que si bien 'Ciadea S.A.' alude a la 'resolución contractual' como causal de extinción del contrato, la actora confundió en algunas partes de su relato tal figura con la de 'rescisión contractual' (v. fs. 1018).

Por ello, estimo pertinente -toda vez que deviene apropiado para la solución del caso- concretar el distingo entre la 'facultad resolutoria por incumplimiento', por un lado, de la 'rescisión unilateral por justa causa', por otro.

La nota distintiva existente entre uno y otro instituto reside -en principio- en el hecho que la 'rescisión' no exige el incumplimiento de la contraparte, mientras que en el caso de la 'resolución' -cuando se trata del supuesto regulado en el art. 216 Cód. Com.- erige tal incumplimiento en condición de procedencia de dicha ineficacia (cfr. Nieto Blanc, Ernesto, "Ineficacia y nulidad", ED, 116-725).

Sin que implique adherir a este criterio, no paso por alto, que incluso un sector de la doctrina ha llegado a sostener que la diferenciación entre "resolución por incumplimiento" y "rescisión unilateral por justa causa" radica en la entidad del incumplimiento en cuestión: los incumplimientos relevantes -atinentes a las obligaciones nucleares del contrato- se canalizan a través de la "resolución" y los incumplimientos menores -v.gr., cambios en el mercado- se encarrilan a través de la "rescisión con justa causa" (Lorenzetti, Ricardo Luis, ob. cit. pág. 579).

Respecto al supuesto de rescisión (sea con o sin causa) previsto contractualmente, se plantea la problemática de su legítimo ejercicio, o -visto desde otra perspectiva- de las circunstancias que deben configurarse para que éste no sea reputado abusivo. En tal sentido, en nuestro fuero prevalece la tesis que si bien la cláusula de rescisión prevista contractualmente es lícita, puede -eventualmente- no serlo su ejercicio (cfr. C.N.Com. Sala B, 08/10/1989, "in re" "Domogas c. AGIP Gas S.A."), dependiendo ello de las circunstancias que rodean el caso.

Aprecio que el anterior razonamiento también resulta extensivo a los supuestos de 'resolución' contractual, siempre que la parte que disponga la disolución del vínculo no hubiese incurrido en una conducta determinante que por su gravedad convirtiese en abusivo -y por ende, ilícito- el ejercicio de tal facultad, y que la parte afectada no hubiese -hasta entonces-cometido graves incumplimientos que determinasen la inviabilidad de la relación con la transgresora.

Repárese que la complejidad del contrato de duración sub examine, comprensivo -como se adelantó- de un conjunto de obligaciones recíprocas, genera necesariamente entre ellas una maraña de intereses comunes que se interrelacionan, los que no pueden ser deshechos, sin que la parte fuerte, en este caso la concedente, agote la posibilidad de encarrilamiento de la vinculación por una senda normal y correcta (C.N.Com., Sala B, 08/05/1987, "in re" "Automóviles Saavedra S.A… "), atendiendo a las condiciones del mercado existentes en la época. Seguir otra vía significaría transgredir la buena fe a través del abuso del derecho, lo que bajo ningún punto de vista es aceptable.

En tal sentido se ha argüido que la buena fe consiste "en actuar de modo tal, que se respete a lo largo de la ejecución del contrato el interés económico manifestado por las partes al contratar, que los riesgos que pesan sobre cada parte contratante no sean transferidos… a la otra, que las decisiones de ambos contratantes persigan la cooperación, que se permita a cada parte percibir los beneficios naturales resultantes del negocio subyacente al acuerdo firmado, y que los derechos y obligaciones resultantes del sinalagma contractual se cumplan sin entorpecer la causa misma del contrato" (Gowland, Santiago, "Contratos de distribución comercial independiente", ED, 168-522).

Sobre esta base cabe, pues, ponderar si la resolución del vínculo negocial dispuesta por 'Ciadea' fue lícitamente ejercida, a poco que se analice cual fue la situación de cumplimiento de las obligaciones existentes en cabeza de cada una de las partes en ese marco de cooperación. A ello me abocaré seguidamente.

5) La prueba producida.

5.1.-Comenzando el análisis de las probanzas producidas, he de destacar que la accionada estuvo al tanto de la problemática de la actora con anterioridad a la época de la resolución contractual, al reconocer -en la oportunidad de absolver posiciones-que el mercado en el que ambos litigantes desenvolvían su actividad comercial al producirse la resolución se hallaba convulsionado por las consecuencias del denominado "efecto tequila" (v. respuesta a posición absuelta por el representante legal Sr. Manuel Antelo, n° 16, fs. 1381).

Al respecto, la prueba pericial contable resulta esclarecedora para ilustrar cuál fue, fijando una línea evolutiva en el tiempo, la situación económico-financiera de la accionante en la relación económica que nos ocupa. Así pues, desde el año 1993 a 1994 el índice de ventas concretadas por 'Tommasi Automotores S.A.' experimentó un crecimiento global del 16% -de doscientas diecisiete (217) unidades vendidas en 1993 pasó a doscientas cincuenta y dos (252) en 1994-, para descender abruptamente más de un 60% desde 1994 al 5 de setiembre de 1995, año en el que se comercializaron sólo noventa y seis (96) automóviles (fs. 2271).

En consonancia con dicha realidad, del gráfico glosado en fs. 2621 surge la significativa disminución de ventas de automotores en miles de unidades a nivel nacional durante el año 1995 (v. informe producido por la Asociación de Fábricas de Automotores -Adefa- a fs. 2625).

5.2.-Ahora bien: lo que en un principio pareciera ser consecuencia de un hecho ajeno, no imputable a las partes, fue -como se verá seguidamente-agravado por la conducta abusiva de la concedente, que trajo aparejada, lisa y llanamente, el ahogo financiero de la concesionaria accionante.

He de empezar señalando que Fernando Merlo -que ocupó temporariamente la gerencia regional comercial de la demandada- atribuyó la extinción de la concesión al deterioro económico financiero y al creciente endeudamiento de la concesionaria (fs. 2554). Asimismo el testigo Carlos Alberto Sucasas -contador de 'Renault'- halló justificada la cancelación de la concesión otorgada a la actora en dos motivos determinantes: "el principal de ellos fue el perjuicio que para Renault Argentina S.A. importaban los incumplimientos que Tommasi tenía con sus clientes, como así también "el daño que le producía a la imagen de la marca" la incapacidad de atender a sus clientes con criterios de calidad y servicios comunes al resto de la red. El otro factor era la mora en el pago de las deudas contraídas por Tommasi con Renault Argentina S.A." (respuesta a pregunta 6°, fs. 2545). En idéntico sentido depuso el testigo Jorge Fernando Gallego, gerente de administración de créditos de la accionada (v. respuesta a pregunta 2°, fs. 2550)

Ello obliga a recordar que la actora celebró dos contratos de mutuo con la accionada; el primero, el 31/08/1994 por U$S 450.000 con garantía hipotecaria, y el restante, con fecha 09/08/1995, por U$S 140.000 (cuerpo I -anexo VII; fs. 1111/1114).

El préstamo inicial encontró su razón de ser en las necesidades de financiamiento requeridas por la concesionaria para el comienzo de la actividad conforme a las pautas exigidas por la concedente. El segundo, en cambio, fue otorgado ante la situación prácticamente terminal de la concesionaria de hacer frente -al menos en forma inmediata- de ciertas obligaciones asumidas en el marco operativo impuesto por la contraria. Conforme surge del texto del contrato en el que se instrumentó el mutuo, 'Tommasi Automotores S.A.'vendió quince vehículos, recibió señas y formalizó contratos de préstamos a través del Banco de Boston, sin que hasta la fecha del otorgamiento del crédito hubiese procedido a su entrega. Se pactó entonces que el importe de $140.000 fuese acreditado en la cuenta comercial que la actora poseía en 'Ciadea S.A.'a fin de que ésta le facturase vehículos hasta cubrir dicha suma, con el objeto que los rodados fuesen entregados por 'Tommasi Automotores S.A.' en un plazo no mayor a diez días, contados desde su recepción.

Pero en los hechos, lo cierto fue que no obstante haberse otorgado ese préstamo, la concedente decidió poco tiempo después resolver el contrato que lo ligaba con el demandante.

El testigo Jorge Fernando Gallego, -gerente de administración y créditos de la demandada- en el periodo en que 'Tommasi Automotores S.A.' fue concesionario, afirma que se le canceló la concesión porque descontó prendas de los vehículos que comercializó en el Banco Boston y en G.M.A., que fueron avaladas por el concesionario. Desde principios del año 1995 y con motivo del fenómeno denominado "tequila", los clientes dejaron de pagar las cuotas al banco y a la financiera, debitándosele a 'Tommasi Automotores S.A.' las cuotas impagas y exigiéndosele su cancelación inmediata, lo que lo colocó en una situación de ahogo financiero. Por ende dispuso de capital de trabajo para hacer frente a la mencionada exigencia de los bancos. Esto trajo aparejado que procediera a vender con cobro anticipado vehículos que no pudo entregar a sus clientes, lo que a su vez determinó la concertación del mutuo por U$S 140.000 otorgado por Renault. En ese marco y dada la imposibilidad que tenía de seguir operando en la compra de automotores por carecer de capital de trabajo y de créditos y ante el riesgo de que pudiera vender y cobrar a los clientes unidades que luego no podría entregarles, Renault decidió la cancelación de 'Tommasi Automotores S.A.' en setiembre de 1995 (fs. 2550).

No obstante lo expuesto ut supra, no paso por alto que pese al énfasis que la demandada puso en destacar que tal situación de incumplimiento afectaba "la imagen y el prestigio de Ciadea en la zona de la concesionaria", de la peritación contable surge que la entrega a la que la concedente estaba obligada se limitó a ocho (8) de los quince (15) vehículos vendidos por 'Tommasi Automotores S.A.' (ver punto 13 de fs. 2272 de la peritación), es decir hasta cubrir el tope del mutuo de U$S 140.000.

Tampoco pierdo de vista que pese a que el resolvente denunció la existencia de múltiples inobservancias en los pagos a cargo de la ahora fallida (ver telegramas colacionados cuyas copias obran en fs. 1084 y 1088, y por los que reclamó la cancelación de las cuotas 6, 7 y 8 de la hipoteca que garantizaba el pago de los U$S 450.000), la peritación contable informa que hasta la época en la que se extinguió el vínculo no obraba en los libros de 'Ciadea' "la existencia de suspensiones y/o bloqueos en la cuenta corriente de Tommasi Automotores S.A." (v. p. 28, fs. 2266vta.).

En este contexto, lo que en un principio pareciera ser una simple omisión de la demandada, adquiere sin embargo un matiz decisivo, a poco que se vislumbre que lo que en las 'formas' deseaba exteriorizar tenía por objeto encubrir una trama de decisiones mentadas en resguardo de su exclusivo beneficio, en menoscabo al deber de cooperación que le correspondía respecto a la contraria, vista la naturaleza del contrato que las ligaba.

5.3.-Los intereses impuestos y el abuso de la posición dominante de la concedente.

Clara muestra de lo concluido en el párrafo anterior es que 'Ciadea' impuso la aplicación de una tasa de interés moratorio del 2,4% mensual, accesorio que, para un período comprendido entre 1993 y 1995, en el que la inflación fue prácticamente inexistente torna en abusiva su imposición (v. la variación mensual de los Índices de Precios al por Mayor No Agropecuarios vertida en fs. 2266 de la peritación contable). Repárese que la tasa activa del Banco de la Nación Argentina para operaciones de descuento vigente en ese entonces osciló en el 21.6% anual, porcentaje -por cierto-alejado del 28.8% anual predispuesto por 'Ciadea'.

En ese orden de ideas A.C.A.R.A. puntualizó, que con independencia de las condiciones económicas generales (definitorias de un marco donde los elementos más importantes son la inestabilidad, la incertidumbre, la falta de metas claras tanto en lo económico como en lo político, así como sus lógicas consecuencias en la retracción de compradores, fuga de depósitos, aumento de tasas y creciente iliquidez) el mercado argentino en particular mostraba en esa época algunos agravantes, tales como la entrega de automóviles no pedidos y lo que era más grave aún, el incremento usurario de las tasas de interés pactadas, convirtiendo a este crédito mayorista en la mejor herramienta para dejar de ser concesionario. Así pues al incorporar algunas terminales figuras financieras complementarias a su estructura, nacía un crédito mayorista, que por sus características se asimilaba mucho más a un plan de depósito que traía aparejado el pago de cuantiosos intereses. Ello, a tal punto que el concesionario terminaba abonando los accesorios en cuestión tan sólo por tener una unidad estacionada en su establecimiento (v. conclusiones fs. 2232/2233).

Corroborando lo expuesto, se acredita mediante el informe producido en fs. 2632/2633 que el Banco de Boston financiaba la compra de automotores a los clientes de 'Tommasi Automotores S.A.', otorgando créditos prendarios a los adquirentes de los vehículos, mediante la acreditación de la suma prestada en la cuenta corriente de la actora, que conjuntamente con su cónyuge debió otorgar fianzas personales respecto de todas estas operaciones, y además, constituyó a favor del banco una hipoteca sobre el inmueble propiedad de "La María S.A." y una prenda sobre pagarés de terceros. Finalmente, las dos cuentas corrientes de 'Tommasi Automotores S.A.' fueron cerradas el 27/06/1995, con saldo deudor de U$S 267.366,69.

Asimismo G.M.A.C. de Argentina S.A. reconoció haber otorgado crédito a los concesionarios para financiar la compra de vehículos de Ciadea, e informó que una vez que esta última constataba en cada operación su otorgamiento y vigencia, vendía el vehículo al concesionario, enviándole una copia de la factura a G.M.A.C. Agregó no poder informar cuál era "la verdadera tasa oficial aplicada" porque era "variable (v. fs. 2133/2134)

En esa inteligencia, lo cierto es que conforme surge del informe del experto, en menos de dos años y medio la actora desembolsó más de ciento sesenta mil pesos ($160.000) en concepto de intereses originados en pagos concretados con posterioridad a las entregas de las unidades vendidas por la terminal

(v. fs. 2265vta./2266). Al respecto, justo es destacar que, si bien aproximadamente un 85% de los pagos de capital efectuados por las unidades adquiridas fue practicado con una demora promedio de veinticuatro (24) días por parte de la concesionaria (lo que representa un importe de $ 5.247.144,70), el 15% restante ($ 924.733,26) fue abonado con un adelanto promedio de nueve (9) días. Sobre este último importe ningún interés pagó la accionada, pese al retardo en el que incurrió en la entrega de unidades comprometidas. Constituye ésta una clara muestra de la asimetría económica existente en la relación desde los orígenes mismos del vínculo.

Al respecto, no soslayo que la protección al empresario débil debe complementarse con la protección de los derechos económicos en la relación contractual relacionados con el plazo de pago y el interés por mora, de modo tal de impedir las conductas discrecionales de una de las partes. Los antecedentes del derecho comparado son varios, así la ley inglesa "Late Payment of Commercial Debts Acts" de 1998 ha reconocido el derecho de la PyME (menos de 50 empleados) a obtener el pago en término y regula lo concerniente a los intereses, no pudiendo ser éstos decididamente discrecionales. La ley italiana N° 192 de 1998, luego de exigir la determinación específica del precio de las transacciones (art. 2, apartado 4), en su art. 3 regula lo relacionado con los descuentos, determina el plazo máximo de pago en 60 días desde la entrega de la mercadería o servicio, y, para el caso de falta de pago, una determinada tasa el interés moratorio (Santarelli, ob. cit.; Tobías, José -Goldenberg, Isidoro, "Abusos de posición dominante", LL, 2005-D-2002).

Tal regulación protectoria no existe en el derecho argentino, siendo bastante frecuente que se produzcan abusos como el aquí denunciado, a manos de la parte 'fuerte' de la relación. Al respecto, no pierdo de vista que los descuentos, arbitrarios, unilateralmente decididos y sin causa alguna han llegado a conformar para el deudor la generación de un negocio paralelo, organizándose empresas vinculadas -de las que irónicamente participa activamente el acreedor concedente- que anticipan los pagos y dan origen a otros descuentos del precio final, a título de costo financiero.

Todo ello fue conocido por la parte accionada quien, pese a haber cobrado miles de pesos a la contraria en concepto de intereses en las condiciones antedichas -no erogando, de su lado, suma alguna por los réditos originados en los pagos efectuados con antelación por la concesionaria- no tuvo consideración alguna al momento de optar por la resolución del vínculo. Al respecto, volveré infra.

5.4.-La procedencia de la revisión de cuentas.

En otro orden de ideas, repárese que aunque la accionante no hubiese efectuado con anterioridad reclamos por las comisiones ahora peticionadas a la concedente, nada obsta a observar -y sancionar- la irregularidad del accionar de 'Ciadea', con la incidencia que ello implica respecto a la revisión de las cuentas.

No paso por alto que en las operaciones efectuadas en el marco de una relación de colaboración vertical de empresas como la de la especie se impone usualmente el acatamiento que debe el concesionario al principal y en tal sentido, no soslayo que a pesar de tratarse ambas partes de comerciantes y, por ende, ser sujetos capaces para advertir tempranamente los errores o los actos cuestionables, la libertad del concesionario se halla ciertamente restringida, toda vez que cualquier reclamo frente a la 'parte fuerte' de la relación puede ser causa de la extinción del contrato. Así resulta de la repregunta 15° del testigo Aurelio Enrique Donati -licenciado en finanzas y en organización de empresas e integrante de un ex concesionario Renault-, quien afirmó que si un concesionario no cumple… "es en la práctica sancionado con el no despacho de los vehículos que pide, el no respeto de los colores y modelos que pide, el no tener acceso a ventajas que circunstancialmente se le otorgan a los demás y todo otro tipo de abusos y atropellos que el poderío económico de la concedente ejerce sobre la concesionaria, lo que en muchos casos origina un abuso de derecho que termina en la declaración de quiebra… " (fs. 2358).

Además, es de menester apreciar que la cuestión excede el mero aspecto formal, pues se impone ingresar en un plano sustancial en el que la esencia de la cuestión reside en dilucidar si, en atención a las particularidades que el caso presenta, es posible desbaratar esa suerte de aprobación pretendida por la accionada en un contexto en el que ni el silencio, ni el pago parcial de la deuda, ni el transcurso del tiempo cubren los resultados adversos de aquellas conductas disvaliosas en las que incurrió la parte demandada.

En tales circunstancias no cabe a la accionante trasladar al ámbito de la concesión la aplicación del art. 474, párrafo 3°, del Cód. de Comercio, ni mucho menos la presunción de "cuentas liquidadas" prevista en el art. 73 del Cód. de Comercio, máxime al haber introducido la accionada extemporáneamente tal argumento al contestar la expresión de agravios. Así pues, estimo que no existe óbice para permitir la revisión de las comisiones liquidadas y/o pendientes de pago, en los términos aludidos más abajo.

5.5.-Reducción de los márgenes comisionales.

Se ha dicho que mientras la relación estuvo vigente la demandada procedió a la reducción parcial de los márgenes comisionales del 2% sobre todo tipo de ventas convencionales y a través del sistema de ahorro previo, márgenes -éstos- que hubiesen correspondido originariamente a 'Tommasi Automotores S.A.'.

Los concesionarios no han participado en los subsiguientes acuerdos. Así lo corrobora la prueba informativa producida por "Francisco Osvaldo Díaz S.A". (fs, 2084) y "Routier Automotores S.A". (fs. 2223) quienes precisan que el primer acuerdo fue renovado en Octubre de 1991, extendiendo su vigencia hasta fines de 1992 (ver asimismo las informes anejados por el Ministerio de Economía y Obras Públicas en fs. 2090/2097 y por A.C.A.R.A. en fs. 2231, 2236, 2246 y 2249).

De la lectura de estos elementos de prueba se extrae que:

a) el 25/03/1991 y 24/10/1991, cada uno de los suscriptores del 'Acuerdo para la Reactivación y el Crecimiento del Sector Automotriz', para paliar la crisis por la que atravesaba el mencionado sector, resignó voluntariamente parte de sus derechos en aras del conjunto. El Gobierno Nacional dejó sin efecto el Fondo Nacional de Autopistas e Impuestos Internos; los Proveedores Nacionales de Autopartes se comprometieron a no elevar automáticamente sus precios; los Sindicatos a no solicitar aumentos de las remuneraciones; las Terminales contribuyeron por su parte, en que además de la baja en dólares del precio, no trasladarían al éste el aumento de los costos en dólares de los meses de Enero y Febrero de 1991- esto con base "en una paridad del dólar en 10.000 australes"; y la Asociación de Concesionarios de Automotores de la República Argentina (A.C.A.R.A.) acordó que sus representados disminuirían su comisión en un porcentaje que significa el 2% del precio de venta al público (fs. 2090/2091).

b) Es decir, y en lo que interesa al caso, en el acuerdo en cuestión se pautó la disminución de un 2% sobre el precio total de cada venta de rodados, porcentual soportado enteramente por las

concesionarias, que de este modo vieron disminuido el margen comisional que percibían sobre cada operación del 16% al 14%.

c) Si bien no se estableció fecha de finalización de los efectos del acuerdo, de la prueba informativa es dable inferir que éste regía únicamente hasta diciembre de 1992, como lo propone

A.C.A.R.A. según se verá infra - punto g) y surge del punto h)-.

d) Corrobora lo apuntado precedente, que si bien con posterioridad se firmaron nuevos acuerdos de similar alcance, vg. el del 31/05/1993 y 02/08/1994 -que extendió su vigencia hasta el 31/12/1999- (fs. 2095) A.C.A.R.A. no participó ni suscribió los mismos, por lo que dicha reducción no era exigible a las concesionarias.

e) No obstante, 'Renault Argentina S.A.' jamás restableció la diferencia "descontada" de motu propio a los concesionarios, a pesar de los reclamos formulados por A.C.A.R.A. Ello, con total indiferencia al impacto que tendría la reducción del margen de rentabilidad en la situación patrimonial de los concesionarios.

f) De su lado, al contestar los requerimientos de fs. 1342/ y vta. y 2214/2215 A.C.A.R.A. reconoció a fs. 2231 que el 25/03/1991 firmó el "Acuerdo para la Reactivación y el Crecimiento del Sector Automotriz", y manifestó que las terminales pese a haber caducado el convenio, siguieron aplicando la reducción, no obstante los reiterados reclamos formulados con el fin de que se les restituyera el 2% del Margen Comisional cedido en oportunidad de firmarlo.

Veamos: al no suscribir A.C.A.R.A., en ejercicio de su rol de entidad representativa de las redes de concesionarios, los acuerdos que instrumentaron las posteriores prórrogas a partir del 31/05/1993 y 02/08/1994 por entender que ya había cumplido sus objetivos, resulta infundado sostener como lo hace la concedente, que ello implicó un tácito consentimiento de las condiciones allí establecidas.

Lo cierto es que las terminales continuaron practicando discrecionalmente esa "quita" hasta el 31/12/1999. Ello no obstante -reitero- los numerosos reclamos efectuados por A.C.A.R.A., que resultan, entre otros, de las copias glosadas a fs. 2232/2235. Incluso en la misiva de fecha 22/10/1994 dirigida al Secretario de Industria de la Nación, (fs. 2235/2237) A.C.A.R.A. puntualizó que las empresas: "Autolatina Argentina S.A.", "Ciadea S.A." y "Sevel S.A." habían incurrido en la falta de adecuación de los precios de venta de los vehículos a los concesionarios y los precios públicos por ellas sugeridos, los que dejaron de ser "sugeridos", en las unidades vendidas a través del sistema de ahorro previo, que en todos los casos son administradas por sociedades controladas o que formaban parte del conjunto económico liderado por las terminales involucradas. En tal sentido la asociación destacó "… que el peso económico y financiero de las disfuncionalidades propias del paso de un sistema a otro… recayó exclusivamente en nuestros asociados". Para luego agregar que solo la posición dominante de las empresas fabricantes en relación a éstos fue lo que les permitió no disminuir el "costo concesionario". Asimismo aclaró que "la rentabilidad bruta de las empresas de nuestros agrupados, está dada en la venta tradicional, por la diferencia entre el costo de adquisición -"costo concesionario"-y el precio efectivo de venta, diferencia ésta que abona directamente el adquirente; en tanto que, en el sistema de ahorro previo, la rentabilidad bruta está dada por la diferencia entre el costo concesionario- que la sociedad administradora le paga al fabricante y el precio público sugerido por esta última, que pagan los suscriptores. Esta diferencia (margen comisional), es abonada al concesionario por algunos de los integrantes del conjunto económico terminal -sociedad administradora-".

A título ilustrativo, anexó las listas de precios sugeridos -anexos A y B- (respecto de Ciadea, obran en fs. 2244). Al respecto, refirió que la lista de precios de adquisición -que era la que mejor reflejaba la solución de la cuestión y cuya aplicación es a la que, en definitiva, se aspiraba-, surgía de disminuir del 'costo concesionario' de los distintos modelos de las distintas fábricas en función del cese del aporte oportunamente comprometido, a diferencia de los precios comprendidos en las listas de precios públicos sugeridos, que surgían de incrementar el precio público sugerido de las distintas terminales, con la incidencia del cese del mencionado aporte. Concluyó destacando la crítica situación por la que atravesaban sus asociados.

g) A mayor abundamiento, la Asamblea Nacional de Concesionarios del 29/06/1994-, concluyó que el sector estaba en crisis y que esto se debía en su mayor parte a la baja rentabilidad, producida por un margen comisional escaso, por la mayor carga impositiva y por el crecimiento de los costos operativos, a lo que se adicionaba la disminución del precio de mercado como variable de ajuste (fs. 2250/2251).

En síntesis, la posición de A.C.A.R.A. refleja que el convenio originario había perdido su vigencia el 01/01/1993, fecha a partir de la cual debía restituirse el 2% del margen habitual de los concesionarios, incluyendo el mismo en las listas de precios correspondientes. Todo ello con base en que al no haber sido suscriptas las sucesivas renovaciones, del acuerdo original por la Asociación de Concesionarios de Automotores de la República Argentina, éstas solo podían ser vinculantes para quienes expresaron su voluntad en tal sentido en cada uno de los convenios. Por ende resultaba infundado persistir en exigir el cumplimiento de una obligación extinguida, en particular cuando la imposición de dicha quita, generaba en los concesionarios un perjuicio patrimonial significativo.

Incluso a fs.2245/ y vta. dicha entidad a través de una solicitada publicada en el diario "Clarín", recordó a las terminales …"que en forma previa a cualquier otra imputación de insuficiencia de capital operativo de algún concesionario, la conveniencia de la atención a los reiterados reclamos coincidentes de esta asociación, de las comisiones de marcas y de los propios concesionarios relacionados con la restitución del 2% del valor de la totalidad de los

vehículos adquiridos en forma convencional y/o entregados por el sistema de ahorro previo, a partir de la denuncia del Acuerdo para la Reactivación de la Industria automotriz". Puntualizó que tal acreditación influiría decisivamente en la valoración negativa del capital operativo. Dijo además, que el mercado de los planes de ahorro se presentaba 'pesado', con demoras importantes en la entrega de las unidades, advirtiéndose en las principales plazas, escasa producción y gran transferencia de los contratos pre-suscriptos. Asimismo, los concesionarios debían sobreponerse a una mezcla de modelos que no respondían a las necesidades y a la competencia de los vehículos importados, aún en modelos de la misma marca, ya que éstos registraban precios inferiores a los facturados por 'Ciadea'.

De su lado se reiteran los requerimientos de reposición del 16% del margen comisional en las ventas convencionales (fs. 2166) y respecto de Plan Rombo, la devolución de los 2 puntos del margen comisional (fs. 2168/2169).

h) En sentido coincidente, en el informe de fs. 2158/2170 por parte de la "Comisión Coordinadora de Concesionarios Renault" con fecha 14/04/1994, ésta denunció que el margen comisional con el que se desenvolvían los concesionarios a partir de 1994, no se ajustaba a la realidad del mercado toda vez "que el avance fiscal, ya sea en el orden nacional como en el jurisdiccional y la incidencia del costo de los servicios en los gastos fijos de la concesionaria, ponen en serio riesgo la continuidad del negocio". Y agregó que ante un horizonte en el que la oferta era ampliamente superior a la demandada era condición "indispensable recuperar el nivel comisional adecuado, destacando la importancia que el margen comisional cuya restitución se reclama tiene especialmente en la incidencia que representa en el plan de ahorro" (fs. 2162 vta. y 2169).

En ese orden de ideas, la informante dio por sentado que carecía de sentido que la fábrica mantuviese la "exacción compulsiva" del 2% del margen, máxime cuando sus balances arrojaban resultados sumamente satisfactorios, a diferencia de los de los concesionarios, que luchaban por alcanzar el punto de equilibrio, que mes a mes se veía incrementado ante el deterioro de la contribución marginal, sumándose a todo ello la competencia de los vehículos de nuestra propia marca importados por Renault.

De su lado, reiteró que en más de una oportunidad formuló observaciones a la terminal ("Ciadea"), pues -a su entender-su accionar "lesionaba los intereses de sus asociados" e inclusive advirtió "respecto al eventual estado falencial en el que podrían llegar a incurrir alguna de ellas" (véase fs. 2170). Fue ésta, quizás, una predicción de la situación en la que se vería inmersa ulteriormente la actora como consecuencia de la conducta de la concedente.

En este contexto, considero útil destacar que más allá de que se hubieran beneficiado con tal "quita" las terminales y las administradoras de planes de ahorro previo que vieron incrementadas su ventas al expandirse el mercado automotor con el consiguiente acrecentamiento de sus ganancias, no fue así para los concesionarios Renault que como consecuencia de la reducción del llamado "margen comisional" provocó un importante número de cuarenta y cuatro (44) cancelaciones por "renuncia" o "acuerdo de partes" en el periodo comprendido entre agosto de 1993 y agosto de 1997 (pericia contable fs. 2409/2410) acentuado por el cuadro recesivo que padeció el país especialmente entre en el curso de 1995.

Quedan plasmados en estos reclamos comunes algunos de los resultados la política comercial seguida por la concedente en la década del '90, donde el poder en cabeza de la parte "fuerte" o "dominante" de la relación contractual -impulsado por el modelo económico imperante en esa época- alcanzó límites insospechados, en detrimento de los intereses de los restantes co-contratantes.

Todo lo expuesto, es prueba inequívoca del accionar abusivo en el que incurrieron la terminal y la administradora de planes de ahorro previo mientras la relación contractual estuvo vigente.

Sigue en el siguiente post

5.6.-Otras probanzas aportadas al proceso no hacen más que verificar tal extremo.

A modo de ejemplo, el testigo Rafael Alfonso Meinero -quien fuera, como se dijo, Gerente Regional Comercial de 'Ciadea' -reconoció que el concesionario tenía a su cargo la inversión económica para dotar al 'establecimiento de ventas' de las instalaciones exigidas por la concedente (respuesta a pregunta 17, fs. 2176), así como la obligación de pagar los cursos para la capacitación del personal contratado (respuesta a pregunta 22, fs. 2177). Por otro lado, el concesionario debía estar dispuesto a crear una organización acorde a los requisitos que en cada caso establecía la demandada, quien -como se dijo- delineaba las políticas comerciales a seguir y los objetivos de ventas mínimos (ver cláusula 13° del Reglamento para Concesionarios Renault).

Las declaraciones de Meinero constituyen un elemento adicional para verificar el control mantenido por la demandada, al reconocer que "Ciadea -hoy Renault- fija los precios de público sugeridos, pero el concesionario es quien en definitiva fija el precio de venta al cliente en el momento de cada operación" (respuesta a pregunta 24, fs. 2178).

Aprecio -reforzando esta idea, ya tratada supra- que la libertad que pareciera ofrecerse al concesionario es sólo aparente, a poco que se advierta que esa diferencia obtenida entre el precio de venta al cliente y el precio de venta al público 'sugerido' por la terminal constituye, precisamente, la comisión, o sea, la ganancia obtenida por la intermediación de los concesionarios en la actividad. En efecto, al ser consultado el testigo sobre si conocía 'el margen comisional que le correspondía como concesionaria a Tommasi Automotores' por ese operativo de comercialización, respondió que "entre el precio al público al público sugerido y el precio de costo del concesionario el margen estaba alrededor del 14 por ciento" (respuesta a pregunta 25, fs. 2178). Esto es, el porcentual correspondiente a la comisión, desprovista del 2% del margen retenido por la terminal. Coincidentemente, el testigo Aurelio Enrique Donati sostuvo que "los márgenes comisionales en las ventas tradicionales o convencionales no se cobraban, simplemente eran la diferencia entre el precio de compra y el precio en el que el concesionario lograba vender el vehículo… Los márgenes comisionales de los planes de ahorro los pagaba Plan Rombo siempre y cuando el cliente hubiera retirado el vehículo contra la presentación de una factura emitida por el concesionario por el trabajo realizado" (respuesta a pregunta 20, fs. 2353).

Tengo presente que si bien este testigo fue impugnado por la parte demandada, la declaración transcripta no dista -objetivamente- de lo aportado a partir de otros medios probatorios. Ello me lleva a tener por ciertos tales dichos en tanto son coherentes y no resultan desvirtuados por la prueba producida. Adicionalmente, señalo que en la apreciación de la prueba testimonial el juez puede inclinarse por la declaración que le merece mayor fe, en concordancia con los demás elementos de mérito obrantes en la causa; ello constituye una facultad privativa del magistrado (esta Sala, 12/04/2007, "in re" "Coy, Julio Ramón y otros c. Coopers & Lybrand Harteneck L. y Cía. Bertora & Asc. UTE"; Sala B, 28/10/2005, "in re" "Armanino, Leopoldo c. Colegio del Arbol S.A.").

5.7.-Recapitulando, en el primigenio acuerdo del 24/03/1991 A.C.A.R.A. aceptó disminuir la comisión de sus asociados en un porcentaje que significa el 2% del precio de venta al público. Dicho acuerdo fue seguido de otro, suscripto el 24/10/1991, en el cual los firmantes y el Gobierno nacional acordaron "… renovar el acuerdo sectorial, con compromisos hasta fines de 1992, para lo cual concertaron las siguientes pautas: a) El sector automotriz, las terminales,… concesionarios… reafirman los compromisos asumidos en marzo de 1991 y a mantener los precios de venta al público vigentes desde abril de 1991 sin alteraciones durante todo 1992… d)… El Gobierno Nacional, se compromete a mantener … la desgravación… hasta el 31 de diciembre de 1992. Este acuerdo será evaluado por las partes signatarias en forma trimestral, o cuando circunstancias excepcionales lo aconsejen".

Por otra parte, es obvio que de no existir plazo determinado cualquiera de los suscriptores de los anteriores acuerdos estaba habilitado para denunciarlo. A partir del contenido de los diversos acuerdos celebrados, juzgo que se trató de sucesivas renovaciones conforme fluye de su propio texto, que sólo pueden ser vinculantes para quienes expresaron su voluntad en el sentido que surge de cada uno de los instrumentos.

El 31 de mayo de 1993 se suscribió un nuevo acuerdo, en ésta fecha las entidades productivas - entre las que no se encontraba ACARA-convinieron renovar el acuerdo sectorial "… reafirmando los compromisos asumidos… el 24/10/1991". En el ulterior acuerdo del 02/08/1994 se resolvió "renovarlo hasta el 31/12/1999".

Como he dicho, se trata de nuevos acuerdos con idéntica finalidad aunque con diversidad de sujetos y contenidos más allá de sus similitudes, que no pueden serle impuestos a ACARA en tanto no lo suscribió. En consecuencia, los concesionarios no se encontraron obligados a resignar el 2% del margen de reventa a partir del primero de los pactos celebrados sin su intervención. Es dable puntualizar que este Tribunal interpreta con un alcance amplio, que ello aconteció a partir del 31/05/1993, es decir desde que se suscribió el convenio citado en primer término en este acápite. La renovación del convenio sólo pudo haber vinculado a quienes expresaron su voluntad en tal sentido: nadie puede ser obligado a hacer lo que no acordó realizar (cfr. Sala B, 23/12/2004, "in re" "Automotores y Servicios Grandola S.A. c. Ciadea S.A. y otros", LA LEY, 2005-D, 813).

Todo convenio ha de interpretarse partiendo de la base de que lo convenido es el resultado de un acuerdo de partes-arts, 1137 y 1197 Cód. Civil-, de modo que cualquier modificación que se pretenda introducir ha de ser, necesariamente suscripta por todas ellas y no sólo por algunas, con menoscabo y perjuicio de quien no lo reconoció, pues tal es el efecto de la eficacia vinculante de toda relación.

Téngase presente que en el Código Civil argentino no hay una regla general que permita al juez integrar los acuerdos parciales. Ello es así, porque en el derecho vigente se optó por el rechazo de esta teoría y la necesidad de requerir la existencia de una oferta completa y de una aceptación total, ya que el fundamento de la relación obligatoria es la voluntad y se rechaza toda integración judicial (Lorenzetti, Ricardo Luis, "Tratado de los Contratos, Parte General", Ed. Rubinzal-Culzoni, 2004, p. 291).

Cuadra concluir, pues, en que: i) en las fechas citadas en primer término, la actora no revestía aún la condición de concesionario de 'Ciadea', cuya designación aconteció el 07/04/1993 y, ii) que tal acuerdo no fue renovado en los períodos sucesivos por A.C.A.R.A.

Bajo este encuadre juzgo que en el sub examine no resultaba aplicable la reducción impuesta por la terminal a la accionante. En efecto, al haberse celebrado nuevos acuerdos ratificatorios sin participación de A.C.A.R.A., resulta infundado el argumento de que lo acordado en 1991 seguía vigente respecto de las operaciones concertadas por los concesionarios, toda vez que no existió la 'tácita aceptación' invocada por la demandada respecto de las prórrogas instrumentadas a posteriori.

En consecuencia la supuesta facultad del concesionario para fijar el precio de la unidad, lucrando con su venta, resulta -a todas luces- inexacta e irreal. Prueba de ello es que "Ciadea" -hoy "Renault"- pautó en el "Reglamento para concesionarios" en el punto 6° que "los precios de venta serán siempre Puerta Fábrica Renault Argentina en Córdoba y su importe será el vigente en el momento de despacho… quien se reserva el derecho de alterar estos precios en cualquier momento sin previo aviso". A su vez el punto 12 - 2° párrafo dispone al concesionario le está vedado "Ofrecer otros precios que no sean los establecidos en las listas de precio de venta al público, ni efectuar descuentos mayores que los autorizados… " (fs. 1099 y 1101).

La contradicción entre lo exigido primigeniamente por la terminal y lo argüido con posterioridad a modo de defensa, al pretender sostener que los concesionarios fijaban libremente los precios de venta, implica la existencia de conductas contradictorias, lo que no condice con la prohibición de contravenir los propios actos y -conforme lo ya desarrollado- con el principio de la buena fe, substrato indispensable de las relaciones comerciales. La manifestación de conductas antagónicas del accionante evidencia una incoherencia inaceptable, sólo merecedora de reproche.

Esta Sala tiene dicho que el 'venire contra factum proprium non valet' se produce objetivamente, con prescindencia del grado de conciencia o conocimiento que haya tenido el agente al actuar. No interesa que pueda imputársele dolo o culpa por su proceder, lo decisivo es la desarmonía objetiva con el standard de conducta concretada (esta Sala, 31/10/2006, "in re" "Oshima S.A. c. Philips S.A."; cfr. asimismo Sala B, 28/10/2005, "in re" "Armanino, Leopoldo Aquiles c. Colegio del Árbol S.A.").

El sustrato ético de lo antedicho es innegable; el sistema jurídico no hace otra cosa que internalizar las pautas alusivas a la prohibición de violar los propios actos y está bien que así acontezca, pues los principios de la buena de y la confianza tienen un componente de ética jurídica y otro que se orienta hacia la seguridad del tráfico, y ambos son inescindibles (esta Sala, 08/05/2007, "in re" "Krasuk, Jorge Leopoldo c. Nidera S.A."; Sala B, 31/05/2005, "in re" "Hilgenberg, Olga Sofía y otro c. Visa Argentina y otro").

Así pues, el "venire contra factum proprium" pasa a constituir un límite de los derechos subjetivos que impone un deber jurídico: ser coherente con la propia conducta. Es que no cabe admitir que se contravenga expresa o tácitamente el hecho propio para evitar sus secuelas o eludirlas, o que quien da lugar a una situación engañosa, aspire a obtener un beneficio de tal conducta (esta Sala, 08/05/2007, "in re" "Krasuk...", cit. supra).

5.8.-La desigualdad de trato a los concesionarios de la red.

Por otro lado, y tal como surge de la peritación contable, "Ciadea" toleró a las concesionarias cuyo control accionario mayoritario detentaba deudas por importes muy superiores a los de "Tommasi Automotores S.A"'. Así, en el caso de "Centro Automotores S.A." dicho débito ascendió a trece millones novecientos setenta y tres mil trescientos veintiún pesos ($13.973.321) en 1995, en el de "Capillitas S.A.", a un millón ciento veintiocho mil quince pesos ($1.128.015), y en el de "Centro S.A"', a seiscientos ochenta y cinco mil quinientos setenta y nueve mil pesos -$685.579- (ver anexo IV-R-saldos de Renault Argentina S.A. con sociedades controladas, fs. 2379; ver anexo III.R resultado económico de filiales o centros, fs. 2378, anexo II-R- ventas totales de Renault y ventas a filiales, fs. 2377). Ello constituye una evidente práctica discriminatoria.

5.9.- El abuso y la improcedencia de la resolución por la causal invocada.

A esta altura del análisis, no puedo sino concluir que la parte accionada incurrió en abusos e incumplimientos que controvierten y neutralizan la justificación invocada para resolver el contrato por culpa exclusiva de la demandante.

Me refiero, por un lado, a la indebida "retención" por la concedente del 2% de los denominados "márgenes comisionales" correspondientes al concesionario, a lo que se añade el cobro de elevados intereses (referidos en IV.5.3) y, por otro, la práctica discriminatoria verificada ante el favorecimiento de los centros por ella controlados puntualizada precedentemente, frente de los abusos incurridos respecto de los "otros" concesionarios.

Tales circunstancias, sumadas a la ausencia de adecuada ponderación por 'Ciadea' de las consecuencias nefastas del 'efecto tequila' (que afectó los mercados a nivel internacional), no pueden pasar desapercibidas en el ámbito de colaboración propio de este tipo de contratos. Es que en el particular contexto macroeconómico referido, la concedente desnaturalizó, a mi entender, los principios esenciales del ordenamiento de la red de concesionarios, conculcando aquello que las partes razonablemente habían programado como finalidad del negocio concertado.

6) Buena fe y razonabilidad.

6.1.-Para apreciar la entidad del cumplimiento de las obligaciones asumidas por las partes contratantes es inevitable referir -ahora en profundidad- a la buena fe, pues ésta concierne no sólo a la invocada como regla de interpretación del contrato, sino también al conjunto de criterios valorativos que conducen al enjuiciamiento de la justicia interna del ordenamiento contractual (Sala B, 24/09/1998, "in re" "Campanario, P. S.A. c. Plan Ovalo S.A.", LL 1998-F, 262; DJ 1999-2, 56). Repárese que el standard de buena fe adquiere en el caso una mayor relevancia por tratarse -reitero- de un contrato de colaboración; tal principio se plasma en la preparación, celebración del contrato, lealtad y probidad en su interpretación, cumplimiento y -en lo que interesa al caso- conclusión (esta Sala, 14/012/2006, "in re" "Heregal SRL c. Coca cola FEMSA de Buenos Aires SA").

En ese plano, el principio de la buena fe opera en el derecho como cláusula general (generalklausen, como expresa la doctrina alemana), aspecto éste que no es excluyente, sino concurrente a la interpretación realizada. Desde esa perspectiva no hay duda que la buena fe 'objetiva' alude a la lealtad y corrección que deben observar ambas partes en el desenvolvimiento de las relaciones negociales (cfr. esta Sala, 04/04/2007, "in re" "Sabbatiello, Gerardo Santiago c. Sabbatiello, Román Gerardo"), atendiendo ineludiblemente a las particularidades de la especie.

En tal dimensión no cabe identificar estrictamente a la buena fe con "el actuar diligente", como todavía sostiene cierta opinión rezagada que, posiblemente, tiene su génesis en las conexiones que se hacía en el derecho romano postclásico entre la fides y la teoría de la prestación de la culpa. Es que la buena fe 'objetiva' apunta a la conducta leal y correcta (probidad), no perfilándose precisamente tal noción con la de 'diligencia' (cfr. Bueres, Alberto, "La buena fe y la imposibilidad de pago en la responsabilidad contractual", en "Tratado de la Buena Fe en el Derecho", La Ley, 2004, p. 294; Visintini, Giovanna, "La responsabilitá contrattuale", Ed. Jovene, Nápoles, 1979, p. 84).

La buena fe tiene un fructífero campo de acción en sede negocial, puesto que más allá de lo establecido explícitamente por las partes, a) crea deberes de protección, desarrollando un rol integrador que posibilita ponderar, entre otros, la importancia del incumplimiento invocado para habilitar la resolución del contrato, b) opera sobre la configuración del estado de mora en determinados supuestos, c) es -como se mencionó oportunamente- un calificativo del abuso del derecho (en los términos del art. 1071 Cód. Civil), y d) sin desconectarse de los deberes de protección, sirve para fijar un concepto de imposibilidad de pago elástico que supere el rigor de la absolutez (Bueres, ob. cit., p. 295).

Así pues, es público y notorio que las condiciones de mercado existentes en 1995, ante al repercusión ocasionada por el ya mencionado 'efecto tequila' colocaron a la casi totalidad de las concesionarias -incluso aquellas en las que la parte demandada tenía participación accionaria mayoritaria- en una suerte de imposibilidad de cumplimiento de sus obligaciones por resultar oprimida por los factores señalados. Este dato, de trascendental importancia no puede ser desconocido por la concedente, pues también se vieron afectados directamente sus volúmenes de venta, que disminuyeron de mil seiscientos cuarenta y un millones setecientos cuarenta y tres mil doscientos cincuenta y un mil pesos ($1.641.743.251) en 1994, a mil sesenta y cuatro millones doscientos treinta y cuatro mil ochocientos cuarenta y siete pesos ($ 1.064.234.847) en 1995, esto es, un 35% menos (v. peritación contable, fs. 2276).

Al respecto, Meinero señaló, al responder la repregunta 3°, que "hasta fines del año 1994 el sector automotriz vivió o se desenvolvió dentro de un marco de demanda, ya que el crecimiento económico del país hizo que la oferta de automóviles en general no fuera suficiente para abastecerla. Como consecuencia del llamado efecto tequila la economía argentina, desde enero de 1995 se vio afectada por una conocida recesión que trajo aparejada una disminución importante en la solicitud de bienes durables en general y de automotores en particular… " (fs. 2180).

En este punto no puedo dejar de referir a la cláusula n° 27 del reglamento para concesionarios de Renault, en la que se establece que "ni Renault Argentina, ni el concesionario tendrán responsabilidad por incumplimiento o demoras de las obligaciones a su cargo emergentes de este reglamento por causas ajenas a la voluntad de las partes… "

Sin hesitación, el "efecto tequila" constituyó una causa ajena a la voluntad de la actora, quien -tal como sostuvo la demandada- verificó en febrero de 1995 el primer incumplimiento del pago del crédito hipotecario asumido (ver intimaciones de pago de fs. 1084, 1088). Esto es, luego que el fenómeno recesivo aludido golpeara el mercado.

En ese marco, por de pronto, la buena fe hubiese exigido -de haber continuado vigente la relación negocial- una función reconstructiva del plan de prestación, para establecer en concreto y en cada tipo de prestación obligatoria, los medios a los que el deudor debía recurrir para afrontar situaciones inesperadas y críticas como la referida, solución que adquiere acabada legitimidad a poco que se interprete la cláusula n° 27° transcripta supra, a la luz de lo dispuesto por el art. 218 inc. 7° Cód. Comercio, arts. 1071, 2da. parte del Código Civil -en lo que constituye un dato no poco relevante-. Es que, luego de reflexionar en punto a la economía del contrato y a los cambios impuestos por la economía de mercado (bastante usuales en Argentina desde la década del '90), no puedo sino merituar que para cumplir hubiese sido menester desplegar medios anormales o excepcionales ajenos al programa de prestación originariamente previsto, siendo hasta entonces atendible al menos una inexigibilidad transitoria de las obligaciones no cumplidas, como consecuencia de la incidencia del factor económico externo mencionado. Ello, más aún cuando la concedente acreedora contaba con la garantía hipotecaria de un inmueble tasado en U$S 600.000, y correlativamente, la deuda acumulada por la concesionaria por el mutuo concedido por "Ciadea", no superaba los U$S 100.000.

Conviene aclarar que el juicio de buena fe que este Tribunal ejercita no procura instar -ni mucho menos justificar- una reducción de la prestación al obrar diligente del deudor, toda vez que la imposibilidad sobreviviente no debe medirse jamás enfocando el esfuerzo en términos de 'diligencia', sino en términos de razonabilidad, y bajo la pauta de interpretación mentada en el art. 218 inc. 7° Cód. Comercio.

Desde esa perspectiva, la inexigibilidad se erige en una suerte de "imposibilidad relativa" de cumplir debido a causas ajenas al deudor en la medida en que razonablemente se plasme -como aconteció en la especie- respecto a ciertas obligaciones particulares (cfr. Mengoni, Luigi, "La responsabilitá contrattuale", Enciclopedia dil diritto, Milano, t. XXXIX, 1988, ps. 116/117).

En forma coincidente, el artículo 7.1.7 de los 'Principios de UNIDROIT para los contratos del comercio internacional', en su inciso 1° dispone: "el incumplimiento de una parte es excusable si prueba que se debió a un impedimento ajeno a su control y que no cabía esperar razonablemente al momento de celebrarse el contrato...".

Repárese que -en principio- las partes jamás previeron al celebrar el contrato, la crisis que sobrevino en 1995. Un cambio trascendental del status quo del orden económico imperante hasta entonces, mereció al menos un intento de renegociación de la relación comercial, en el que ambas pudieran conciliar nuevas pautas, sea ya para continuar -previa elaboración y aprobación de un plan de reestructuración de la deuda de una empresa en crisis, de cumplimiento posible y razonable- con la relación comercial, sea ya para concluirla del modo menos perjudicial para los intereses comprometidos. Ninguna de esas alternativas pudo vislumbrarse en la especie, ante una empresa en dificultades, ante la inflexible posición de la demandada.

6.2.-Bajo otra perspectiva, es sabido que la buena fe desarrolla una tarea de integración, puesto que constituye un criterio de reciprocidad entre el acreedor y el deudor, imbuido de la solidaridad (cfr. Bueres, ob. cit., p. 296/297) que cabe esperar en las relaciones jurídicas emergentes de los contratos de cooperación.

Según se adelantó, durante los años 1993 y 1994, la concesionaria respondió adecuadamente a las exigencias de la concedente. Prueba de ello es que i) obtuvo resultados positivos en sus ejercicios, pese a las retenciones indebidas de las comisiones a la que estaba siendo sometida por la concedente, y ii) "Ciadea" no concretó reclamo alguno contra la actora en ese lapso.

Fue recién durante 1995 -luego de la convulsión de los mercados causada por el fenómeno macroeconómico mencionado-que su asfixia financiera terminó colocándola en un grado de vulnerabilidad tal que le fue imposible cumplir con las exigencias de la concedente. Las causas fueron, como se mencionó, varias: algunas atribuibles al mercado, y otras, directamente imputables a la concedente. De ellas, las más importantes fueron la significativa reducción de ventas; la disminución de los márgenes comisionales; la imposición de las tasas de intereses abusivas por la demandada; las cuantiosas rescisiones y renuncias de los planes de ahorro previo por incumplimiento de los suscriptores; y la falta de pago de las cuotas prendarias por los compradores, afianzadas y/avaladas por el concesionario (v. planilla de fs. 2275 de la peritación contable).

Así pues, considero que en situaciones como la del sub lite -y por un principio de justicia conmutativa- debe primar la realización de los valores de un ordenamiento bajo la forma concreta de un plan de protección a la parte débil de la relación, cuadrando -por ende- relativizar los supuestos de incumplimiento originados en causas ajenas al deudor. Desde esta visión "social" del contrato resulta inconcebible hacer cargar al concesionario con el peso total del riesgo del mercado.

En ese contexto, repárese que la buena fe permite incluso corregir el derecho legal, función que el alemán Wiaecker enuncia como "medio de ruptura ético-jurídico de la norma legal" explicando que el juez puede declararlo a su propia costa (Wiaecker, Franz, "El principio general de la buena fe", trad. José Luis Carro, Cuadernos Civitas, Madrid, España, 1986), facultad que el magistrado puede -con más razón- ejercitar respecto a lo convenido por los co-contratantes. Ello, debido a que, tratándose de una regla de orden público, la buena fe no está subordinada a las literales y específicas previsiones contractuales.

Más aún: la buena fe entra en juego incluso en la "fase patológica" del incumplimiento de cualquier contrato, pues esta circunstancia no obsta a que siga existiendo un contacto entre los intereses del acreedor y del deudor. Aquél, aún cuando queden insatisfechas sus expectativas a causa de las vicisitudes sobrevinientes, no puede comportarse como en "estado de guerra" con el segundo y conducirse de modo tal que genere un mayor daño, pretendiendo desatender las consecuencias perjudiciales que su indiferencia produce en la esfera de los intereses de la contraparte (cfr. Garrido Cordovera, Lidia María, "La buena fe como pauta de interpretación de los contratos", en "Tratado de la Buena Fe en el Derecho", La Ley, 2004, p. 349).

Ello, pues el "principio de cooperación" existente en los contratos de colaboración, no desaparece ni siquiera frente a los supuestos en que se verifique un comportamiento antijurídico que desemboque en la extinción del negocio. Ello se ve acentuado por cuanto en los contratos de adhesión no es posible interpretar una voluntad común porque esta no existe, toda vez que es la voluntad de uno solo de los contratantes, el predisponente, a la que el otro adhiere. La "intención común" es meramente conjetural (no hay bilateralidad, sino unilateralidad). En cambio, es voluntad común el propósito práctico perseguido por las partes, es decir lo que éstas tenían en vistas al contratar. Todo ello ponderado con los parámetros vertidos supra.

Es que si se trata de profundizar en la exigencias de la denominada "convivencia jurídica" gestada sobre la base del contrato, la idea precedente alcanza a uno de los aspectos emergentes de la máxima romana "alterum non laedare"(Digesto 1,1,10,1); a aquél que lleva a exigir un comportamiento de respeto y de conservación de la esfera del interés ajeno.

Como lógico corolario, la buena fe -en su carácter de principia juris- destaca frente a la infracción de un deber, la exigencia de cumplimiento de la pauta brindada por la razonable -y ya aludida- colaboración so riesgo de que la parte que así no actúe, ocasione un mayor perjuicio al restante co-contratante, al incurrir en un abuso del derecho.

En esa inteligencia, para nuestros Tribunales "la buena fe integra uno de esos valiosísimos principios que vedan bastardear la ley mediante el abuso del derecho, el que sirve para establecer si medió o no en la emergencia una conducta de las partes reñida con los fines éticos, sociales, económicos y técnicos de las prerrogativas

o facultades jurídicas" (Sala B, 08/05/1987, "in re" "Automóviles Saavedra S.A. c. Fiat Argentina").

6.3.-Así llegamos a la aplicación en el sub examine del art. 1071 Cód. Civil, toda vez que -incluso al producirse la disolución de la relación contractual- es la misma ley la que no ampara el ejercicio abusivo de los derechos, entendido desde antaño como aquél que contraría los fines que aquélla tuvo en mira al reconocerlos, o que excede los límites impuestos -entre otros- por la buena fe en la que resulta englobado (cfr. esta Sala, 11/09/1973, "in re" "Dillon S.A.C.yF.I. c. Ford Motors Argentina S.A.").

En la especie se verifica: a) la existencia y ejercicio de una conducta permitida dentro del derecho positivo, cual fue la decisión de la demandada de resolver el contrato de concesión, b) contrariedad con los fines de las reglas de la buena fe, hartamente demostrada en los puntos anteriores de este considerando, y c) causación de un daño que ulteriormente culminó con la debacle de la accionante, que cayó en un estado falencial irreversible (cfr. Belluscio -Zannoni, "Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado", t. V, Ed. Astrea, 2002, fs. 61/63).

Repárese que en el sub lite no se habría configurado el abuso del derecho denunciado si la concesionaria hubiese incurrido en mora en el pago de las cuotas del crédito hipotecario a causa de su mala administración financiera en un mercado dotado de condiciones de estabilidad. En esta hipótesis el perjuicio no hubiese bastado para admitir el abuso, porque casi siempre el ejercicio de un derecho -cual es el de la resolución contractual-, supone un perjuicio de la contraparte, sobre todo en materia patrimonial. Para que haya abuso debe existir un ejercicio anormal, intrínsecamente injusto del derecho. Es necesario que, como en el caso, medie una injusticia notoria, una consecuencia no prevista por las partes, e intensamente censurable al sentimiento moral del juzgador, para que éste pueda negar su apoyo a quien esgrime en su favor cierta defensa. Es una noción elástica, a la que los jueces debemos acudir con suma discreción, pero con firmeza (cfr. Borda, Guillermo, "Tratado de Derecho Civil. Parte General", t. I, Ed. Perrot, 1980, ps. 51/52).

En este marco, da cuenta del abuso denunciado el trato preferencial -y, por qué no denominarlo "discriminatorio"- no uniforme en el que incurrió la parte demandada para con las concesionarias en las que poseía participación accionaria (algunas de las cuales, conforme fue probado, arrojaron resultados deficitarios millonarios en el ejercicio correspondiente a 1995) a las que ofreció generosas bonificaciones (en promedio, superiores al 6%, conforme surge de la peritación contable a fs. 2265) y toleró el no pago de sus obligaciones, además de no cargarlas con el pago de intereses punitorios (punto 11, fs. 2431 de la peritación contable).

Tal conducta implicó viciar -lisa y llanamente- el "vínculo múltiple" que unía al concedente en forma simultánea a toda la red instaurada, al redundar en beneficio de algunos concesionarios, con el consiguiente detrimento de los restantes -entre ellos, el explotado por la actora-, imposibilitados de competir en un plano de igualdad, y con pautas uniformes entre los componentes de la red, frente a la crisis macroeconómica imperante. Si hay rigor, debe ser para todos, y con mayor razón para el concedente, primer responsable de garantizar la confianza en las "reglas de juego".

Ergo, cuando el móvil perseguido por la concedente al ejercer sus atribuciones contractuales no guarda armonía con la buena fe, surge la norma del art. 1071 Cód. Civil para poner en su quicio las prerrogativas individuales, y restablecer en el conflicto concreto el equilibrio de las fuerzas (cfr. Sala B, 23/04/1983, "in re" "Cilam S.A. c. Ika Renault S.A") a favor de la concesionaria, parte eminentemente débil de la relación.

6.4.-Sentado ello, es claro que la accionada no estuvo en condiciones de resolver el vínculo con la contraria de la forma en que lo hizo, y pretender con ello liberarse de toda responsabilidad indemnizatoria, pues -conforme se acreditó-la concedente obró de mala fe, ejercitando cláusulas abusivas e incurriendo en una serie de prácticas abusivas evidenciadas en esta ponencia, que muy lejos están de justificar la viabilidad de las defensas argüidas.

Recuerdo que la resolución es una consecuencia del sinalagma contractual, como lo es la exceptio non adimpleti contractus; con ella se persigue la liberación de la parte no incumplidora y la restitución a ésta de la posibilidad de obtener por otro medio una prestación idéntica o equivalente. Debe tenerse presente que el 'remedio' sólo puede ser invocado por la parte que ha cumplido u ofrece cumplir ante la inejecución de la contraparte, siempre que el incumplimiento sea importante (Halperín, Isaac, "Resolución de los contratos comerciales", pág. 13 y ss.; Anteo. E. Ramella, "La Resolución por Incumplimiento", todo ello con base en lo dispuesto en el art. 1203 del Cód. Civil).

En tales condiciones -y por lo ya dicho- cabe colegir que la demandada implementó una indebida resolución del contrato siendo innegable que, más allá de haber contribuido a la asfixia económica de la contraria en los términos descriptos anteriormente, la concedente incumplió sistemáticamente con obligaciones propias de la relación de colaboración, en claro abuso a su posición dominante.

6.5.- En torno a las cláusulas abusivas.

A esta altura del análisis no paso por alto que en el contrato de mutuo firmado el 09/08/1995 por U$S 140.000 (v. fs. 1111/1114) se introdujo una cláusula por la que el concesionario "presta expresa conformidad con la política comercial desarrollada por Ciadea S.A. y/o Plan Rombo S.A. de Ahorro Para Fines Determinados hasta la fecha, dejando sin efecto cualquier reclamo o petición relativo a diferencias por márgenes comisionales, fletes y/o precios".

Por otro lado, la concedente invocó tardíamente (al contestar la expresión de agravios) la circular n° 191/92, mediante la cual se estableció que "las comisiones pagaderas a las concesionarias por ventas efectuadas a través del Plan Rombo" serían "debidas por Renault recién cuando el vehículo" fuese "adjudicado y entregado al suscriptor", para luego agregar que "como cualquier otro pago, el de las comisiones generadas por ventas a través de Plan Rombo" sería "efectuado por Renault una vez que la concesionaria" emitiese "la factura correspondiente y la enviase a la concedente". Sobre esta base ésta arguyó que como las correspondientes facturas no habían sido remitidas por el accionante, éste no tendría derecho a la retribución que ahora reclama (v. fs. 2830).

Adelanto que, al igual que en lo referente a los intereses punitorios referidos en IV.5.3, las cláusulas en cuestión son claramente abusivas en un contexto donde la concesionaria, en su rol de parte débil de la relación, encuentra restringida su libertad de configuración respecto a las pautas emergentes de las convenciones celebradas con la concedente.

No paso por alto que si bien en el ámbito de los contratos con consumidores, universalmente, se ha avanzado en modo considerable en el desarrollo de herramientas de protección; en cambio, en los contratos como el de la especie, en que no participa un consumidor, la cuestión dista de tener una respuesta satisfactoria.

Aparece así -conforme ya se enunció- la necesidad de protección al empresario débil, la cual es referida -a partir de la observación de los sistemas jurídicos avanzados- como un peldaño necesario en la evolución hacia la justicia contractual. De este modo, la lucha contra el ejercicio de la posición contractual dominante comienza con una regulación general de los contratos predispuestos, luego sigue con la disciplina de defensa de los consumidores para finalmente delinear pautas legales para combatir la posición dominante en la relación interempresaria.

Se destaca en particular, que el Código de Comercio Francés, sanciona con la nulidad los acuerdos celebrados mediante tales prácticas, que describe -y a las que me remito por razones de brevedad- ya que ha sido considerada una manifestación del orden público de dirección que informa al "tentacular" derecho de la concurrencia cuya importancia no cesa de crecer. Asimismo, recogiendo la experiencia jurisprudencial, el estado de dependencia económica es caracterizado como aquel en que se halla la empresa que se ve obligada a mantener una relación comercial con otra por la circunstancia de que es la única que puede aprovisionarla de los productos que requiere para su comercialización, sin que pueda sustituirla en condiciones de equivalencia, creando tal situación de hecho un estado de inferioridad determinado por la carencia de alternativas que limitan su poder negociador. Llega incluso a mencionar que el remedio previsto para la situaciones de abuso de posición dominante (ley 25.156) y dependencia económica es considerado como una manifestación moderna del vicio de violencia, una especie de tal género (Santarelli, Fulvio, ob. cit.).

Desde esa perspectiva -y si bien no cabe confundir cláusulas abusivas con prácticas abusivas- no escapa a este Tribunal que si bien la ilicitud de las cláusulas abusivas es "formal" cuando éstas contrarían prohibiciones expresas de la ley (art. 1066 Cód. Civ.), existe también la ilicitud o antijuridicidad "material". Ésta, debe ser "algo mas" que la violación de lo prohibido legalmente, dado que el derecho está constituido por los principios (art. 16 del Cód. Civil) antes que por la ley, y ésta no es sino una de las formas técnicas de lo justo. Y ese algo más, se halla constituido por pautas jurígenas, distintas a la ley, como ser el ejercicio regular de los derechos (art. 1071 Cód. Civ.), el orden público (art. 21), la buena fe, la regla moral, la equidad y las buenas costumbres (arts. 953, 1167 y 1198), etc., cuya violación a través de la incorporación de cláusulas abusivas importa un quebrantamiento intolerable del equilibrio contractual.

También lo materialmente antijurídico se halla prohibido. En estos supuestos es admisible su nulidad (implícita, cfr. art. 1037 Cód.Civ.), que el juzgador puede decretar luego de apreciar un contraste entre la cláusula y el ordenamiento, considerado en su plenitud, aunque no medie una específica determinación legal en ese sentido (Llambías, Jorge J., "Tratado de Derecho Civil", Obligaciones, T. III, págs. 613 y ss.). No sólo la ley, sino todo el sistema jurídico en general y cada uno de sus componentes se orienta hacia el bien común que, de ese modo se convierte en causa final del derecho (esta Sala, 20/07/2006, in re, "Barreiro Jorge Andrés c. Transportes Metropolitanos Belgrano Sur s. ordinario" y sus citas bibliográficas). Es indudable que la contratación por adhesión "es una ancha puerta para la introducción de la injusticia contractual" que corresponde a los Tribunales mitigar (Mosset Iturraspe, Jorge, "Justicia contractual", Ed. Ediar, Buenos Aires, 1978, p. 90; Stiglitz, Gabriel - Stiglitz, Rubén, "Control judicial en las cláusulas abusivas en los contratos por adhesión", LA LEY, 1990-D, 226).

Ahora bien: las renuncias implícitas en las cláusulas de referencia evidencian -ciertamente- el ejercicio de una posición dominante del concedente. Así, al cuestionar qué concesionario renunciaría, sin más, a los derechos económicos que le hubiesen permitido subsistir en un mercado en crisis, la respuesta es unívoca: ninguno. Apuntalar la posición contraria, a favor del concedente predisponente, significaría tanto como amparar el ejercicio abusivo de los derechos, en franca contraposición a lo prescripto por los arts. 1071 y 1198 Cód. Civil.

El sistema de control judicial de legitimidad y equidad -que es menester realizar de las condiciones del contrato en análisis en cuanto afectan normas y principios de raigambre constitucional-, exige que se declare la nulidad (manifiesta) de la cláusula transcripta más arriba, por no ser justa ni razonable, al ser abusiva y sorpresiva, como especie de sanción del ordenamiento jurídico. Ello signifique la dicha cláusula quede privada de sus efectos propios -se la tendrá por no escrita-, es decir por no convenida, en tanto que el resto del contrato habrá de conservar su eficacia (art. 1039 Cód. Civil).

Es dable recordar que la naturaleza del principio de buena fe, no pertenece al derecho dispositivo sino al orden público coactivo. Es indudable, que la derogación de los deberes de buena fe por medio de un contrato -de manera directa o indirecta- contradice el sentido y fin del orden jurídico. Esto es así, porque la colectividad tiene un interés mayor en la conservación y la promoción de los fines éticos del derecho realizados por esos principios. Y si ello, es inadmisible que se materialice a través de un contrato negociado, menos aún resultaría aceptable por medio de condiciones negociales generales o particulares (Rezzónico, "Principios fundamentales de los Contratos", n° 367, págs. 530/1y n° 261, págs. 404 y 523 y esta Sala, "in re" "Barreiro… ", cit. supra y en particular, considerando X -en lo pertinente- de ese pronunciamiento, LA LEY, 2007-E, 166).

Sobre esta base he de proponer declarar la nulidad de la cláusula transcripta supra, cupiendo -luego de haber determinado la antijuridicidad del accionar de la demandada- pasar a examinar la procedencia de la reparación requerida por la accionante.

A ello me abocaré seguidamente.

Sigue en el siguiente

Con esta parte termina!!!

7) Examen de los rubros reclamados.

En su escrito inaugural, la actora formuló su reclamo en base a los siguientes rubros: i) retenciones por márgenes comisionales, ii) comisiones de contratos de 'Plan Rombo'; iii) valor de la cartera de 'Plan Rombo', iv) inversiones en instalaciones no amortizadas, v) indemnización por despido de personal, vi) resultado neto por actividad principal (lucro cesante), en el que se incluye el valor llave de la clientela, vii) amortización del pasivo y, viii) costos de resolución anticipada de contratos de locación de inmuebles, de obra y de servicios.

Propongo pues, analizar a continuación el grado de procedencia de cada uno.

7.1) Márgenes comisionales por operaciones "convencionales" o "tradicionales".

En el caso de la concesión para la comercialización de automotores, las ventas convencionales se canalizan a través de múltiples y sucesivos contratos de compraventa a través de los cuales el concesionario adquiere a las terminales, a precio mayorista o de costo, las unidades 0 km para comercializarlas a terceros adquirentes. Pero todo ello está celebrado dentro del contrato "marco" de concesión que liga a las partes, sin que corresponda restringir el vínculo existente entre éstas a esa estrecha interpretación de tratarse de meras compraventas sucesivas, -ya que éstas son contratos de cambio, que se agotan en las prestaciones recíprocas- en tanto que ambos contratos difieren en cuanto a la finalidad perseguida por las partes, su funcionalidad y efectos frente a terceros. La concesión es un convenio de carácter permanente, que no comprende solo una serie de compraventas futuras, sino que la obligación del concesionario es comercializar una parte de la producción del concedente, en las oportunidades y bajo las condiciones que éste fije. De ahí que se haya señalado que es un convenio de coordinación, en virtud del cual cada empresario explota su propia empresa, asume su propio riesgo y busca su propio lucro. La ganancia del concesionario surge así del margen de reventa, es decir, de la diferencia entre el precio al que compra la mercadería al concedente y el precio al que lo revende al consumidor (Farina Juan, M, "Resolución… ", págs. 9/11).

En este tipo de ventas, denominadas convencionales, los concesionarios lucran con la diferencia que existe entre el precio que pagan a la terminal y el que perciben por la venta de unidades cero kilómetros. El precio es fijado de modo imperativo por la concedente, tal como se indicó supra, en los puntos 6° y 12 -2° del Reglamento (fs. 1099 y 1101), siendo el precio de venta al público, definitorio para los concesionarios a la hora de concertar las operaciones particulares, ya que de intentar superarlo (y con ello asegurar una mayor rentabilidad), malograría un potencial cliente. Esta es una de las derivaciones directas de las denominadas 'redes de venta': como consecuencia de las leyes del mercado y la instrumentación dispuesta por el concedente, el precio propuesto por éste deja de ser 'sugerido' para constituir, en los hechos, un condicionante "imperativo" y por ello, difícilmente mutable. Lo expuesto está corroborado por el punto 15 de fs. 2269 de la prueba pericial contable, que expresa que el precio de lista corresponde al precio oficial de venta al público del automotor en condiciones de marcha, al contado, determinado por el fabricante; y por la declaración de Aurelio Enrique Donati quien manifiesta que el precio de venta era impuesto por la terminal, que redujo el margen comisional del 16% al 14% (interrogatorio de fs. 2343, acta fs. 2349 y 2352, preg. 10).

Por lo oportunamente adelantado, los acuerdos a partir del 31/05/1993 que no han sido suscriptos por A.C.A.R.A. como parte, no son oponibles a los concesionarios (art. 1199 del cód. citado). En consecuencia, no le son aplicables a éstos los dos puntos porcentuales de reducción, que tanto 'Ciadea' como 'Plan Rombo' siguieron aplicando discrecionalmente hasta el 31/12/1999.

Desde otra perspectiva, se arriba a la misma conclusión. En efecto, con independencia de los mentados "acuerdos multisectoriales", resultaría igualmente ejercida en forma abusiva la facultad de la concedente de fijar las condiciones de venta. Me refiero concretamente al establecer el precio de costo de las unidades 0 Km al que le compra el concesionario y el precio al que éste lo revende al consumidor-, de modo tal que ello importó un margen de reventa inferior al anteriormente vigente y en particular por tan prolongado plazo, lo que determinó a que cuarenta y cuatro (44) concesionarios dejaran de serlo, y en lo que respecta a "Tommasi Automotores S.A." a experimentar una insuperable crisis empresarial que derivó en la declaración de su propia quiebra. Ello constituye un mecanismo, que como dije, se reiteró en el tiempo, lo cual representa un antifuncional y desviado ejercicio abusivo de cláusulas reglamentarias, en cuya redacción no participaron los concesionarios, en tanto carecen de libertad de determinar el contenido y por ende, de libertad de configuración del contrato.

Esto, en mi criterio es el ejercicio discrecional de una cláusula abusiva durante un prolongadísimo periodo de casi una década por Renault y por Plan Rombo, teniendo ambas plena conciencia del daño que ocasionaban a su propia red de concesionarios, y no obstante las reiteradas advertencias que en tal sentido les formularan A.C.A.R.A. y la "Comisión Coordinadora de Concesionarios Renault".

Que a partir de los primeros meses de 1995, como es de público conocimiento, cayeron las ventas de los concesionarios como consecuencia de la crisis económica que afectó a la economía en general y al sector automotriz en particular. Por lo que mal puede alegar la accionada la ausencia de perjuicio, cuando desde 1991 redujo sustancialmente el margen de comercialización. E insisto en subrayar que resulta dirimente para resolver la presente controversia que la concedente fijó un margen de reventa inferior al anteriormente vigente.

Ahora bien: conforme se adelantara, la concedente 'retuvo' el 2% de los márgenes comisionales correspondientes a la concesionaria por las ventas convencionales realizadas. Si bien resulta impropio emplear dicha acepción verbal, porque no es posible materialmente inmovilizar la porción del margen reclamado por 'Tommasi Automotores S.A.', lo cierto es que la demandada pretendió justificar tal proceder, al señalar que durante la relación se halló vigente el "Acuerdo para la reactivación y el crecimiento del sector automotriz", firmado el 25/03/1991 e instrumentado -conforme ya se adelantó- por el Gobierno Nacional, juntamente a las terminales, los autopartistas y sindicatos del sector.

En tal inteligencia, estimo que los elementos puestos de relevancia imponen desestimar la defensa invocada por la accionada y, consecuentemente, acoger el rubro.

Antes de avanzar sobre su determinación, adviértase que resulta inadecuado hablar de un "acatamiento voluntario tácito" relativo a la aplicación de la quita consumada por el concedente, pues ello importaría una distorsión de la realidad en desmedro de legítimas expectativas de una retribución digna, justa y razonable del concesionario.

Representando dicho margen la utilidad bruta que la terminal concede indirectamente al concesionario, y habiéndose delimitado que en las ventas tradicionales la retención indebida practicada por aquella alcanzó al 2% de los precios establecidos en las "listas de precio al público", corresponde pues condenar a la parte demandada a restituir los márgenes comisionales relativos a cada una de las trescientas ochenta y siete (387) operaciones de compraventa realizadas mediante este sistema, desde el 7 de abril de 1993 hasta el 5 setiembre de 1995 (véase peritación contable, fs. 2271/y vta. punto 7, anexo I fs. 2275), sin que cuadre distinguir si dichos automotores fueron entregados antes o con posterioridad al cese de la concesión.

A tal fin, y toda vez que las planillas obrantes a fs. 2289/2291 resultan confusas -e incluyen conceptos ajenos al rubro sub examine-, dispónese que el a quo que tenga a bien designar un perito árbitro, cuya participación resultará menester a fin de proceder a la cuantificación de este ítem, en la que el experto deberá: i) determinar la fecha e importe bruto del 16% de cada una de las compraventas concretadas a "Ciadea" por la actora bajo el sistema convencional, entre el 07/04/1993 y el 05/09/1995, teniendo en cuenta los diversos modelos involucrados y los precios vigentes a la época en que se concretó cada operación ii) sobre esa base, establecerá el monto representativo del 2% bruto sobre cada operación al valor vigente en el mes en que ésta haya sido concretada, En consecuencia, corresponde receptar la pretensión deducida tendiente a que Renault Argentina S.A. pague el equivalente al 2% del precio de venta al público de cada unidad vendida de acuerdo a la denominación utilizada en el primer acuerdo de fs. 1130, o dicho de otro modo quizás mas preciso, que abone los márgenes de reventa, en dos puntos porcentuales sobre cada una de las retribuciones liquidadas a partir del 07/04/1993 inclusive. iii) sobre el monto así obtenido, se adicionarán, desde que la actora cursó la carta documento de fecha 07/09/1995 (fs. 1019) y hasta el día del efectivo pago un interés equivalente a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina para operaciones de descuento a treinta días, no capitalizable, para una deuda que se liquidará en pesos. Es que si bien por circulares n° 220/93 y 209/95 'Ciadea' dispuso que las transacciones se harán en dólares a partir del 01/06/1993 (punto 24 fs. 2399 vta. prueba pericial contable), la pretensión deducida por la actora fue en pesos.

A tal fin, encomiéndase al Sr. Juez a quo a designar un perito árbitro (arts. 516 del Cód. Procesal), de reconocida idoneidad profesional, quien practicará la liquidación que antecede.

Al respecto, agrego que no resulta relevante que el concesionario omitiera formular reserva o expresar su disconformidad con el modo en que su retribución le era liquidada, ya que carecía de genuina libertad para hacerlo, en particular ante el temor fundado de que se adoptasen represalias que perjudicasen aún más sus intereses, tales como la demora en la entrega de las unidades y/o directamente la cancelación de la concesión (testigo Donati).

Por lo que no pueden pretender las demandadas en esta instancia trasladar al ámbito de la concesión, la aplicación del "reclamo" previsto en los arts. 474 párrafo 3° del Cód. de Comercio ni el art. 525 del Cód. Civil. En consecuencia, deviene inaplicable la presunción de "cuentas liquidadas" prevista en el art. 73 del Cód. de Comercio, conforme se adelantó oportunamente. En tales condiciones, no existe óbice para permitir la revisión de las comisiones liquidadas y/o pendientes de pago.

Asimismo, no fue exigible que el actor efectuara reserva al percibir la retribución debida en forma parcial (14%, en lugar del 16% que efectivamente le correspondía).

En efecto, es un principio esencial de nuestro derecho el que predica la integridad del pago, por lo cual el acreedor que ha recibido un pago parcial o incompleto no se encuentra obligado a formular una reserva para poder reclamar el saldo adeudado.

En otros términos, no era exigible en el caso una reserva para preservar el derecho a recibir en su integridad lo pagado sea por Renault Argentina S.A. y/o Plan Rombo S.A. En efecto, es un principio esencial de nuestro derecho el que predica la integridad o completitud del pago (conf. arts. 742, 744 y 673 y concordantes del Cód. Civil; ver Jorge Joaquín Llambías, "Tratado de Derecho Civil, Obligaciones"- T. II- B-n° 1469 pág. 198 y ss.). Ninguna "reserva" cabe requerir al acreedor que ha recibido un pago parcial o incompleto para reclamar la parte adeudada".

La reserva a que alude el art. 624 del Código Civil sólo tiene operatividad cuando se trata de intereses, pero no del capital como en el caso. Es decir, la falta de reserva sólo obsta a un reclamo ulterior relativo a los intereses que pudiera haber devengado la suma recibida, pero en modo alguno puede sanear la incompletitud del pago al momento en que éste se efectuó.

Finalmente, -y redondeando la idea- en caso de adeudarse una parte de capital, el recibo sin reservas por la parte pagada extingue los intereses sólo respecto de esa parte, pero no por la porción insoluta (conf. Raymundo M. Salvat, "Tratado de Derecho Civil Argentino – Obligaciones-" anotado por Enrique V. Galli, Ed. Tea, T. I, Buenos Aires, 1952, n° 511)". 7.2) Unidades vendidas por el actor, pero entregadas por otro concesionario con posterioridad a la cancelación de la concesión.

Habrá de reconocerse por este concepto a "Tommasi Automotores S.A." el 60% de las comisiones devengadas por la operatoria (16%), conforme los parámetros reseñados precedentemente, debiendo debitarse los pagos parciales efectuados "a cuenta", si los hubiera. Lo contrario implicaría privar al accionante de un legítimo ingreso, gestado gracias a la utilización de su trabajo, del empleo de los recursos humanos de su empresa y de la estructura edilicia y funcional definida por el propio concedente, y -por otro lado- daría lugar a un enriquecimiento sin causa, sea en favor de la demandada o del concesionario que concretó la respectiva entrega.

7.3) Comisiones de contratos 'Plan Rombo'.

Sabido es que las operaciones que la accionante celebró en representación de 'Plan Rombo', forma parte de un rentable sistema de ventas, promovido e impulsado por las empresas terminales, que a fin de colocar y regular fluidamente su producción constituye una sociedad de ahorro y préstamo encargada de conseguir a los interesados en adquirir los planes a través de la red de concesionarios. Por ello la concedente no sólo promueve la creación de la sociedad de ahorro y préstamo, sino que también conserva una participación mayoritaria en el paquete accionario de ésta (esta Sala, 28/10/1998, "in re" "Automóviles Saavedra S.A. c. Fiat Argentina", LA LEY, 2000-A, 550; DJ, 1999-1-1088).

Sobre esa base, dicho sistema -originariamente pensado para lograr el acceso a determinados bienes con base en el crédito y en el ahorro- se transforma en un instrumento destinado a asegurar las ventas de la empresa terminal y a producir con ello las mayores utilidades posibles a lo que -en suma- constituye un mismo grupo económico, revistiendo las concesionarias el rol de 'colocadores' de los planes de ahorro en cuestión.

En efecto, en las ventas de los planes de ahorro previo el concesionario actúa como agente de comercio, mandatario de la administradora del sistema y/o de la terminal. Es decir, en su propio nombre, pero por cuenta y orden de aquéllas -relación contractual de mandato-, siendo éstas quienes organizan los grupos, determinan sus condiciones, realizan los sorteos y deciden las licitaciones, y quienes finalmente facturan la unidad 0 km directamente al adjudicatario.

El agente no concluye los negocios, sólo vincula al eventual contratante con el proponente, salvo que esté investido de representación, en cuyo caso actúa a nombre y por cuenta de otro. Su remuneración, proviene de la comisión pactada con el proponente y consiste generalmente en un porcentaje del precio de cada automotor que se venda (Ghersi, Carlos Alberto, "Contratos Civiles y Comerciales", T. 2, pág. 63).

Es indudable que su función consiste en concertar los contratos de venta en representación y por cuenta de la administradora del sistema de ahorro previo, o de la terminal, en una zona determinada a cambio de una retribución (esta Sala, 22/12/1989, "in re" "Maggio Antonio c. Automotores Louvre S.A."; idem, 09/05/1991, "in re" "Del Valle Pedro E. c/ Autoplan Círculo de Inversores S.A. de Ahorro para Fines determinados", LA LEY, 1992-D, 270).

Aclarado lo anterior, no paso por alto que la actora reclamó "el 2% de los márgenes comisionales". Refirió en el escrito de inicio que, al igual que las ventas convencionales, las concertadas a través del plan de ahorro previo fueron incluidas en los acuerdos concertados con la participación de A.C.A.R.A. (fs. 1031vta./1032vta.), lo que implicó también una reducción del margen comisional reconocido por tales ventas a los concesionarios. Las demandadas manifestaron que respecto de las ventas "por el sistema Plan Rombo existe otro tipo de remuneración que contempla la Circular n° 191/92", sin efectuar ninguna precisión sobre su contenido tampoco la anexó al escrito de responde como prueba documental (fs. 1291vta).

Por todo ello entiendo que corresponde receptar la pretensión de reintegro tanto contra la concedente como contra la administradora de los planes de ahorro, dado que el plazo acotado en los acuerdos del 24/10/1991 y 31/12/1992 caducó – conforme se refirió- el 31/05/1993.

i) Contratos de planes de ahorro celebrados y entregados mientras el contrato de concesión estuvo vigente: fueron, como adelantó el perito, ciento setenta y ocho (178) operaciones.

Por lo apuntado con prelación, encomiéndase al a quo que ordene al perito árbitro practicar una nueva liquidación, en la que el experto: a) establecerá el importe bruto de cada una de las 178 operaciones concretadas por la actora bajo la modalidad de colocación de planes de ahorro previo, entre el 07/04/1993 y el 05/09/1995, monto -el emergente- determinado a la fecha de adjudicación al suscriptor, fijado en función del modelo en cuestión correspondiente a cada uno de esos contratos, b) sobre esa base, el experto establecerá el monto representativo del 2% bruto del total del precio sobre cada una de esas ventas, -ya que le fue liquidada una suma inferior, equivalente al 14%, y no al 16%, que es lo que hubiese correspondido- y iii) sobre el monto así obtenido, adicionará, desde cada una de esas fechas y hasta el día del efectivo pago un interés equivalente a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento a treinta (30) días, en pesos, no capitalizable.

ii) Contratos de planes de ahorro renunciados o rescindidos: Otra será la solución respecto a las ciento noventa y siete (197) operaciones renunciadas o rescindidas (v. fs. 2269), toda vez que indudablemente, el criterio expuesto supra no resultaría justo para fijar un resarcimiento, ya que toda renuncia o rescisión implica, en suma, la frustración de la venta.

De su lado, la concedente, invocó tardíamente al contestar la expresión de agravios que mediante la circular n° 191/92, estableció que "las comisiones pagaderas a las concesionarias por ventas efectuadas a través del Plan Rombo son debidas por Renault recién cuando el vehículo" fuese "adjudicado y entregado al suscriptor", para luego agregar que "como cualquier otro pago, el de las comisiones generadas por ventas a través de Plan Rombo, es efectuado por Renault una vez que la concesionaria" emita "la factura correspondiente y la envíe a la concedente". Emisión -ésta- que nunca concretó la accionante, por lo que -según la demandada- no tendría derecho a las comisiones que ahora reclama (v. fs. 2830).

Disiento con el argumento vertido por la demandada.

En primer lugar, porque si bien es cierto que las comisiones son abonadas cuando el vehículo es adjudicado y entregado al suscriptor, no menos real es que "Tommasi Automotores S.A" invirtió tiempo, recursos humanos y capital en atender a todos aquellos interesados en adquirir cada plan de ahorro administrado por Plan Rombo, en beneficio directo de "Ciadea", terminal donde los vehículos eran producidos, que como se ha dicho integran un mismo grupo económico con Plan Rombo.

En segundo lugar, porque deviene inconducente pretender insinuar que el contrato recién se perfecciona con la entrega de una factura, toda vez que ésta no instrumenta el contrato, sino una de sus pruebas. Tampoco es un instrumento traslativo de propiedad, ni por su texto, ni por su carácter, ni por su alcance, y por ello no reviste condición determinante para limitar el derecho a retribución de la concedente (esta Sala, 28/10/1998, "in re" "Automóviles Saavedra S.A...", cit supra).

Y en tercer lugar, porque es público y notorio que en esta modalidad las suscripciones renunciadas o rescindidas son reasignadas a nuevos interesados en participar en planes de ahorro previo. Ello, con el objeto de preservar el grupo y continuar normalmente con las adjudicaciones, en la medida que el fluir de fondos lo permita.

Por consiguiente, no resulta razonable sostener que el derecho a la retribución se genera cuando el vehículo adjudicado es entregado al adjudicatario, aunado a la emisión de la factura de su retribución por el agente. Por el contrario, considero que las demandadas injustificadamente se abroquelan en afirmaciones dogmáticamente vertidas para tratar de esgrimir cierto sustento a su decisión de no pagar la retribución devengada.

De ese modo, y a los fines de evitar el enriquecimiento sin causa de la parte accionada, el art. 1627 del Cód. Civil es decisivo para encuadrar la situación que nos ocupa: "el que hiciere algún trabajo o prestare algún servicio a otro puede demandar el precio, aunque ningún precio se hubiese ajustado, siempre que el servicio o trabajo sea de su profesión o modo de vivir...". Esta norma, que halla su ámbito actual de aplicación aún, con respecto a los 'servicios comunes', sella la suerte del reclamo en el sentido que corresponde el reconocimiento de cierta retribución por el trabajo realizado (cfr. 08/05/2007, "in re" "Krasuk, Jorge Leopoldo).

Desde este ángulo cabe pues computar la retribución debida en el sub examine. La jurisprudencia civil, desde antaño, tiene resuelto que los jueces pueden determinar el precio o la retribución de los servicios ponderando las circunstancias del caso y los elementos de criterio traídos como prueba (CNCiv., en pleno, "in re" "Zurueta c. Poncet de Longueville", J.A. 5-68). Otros fallos han establecido que, cuando no hay prueba bastante se difiere al juez la determinación prudencial directa de ese importe (cfr. Rezzónico, Luis, "Estudio de los contratos en nuestro Derecho Civil", t. II, p. 676 y ss. y fallos en nota n° 50).

En el caso de marras, las accionadas reconocieron que nunca abonaron comisión por las colocaciones efectuadas por este sistema a la actora, amparándose en el hecho que esta última nunca emitió factura por tal concepto, siendo aplicable por analogía el aforismo latino "confessus pro iudicato habetur, qui quodammodo sus sentencia damnatur" (el confeso se tiene como juzgado y en cierto modo condenado por su propia sentencia; Paulo, Dig. 42, 2, 1). Cabe, por ende, revertir tal situación irregular y admitir este rubro, en tanto corresponde -como se mencionó- retribuir a la accionante los servicios prestados.

A tal fin, el perito contador (punto 13 de la prueba pericial contable) efectuó una estimación promedio de las comisiones que hubiesen correspondido a la actora por las gestiones concretadas a favor de 'Plan Rombo', en $ 372.330, tomando como base una comisión del 14% por unidad (pese a que corresponde reconocer -como ya se dijo- el 16%) y considerando un valor promedio de cada contrato de $13.500, sea que la renuncia (14 contratos fs. 2301/2302 y fs. 2397/8) o rescisión de los contratos hubiera acontecido con anterioridad o con posterioridad al 5/09/1995 (v. fs. 2269 y anexo I fs. 2275).

Sobre esta base considero necesario efectuar la siguiente disquisición.

Es evidente que una vez celebrado el contrato, su inejecución por parte de los suscriptores sólo a éstos les son imputables, contemplando la administradora del sistema soluciones a las diversas contingencias posibles. Así, todos los contratos de ahorro para fines determinados, incluyendo los celebrados por el sistema Plan Rombo S.A., regulan los supuestos de cesión de derechos del suscriptor, de "renuncia", de "rescisión" y en especial la "asignación de solicitudes de suscripción renunciadas o rescindidas" (arts. 12, 13 y 14 de las Condiciones Generales). Nada han dicho ninguna de las demandadas en el escrito de responde sobre estas eventualidades. Menos aún, han afirmado que han procedido al reintegro de importes monetarios por renuncia o rescisión del contrato del adherente o donde fueron los fondos aportados. Es de público conocimiento que en esta modalidad, lo que acontece normalmente, es que las suscripciones renunciadas o rescindidas son reasignadas a nuevos interesados en participar en planes de ahorro previo; ello con el objeto de preservar el grupo y continuar normalmente con las adjudicaciones en la medida que el fluir de los fondos lo permita. Sobre éste aspecto, es dable destacar que las demandadas nada han expresado, observando un incomprensible silencio sobre lo que aconteció respecto de éstas 197 operaciones, con posterioridad a las renuncias y rescisiones de los respectivos contratos.

En el anexo X de fs. 2289/2291 el perito contador detalló en forma ciertamente confusa, diversos débitos por anulación de márgenes comisionales y otros rubros, consignando fechas e importes, por lo que denomina "operaciones dadas de baja" por un total de $ 480.355,82 correspondientes a años 1193/1195 es decir antes de la extinción de la concesión y sólo excepcionalmente refiere a los años posteriores.

A su vez en el anexo XVI -fs.2301/2302- se detallan los contratos de ahorro previo y la fecha de rescisión o renuncia, que se reitera en el anexo obrante en fs. 2397/2398, tratándose de 197 contratos rescindidos en el período anterior y posterior a la resolución del contrato de concesión (fs. 2428/2429).

Por ello, he de tomar como parámetro de valoración la cláusula 11° contenida en la solicitud de Suscripción de Plan Rombo S.A. de Ahorro para Fines Determinados, que al encontrarse aprobada por la Inspección General de Justicia, es de conocimiento público y notorio, erigiéndose -por ende- en elemento de valoración plausible a los fines propuestos.

La cláusula 11 en cuestión contempla las "sanciones por incumplimiento del suscriptor no adjudicatario", y en lo que al sub judice interesa, señala en su apartado b) dispone que "de no haber abonado tres cuotas consecutivas el Suscriptor será excluido del Plan, rescindiéndole PLAN ROMBO la respectiva Solicitud de suscripción, liberándose de toda obligación frente al mismo… . El suscriptor perderá en concepto de multa las cuotas pagadas hasta ese momento y hasta un máximo de cinco veces el importe de la cuota vigente el momento de operarse la exclusión, como compensación de los derechos ya ejercidos y como fijación anticipada de los daños y perjuicios causados".

Sobre esa base, y toda vez que este Tribunal desconoce con certeza el número de cuotas retenidas en concepto de multa por cada plan renunciado o rescindido, estimo justo y equitativo en virtud de lo dispuesto por el art. 1627 Cód. Civil y en especial por la prerrogativa contenida en el art. 165 CPCCN, fijar el importe equivalente a dos cuotas y media, tomando como unidad de medida la última cuota vigente el momento de operarse la exclusión en cada caso y de acuerdo al modelo elegido por el ex suscriptor.

Por último, al igual que en el caso anterior, sobre el monto así obtenido, el perito árbitro en el cálculo deberá adicionar, desde esta última fecha referida a cada una de esas ciento setenta y ocho (178) operaciones habidas entre la concesionaria y el concedente, y hasta el día del efectivo pago, un interés equivalente a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento a treinta (30) días, no capitalizable.

iii) Contratos de planes de ahorro celebrados mediante la intervención de la actora pero adjudicados con posterioridad al cese de la concesión:

El detalle de los contratos en cuestión consta en el Anexo XV de la peritación contable (fs. 2300). Por estos contratos tampoco nada se abonó al actor.

En el marco descripto -y que en el caso no ha de encontrar excepción-estimo aplicable, al tratarse de ventas consumadas a favor de la sociedad de ahorro previo que corresponde aplicar lo prescripto por el segundo párrafo del art. 275 Cód. Comercio, donde textualmente se enuncia: "… cuando el comitente revoque el mandato antes de concluido, sin causa justificada procedente de culpa del comisionista, nunca podrá pagarse menos de la mitad de la comisión, aunque no sea la que exactamente corresponda a los trabajos practicados".

Habiendo expuesto sobradamente las consecuencias de la decisión tomada por el concedente estimo, pues, que corresponde retribuir al accionante con el 8% de los márgenes comisionales brutos relativos a cada una de esas operaciones. Ello es así, ya que la actora debió enfrentar con sus propios recursos los gastos que demandaba el mantenimiento de su infraestructura empresaria; los generados inclusive por la satisfacción del plantel del personal a su cargo y la amortización de las inversiones realizadas. Se aplicará al respecto idénticos parámetros a los volcados con prelación respecto a las fechas de cómius y a los intereses que han de calcularse desde el día 7.9.1995 hasta el día del efectivo pago de acuerdo a la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones comunes de descuento.

No paso por alto que en la peritación contable se refirió al hecho que los concesionarios que concretaron las entregas en reemplazo del accionante fueron remunerados por su labor (v. fs. 2299/2300).

Lo que se remunera al otro concesionario es la atención del cliente en la elección del modelo, color y opcionales, la recepción de la unidad en su establecimiento, su service pre-entrega, la entrega al cliente, la inscripción registral del dominio a nombre del adquirente, el otorgamiento de aval por la prenda del automóvil, la inscripción del contrato de prenda y el "alta" de patente. Por ello, más allá de que sea justo que se reconozca al "otro" concesionario que realizó todos estos servicios la remuneración que le corresponde, lo cierto es que frente a las particularidades en la que la relación contractual sub examine llegó a su finiquito, justifica acabadamente aplicar lo prescripto por el art. 275 del Cód. Comercio, que no es disponible por las partes (reitérase que indica que "nunca podrá pagarse menos de la mitad de la comisión").

Por ello, antes de pasar al punto siguiente recuerdo -una vez más- que la opinión del perito es solamente un elemento auxiliar del juez sin que por su propia índole de carácter interpretativo de hechos que están al alcance de los jueces, pueda obligar a éstos. Así pues, el informe pericial tiene por objeto integrar el conocimiento del juez y no sustituirlo en su misión jurisdiccional, por lo que la falta de impugnación de puntos como el aquí analizado no supone la necesaria aceptación de sus conclusiones por parte del magistrado. En ese marco, el Tribunal tiene libertad absoluta para apartarse de la pericia y resolver de conformidad con el resto de la prueba producida y los conocimientos que el mismo posea sobre la cuestión debatida (esta Sala, 17/03/95, "in re" "Cassano Guillermo V.S.A. c. Sanco Saenz S.A.", LA LEY, 1996-B, 614). Encuentro oportuno destacar que sorprende al Tribunal, que en muchos aspectos se observa en el dictamen pericial una actitud extrañamente elusiva del "perito" contador, que sin fundamento alguno en numerosas oportunidades omitió contestar puntos significativos, respondiendo insólitamente y sin proporcionar fundamento alguno, con una reiterada frase: "sin comentario", omisión que deberá tenerse especialmente en cuenta al tiempo de proceder a la regulación de sus honorarios profesionales.

7.4) Resultado neto por actividad principal (rectius: indemnización por falta de preaviso).

En este concepto la demandante englobó lo que, según su parecer, contiene el monto por "lucro cesante" y "valor llave de la clientela".

Comenzaré señalando que al encontrarse ambos rubros indemnizatorios jurisprudencial y doctrinariamente diferenciados, resulta conveniente -por cuestiones de orden metodológico- su tratamiento por separado. A ello me abocaré a continuación.

7.4.1) ¿Lucro cesante o indemnización por falta de preaviso?

Luego de haber determinado que la resolución de contrato dispuesta por la demandada no estuvo justificada en el particular contexto de autos, cabe indagar si la ruptura de la concesión confirió al accionante derecho para reclamar una indemnización por las utilidades dejadas de percibir a partir del 05/09/1995.

i) Esta Sala ha sostenido recientemente -con la intervención como vocal preopinante de la Dra. María Elsa Uzal- que mientras que los contratos de plazo determinado se rigen por lo acordado en cuanto a plazos de vigencia y de preaviso, los contratos "de duración", por tiempo indefinido, o de "prestaciones fluyentes" pueden ser finalizados por las partes en cualquier momento, notificando fehacientemente la decisión con una antelación razonable o, en su defecto, indemnizando (cfr. esta Sala, 03/05/2007, "in re" "Paradiso Trans S.R.L. c. Massalin Particulares S.A.", entre otros).

En idéntico sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Automóviles Saavedra S.A. c. Fiat Argentina S.A." (del 04/08/1988) -cuya solución es aplicable por analogía al sub examine-, cuando sostuvo que, para la procedencia de la rescisión unilateral (en la especie, 'resolución') de un contrato cabe exigir un preaviso otorgado con una prudente antelación, cumplido lo cual, la ruptura unilateral del vínculo no puede reprocharse, toda vez que, salvo disposición expresa de la ley, nadie puede ser obligado a permanecer sujeto a una relación jurídica de modo indefinido (conf. esa Sala, 12/12/2006, "in re" "A.V.S. S.R.L… ", cit. supra).

Así pues, en ausencia de plazo cierto que fije un término de vencimiento de la relación contractual, debe entenderse que las partes han querido hacer durar el contrato por el tiempo que les resulte conveniente, no resultando admisible que ninguna de ellas quede vinculada sine die a la otra (conf. esta Sala, 14/12/2006, "in re" "Heregal S.R.L… , cit. supra) sin perjuicio de lo cual el derecho implícito de denuncia que asiste a ambas partes del contrato no puede ser ejercido abusivamente o de mala fe, debiendo ejercerse en tiempo oportuno, es decir, una vez transcurrido el tiempo mínimo necesario para que la relación produzca los efectos económicos que le son propios o, en otros términos, una vez transcurrido un plazo razonable, que dependerá del ramo, eniusdura del negocio y cuantía de la inversión realizada (esta Sala, 03/05/2007, "in re" "Paradiso Trans S.R.L… ", cit. supra; idem, 23/12/1986 "in re" "Beyer, Justo c. Alpargatas S.A.", LA LEY, 1986-C, 175 y ss.; bis ídem 28/04/1989, "in re" "Servigas del Interior S.A. c. Agip Argentina S.A.", LA LEY, 1989-E, 258 y ss.).

Así pues, cuando la ruptura del contrato es intempestiva -dispuesta sin un preaviso razonable-, se afirma que el derecho a poner fin a la relación jurídica es ejercido abusivamente, lo que configura -como se expusiera supra- una conducta antijurídica generadora del deber de indemnizar (esta Sala, 25/04/2005, in re "Graspas S.A. c. Nobleza Piccardo S.A. s. ordinario").

ii) En el sub lite, no está discutido que la extinción de la relación fue dispuesta unilateralmente y en forma intempestiva por la parte accionada, esto es, sin el otorgamiento de un plazo de preaviso para que la accionante reacomodare su situación al nuevo contexto negocial que habría de presentársele, independizada de la concedente.

Sin embargo, y conforme lo manifestado en el punto anterior, por las características del contrato estudiado, no procede la indemnización por lucro cesante, sino la correspondiente a la de falta de preaviso. Por lo tanto he de proponer tal recalificación del perjuicio, sin que ello signifique una modificación de la pretensión, conforme a la regla iura novit curia (Fallos: 308:778; 308:541, esta Sala, 12/09/2006, "in re" "Urre Lauquen S.A. c. Lloyds Bank Ltd. y otro").

La amplitud de poderes de los magistrados permite seleccionar de entre varias soluciones posibles, la que se estima más adecuada a la realidad juzgada; todo juez tiene el deber de conocer el derecho que ha de aplicar para la solución del conflicto, en base a los hechos expuestos como litigiosos; con prescindencia de la denominación o encuadramiento jurídico dado por los litigantes a sus pretensiones (arg. art. 15 Cód. Civ., art. 34 inc. 5° CPCCN.; CSJN fallos: 300:1034; 301:1211 LL, 1981-D, 599-36.018-S; Sala B, 01/11/1995, "in re" "Sebastián Héctor N. C. La Central del Plata Cía. de Seg.").

En efecto, si bien la 'indemnización por falta de preaviso' no se encuentra estrictamente requerida en autos, es obvio que se erige -frente a la aludida conclusión intempestiva del contrato-en el rubro que cabe admitir en lugar del lucro cesante. Ello, ante la facultad para la aplicación de las normas que le es otorgada al sentenciante por aplicación del principio contenido en el aforismo iura novit curia: el conflicto debe ser resuelto según correspondiere por ley (art. 163, inc. 6° CPCCN), siempre, claro está, que no caiga en lo arbitrario, único límite puesto a su libertad en la elección del derecho aplicable, situación que quedaría configurada cuando la modificación del derecho traiga aparejado el cambio de la pretensión, lo que -como se dijo en el párrafo anterior- no ocurre en el sub examine (esta Sala, 12/09/2006, "in re" "Urre Lauquen S.A … ", cit. supra; cfr. Acuña Anzorena, Arturo, "El principio iura novit curia y su aplicabilidad en materia de prescripción", LA LEY, 70-870).

iii) Aclarado lo precedente, cualquiera de los contratantes se encontraba facultado para decidir, unilateralmente y sin causa, la rescisión del negocio: el límite a dicha facultad estaba dado por la exigencia de que ella no fuese ejercida, desconsiderada, ni abusivamente. La ausencia de un preaviso de parte de la demandada implicó una vulneración de este límite, por lo que, consecuentemente, resta establecer qué preaviso razonable debió otorgarse en la especie y, a partir de ello, determinar la medida de la indemnización por la que las accionadas deben responder.

La exigencia de razonabilidad que debe revestir el plazo de preaviso obliga a cuestionar si los treinta días previstos en la cláusula 18° del 'Reglamento para concesionarios' para los supuestos de rescisión constituye -o no-, a modo de analogía, un plazo que pueda ser calificado de "razonable", interpretación que debe ser hecha previa contemplación de la finalidad y economía del contrato, así como el grado de intervención de ambos contratantes en la determinación de sus cláusulas.

Desde esa perspectiva, y conforme sostuve en otras partes de este fallo, en los contratos por adhesión las cláusulas son discrecionalmente impuestas por el principal (en este supuesto, el concedente) debiendo ser aceptadas por los concesionarios, sin que exista a favor de éste -como se dijo- libertad de configuración contractual en el ámbito de la autonomía de la voluntad.

Bajo este enfoque, el standard de buena fe establecido por el art. 1.198 Cód Civil -y al cual referí largamente supra- para la interpretación relativa la ejecución y conclusión de los contratos, adquiere una relevancia especial, ya que el ámbito de las facultades delegadas por la parte "débil" (la concesionaria) a la parte "fuerte" (la concedente) hace imposible restablecer el equilibrio entre ambas mediante la interpretación estricta de las propias cláusulas contractuales, requiriendo en todos los casos recurrir a los principios de "razonabilidad" y "buena fe" como parámetros no escritos que limiten el alcance de aquéllas, so riesgo de incurrir en la admisión de un abuso de derecho en los términos del art. 1071 Cód. Civil (cfr. Bustamante, Jorge E., "Concesión de venta de automotores: 10 años después", LA LEY, 1983-C, 226).

Es más: la solución de situaciones como la aquí planteada obliga a identificar con claridad las particularidades que rodean el caso, para luego de yuxtaponerlo con las cláusulas observadas, extraer -bajo la luz de la susodicha razonabilidad- una respuesta justa (esta Sala, 03/05/2007, "in re" "Paradiso Trans S.R.L… ", cit. supra). Entiendo que, precisamente, la habilidad para efectuar esa búsqueda y el hallazgo de su respuesta, es la esencia del conocimiento jurídico-práctico que todo magistrado debe ejercitar al emitir su pronunciamiento.

La razonabilidad así mentada se ve reflejada en el mismo valor justicia, en la libertad y en la costumbre (cfr. Linares Quintana, Segundo, "Tratado de la Ciencia del Derecho constitucional", Ed. Plus Ultra, t. III, Buenos Aires, 1978, p. 362).

En el caso, no soslayo que difícilmente la concesionaria hubiese logrado "reacomodar" su operatoria comercial o "solucionar los inconvenientes que naturalmente acarrea la cesación del contrato" (Sala B, 11/04/1995, "in re" "Marquinez y Perotta c. Esso SAPA", LA LEY, 1995-D, 632) en treinta (30) días, máxime considerando que la relación no llegó a extenderse ni dos años y medio. Inconvenientes tales como renegociación de contratos, reubicación de maquinarias adquiridas y no amortizadas, reestructuración de la planta de empleados abocados a la prestación de servicios exigidos hasta entonces por la concedente, etc. Por ello, considero que el plazo de preaviso de treinta (30) días predispuesto por la terminal en el reglamento en cuestión es insuficiente e irrazonable y por ende inaplicable a la especie.

A los fines de determinar cuál es el plazo que debió preverse corresponde merituar, pues, las circunstancias que rodean el caso concreto, ponderándose en especial la naturaleza y particularidades de la relación que permitan -o que hubiesen permitido- al perjudicado paliar las consecuencias que se derivan de la ruptura, tendiendo a posibilitar la reestructuración de la actividad llevada a cabo hasta entonces, ya que la indemnización se sustenta en la necesidad de que el perjudicado por la resolución pueda reorganizar su empresa a fin de posibilitar el inicio de un nuevo emprendimiento comercial (conf. Sala C, 01/11/2002, "in re" "Pedro de Luca e Hijos S.R.L. c/ Massalín Particulares S.A."; esta Sala, 14/12/2006, "in re" "Heregal SRL...", publicado en el Dial. Express, el 19.4.2007; Sala B, 12/10/1994, "in re" "Separata S.A. c/ Parques Interama S.A."; idem, 07/06/2000, "Bertolo Angel María c/ Nobleza Picardo S.A.").

Dentro de tales parámetros, y teniendo en cuenta lo señalado en el punto anterior, en cuanto a que se encuentra acreditada en autos una relación contractual continuada de la actora con las demandadas, de aproximadamente dos años y medio, considero que -en términos prudenciales-, las accionadas debieron otorgar al actor un razonable preaviso de ciento veinte (120) días -o lo que es lo mismo, cuatro (4) meses-, máxime habiendo resuelto la desvinculación en época de plena crisis económica, con las consecuencias del 'efecto tequila' aún vigentes.

Tengo presente que en anteriores oportunidades este mismo Tribunal otorgó plazos inferiores frente a vinculaciones medianamente más duraderas -v.gr. "in re" "Paradiso Trans S.R.L… ", donde la relación contractual había sido de cuatro años, otorgándose un plazo de preaviso de dos (2) meses-, pero sin duda las condiciones de mercado eran más favorables para la 'parte débil' de la relación (en "Paradiso… " la relación se extinguió en 1997), no se verificaba la condición de exclusividad impuestas a la concesionaria por la concedente -lo que le impedía comerciar con otra marca de automóviles cero kilómetro- y por sobre todas las cosas, la mala fe evidenciada por la "parte fuerte" de la relación no fue tan determinante para aparejar en aquel supuesto el daño que en este caso sí se verificó, a punto tal que la actora no pudo revertir su situación de quebranto.

iv) Así las cosas, conforme el art. 165 CPCCN, juzgo razonable tomar, como base del cálculo relativo al quantum de la indemnización sustitutiva del preaviso, el importe correspondiente a la facturación mensual neta promedio emergente de la relación entre las partes.

En tal sentido, coincido con el criterio que sostiene que, en casos como el del sub lite, es parámetro justo "el resarcimiento de las ganancias que la distribuidora ha dejado de percibir como consecuencia de la ruptura del contrato, debiéndose calcular la utilidad neta mensual y multiplicarla por el período de tiempo de preaviso estimado pertinente" (esta Sala, 03/05/2007, "in re" "Paradiso Trans S.R.L…"; Sala B, 30/6/83, "in re" "La Central de Tres Arroyos S.A. c/ Manufactura de Tabacos Particulares V.F.Grego S.A. y otros"; ídem Sala D, 20/03/97, "in re" "Ducusa Flet S.A. c/ Editorial Atlántida S.A.").

Advierto que la peritación contable practicada no alcanza para efectuar el cálculo indicado, pues si bien indica que el importe de los recibos intercambiados entre las partes asciende a $ 6.171.877,96 (fs. 2265vta), tal suma no representa, por cierto, la utilidad marginal neta y no comprende tampoco la retribución que hubiese correspondido por la venta de planes de ahorro.

Ante ello, sólo cabe de parte de este Tribunal -siguiendo el criterio ya sentado, "in re" "Paradiso Trans S.R.L… ", del 03/05/2007- estimar prudencialmente el modo de determinación de la utilidad neta porcentual, sobre la utilidad bruta promedio emergente de los parámetros definidos con prelación. Así pues, es habitual en la actividad comercial admitir una utilidad con márgenes que van del 30% al 40%, razón por la cual considero que en el sub lite corresponde asumir, a falta de toda prueba, un determinado margen, que en equidad estimo adecuado fijar en una utilidad neta del 40% sobre la utilidad bruta promedio. Ello, dado que el plazo de duración del contrato fue relativamente breve respecto a lo que en la generalidad de los contratos de concesión automotor suele ser.

Frente a dicho panorama, y teniendo en cuenta lo dispuesto en torno a las comisiones por ventas convencionales y a las comisiones por colocación de planes 'Rombo' (en las tres variantes analizadas), a los fines del cálculo en cuestión el perito interviniente deberá: i) extraer el 40% del capital de cada uno de los ítem concedidos en los considerandos IV.7.1, IV.7.2 y IV.7.3, sin computar los intereses devengados, a fin de evitar la duplicación de los accesorios ii) dividir la sumatoria total de los montos así obtenidos en veintinueve (número de meses que duró la relación) y, finalmente, iii) multiplicar el guarismo precedentemente derivado por cuatro (número de meses estimado equitativo en concepto de indemnización por falta de preaviso); iv) a las diversas cifras obtenidas en punto a los rubros admitidos habrá de añadirse, finalmente, un interés equivalente a la tasa activa percibida por el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento a treinta días (CNCom., en pleno, "in re" "S.A. La Razón s/quiebra s/incidente de pago de los profesionales", del 27/10/94 — LA LEY, 1994-E, 412— ) no capitalizable (conf. doctrina plenaria del fuero "in re" "Calle Guevara, Raúl (Fiscal de Cámara) s/ revisión de plenario", del 25/08/2003, JA 2003-IV-567 — LA LEY, 2003-E, 783— ) desde el 05/09/1995, fecha en la que se produjo al ruptura intempestiva del contrato por decisión de la concedente.

Tal resultado ha de arrojar, entonces, la cifra debida por la indemnización por falta de preaviso.

7.4.2) Valor llave de la clientela.

La 'llave' es sólo una manera de unir bajo un nombre expresivo y sugestivo, todo lo que la empresa encierra en cualidades, clientela y aviamiento (Arecha, Waldemar, "La Empresa Comercial", Ed. Depalma, Buenos Aires, 1948, p. 239).

Tengo dicho "in re" "Heregal SRL c. Coca Cola FEMSA de Buenos Aires S.A.", del 14/12/2006, que la actividad llevada a cabo en este tipo de contratos, susceptible de concluir por la sola voluntad de cualquiera de las partes, implica en la generalidad de los casos -conforme se refirió al aludir al 'lucro cesante'- la virtual inexistencia del 'valor llave', que se confunde con el derecho de no padecer una ruptura ilegítima o abusivamente decidida, o en su defecto, con el del cobro de la indemnización correspondiente a la falta de preaviso.

Es decir, indemnizado el daño originado por el ejercicio abusivo de tal derecho, queda implícitamente cubierto otro supuesto -en este caso 'valor llave'- por el que se hubieran generado expectativas legales de continuación de la explotación (cfr. Sala B, 31/05/2000, "in re" "Austral S.R.L. c. Nestlé Argentina S.A."; Sala D, 20/04/2001, "in re" "Herrera, Norberto c. Nestlé Argentina S.A.", LA LEY, 2001-D, 719; Sala C, 06/06/1994, "in re" "Guimasol S.A. c. Lever y Asoc. S.A.", LA LEY, 1995-B, 168; entre otros).

Ahora bien, respecto a la clientela -como elemento constitutivo del 'valor llave'- se ha señalado que es una aptitud o cualidad de la empresa, que en virtud del carácter intransferible del contrato de concesión, pasa necesariamente al concedente con motivo de la ruptura de la relación contractual, toda vez que los concesionarios crean y desarrollan una clientela para su proveedor (el concedente) (cfr. Sala B, 11/04/1995, "in re" "Marquínez y Perotta… ", cit. supra). La clientela pertenece a la 'marca' -en este caso 'Renault'-. Es fiel a la misma. La marca es propiedad del concedente, no del concesionario, y por tal razón, no sólo al momento de su extinción, sino también durante la vigencia del contrato, la clientela -en tanto factor constitutivo del 'valor llave'-carece de valor para el concesionario. Contrariamente -y a modo de excepción, y por ello difícilmente verificable en la práctica-, si la clientela no fuese adepta a la marca y lo fuese sí al concesionario, el mayor valor de su negocio quedaría con él, independientemente de la vigencia de la concesión.

Ergo, salvo en supuestos en los que se demostrase que la clientela se incrementó notoriamente comparándolo con el resto de los concesionarios, no procede el reconocimiento del "valor llave" por este concepto (cfr. Sala B, 10/06/2004, "in re" "Godicer S.A. c. Cervecería y Malhería Quilmes S.A.", LA LEY, 2004-F, 156).

Por lo señalado, entiendo que el reclamo no podrá prosperar.

7.5) Indemnización por despido de personal.

En lo concerniente a este rubro, el perito detalló en la segunda parte de su informe, que de las planillas de personal de la accionada surge que de tener tres (3) operarios en 1993, incrementó su planta a treinta y un (31) empleados en 1994.

Sin embargo, más allá de haber la accionante efectuado previsiones para futuras indemnizaciones por $ 36.692,86, tal concepto refleja sólo una contingencia de ocurrencia probable, que de modo alguno puede ser considerado como 'pago' en concepto de los despidos efectuados.

Si a ello se suma que, no obstante haber sido resuelto el contrato i) la actora continuó con la compraventa de rodados durante unos años más -aunque ya no en el carácter de concesionaria de 'Renault'- requiriendo, consiguientemente, de un cierto número de empleados para cumplir con las exigencias del giro, y ii) que no se acompañó prueba documental alguna -v. gr. recibos de pago- que diese cuenta de las indemnizaciones supuestamente pagadas en concepto de despidos, cabe también concluir en la improcedencia del resarcimiento requerido por este rubro. Es más, de la quiebra de la accionante (traída ad effectum videndi et probandi) surge la verificación de tan sólo dos créditos laborales, con privilegio especial (v. informe art. 39 expedido por la sindicatura; fs. 578 vta. de esos actuados). Ello de modo alguno representa el pago de las indemnizaciones que el actor dijo haber efectuado.

Al respecto, esta Sala tiene dicho que para que el daño material sea resarcible, debe existir plena certidumbre sobre su existencia (esta Sala, 12/06/2007, "in re" "Juncal Empresa de Viajes y Turismo S.A. c. Internacional Air Transport Association (IATA) y otro"; CSJN, 13/10/1994, "in re" "Godoy, Miguel A. c. Banco Central"). Su prueba es esencial, puesto que si no se halla demostrado carece de sustento la pretensión resarcitoria que tuviera por presupuesto -justamente- ese extremo (SCBA, 06/10/1992, "in re" "Damelino de Constantini, Celia c. Asociación de Jubilados y Pensionados de Villa Ramallo"; LA LEY,, 23/12/1992; Sala B, 22/2/2005, "in re" "Clucellas, Patricio c. Valle Las Leñas").

No probado el daño en cuestión, no corresponde pues su reconocimiento. No desconozco que posiblemente el actor haya despedido cierto número de empleados frente a la resolución contractual, pero es obvio que en aras al principio de la seguridad jurídica, no puede fijarse una condena como la de la especie en base a meras presunciones o conjeturas, al prevalecer -en tal caso- el principio de la carga de la prueba en cabeza del interesado, contemplado por el art. 377 CPPCN que ni siquiera adjunto prueba documental que acreditara su pago, prueba de libros, y expedientes laborales incoados por los dependientes.

7.6) Improcedencia de los restantes rubros.

En cuanto a los rubros "valor de la cartera de Plan Rombo", "amortización del pasivo" y "costos de resolución anticipada de contratos de locación de inmuebles, de obra y de servicios" he de desestimar in limine su procedencia, toda vez que más allá de haber sido escuetamente propuestos por la interesada -quien no fue siquiera consistente respecto al contenido de los primeros dos-, no fueron probados.

En tal sentido, tengo presente que las reglas sobre la carga de la prueba constituyen un recurso para descartar la posibilidad de que el juez llegue a un non liquet con respecto a la cuestión de derecho a causa de lo dudoso de los hechos. Conforme lo sostiene conocida y reiterada jurisprudencia, el art. 377 CPCCN pone en cabeza de los litigantes el deber de probar los presupuestos que invocan como fundamento de su pretensión, defensa o excepción, y ello no depende sólo de la condición de actor o demandado, sino de la situación en que cada litigante se coloque dentro del proceso (esta Sala, 14/06/2007, "in re" "Delpech, Fernando Francisco c. Vitama S.A.", entre otros).

La consecuencia de esta regla es que quien no ajuste su conducta a esos postulados rituales debe necesariamente soportar las inferencias que se derivan de su inobservancia, consistentes en que el órgano judicial tenga por no verificados los hechos esgrimidos como base de sus respectivos planteos (CNCiv., Sala A, 01/10/1981, "in re" "Alberto de Río, Gloria c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires", idem, Sala D, 11/12/1981, "in re" "Galizzi, Armando B. c. Omicron S.A."; bis idem, 03/05/1982, "in re" "Greco José c. Coloiera, Salvador y otro"; en igual sentido, esta Sala, 12/11/1999, "in re" "Citibank NA c. Otarola, Jorge"; idem, 06/10/1989, "Filan SAIC c. Musante Esteban"; Sala B, 16/09/1992, "in re" "Larocca, Salvador c. Pesquera Salvador"; idem, 15/12/1989, "in re" "Barbara Alfredo y otra c. Mariland SA y otros"; Sala E, 29/09/1995, "in re" "Banco Roca Coop. Ltdo. c. Coop. de Tabacaleros Tucumán Ltda.",

entre muchos otros).

Sobre esta base argumental no cabe sino justificar el rechazo propugnado, máxime cuando más allá de no haberse especificado con claridad el alcance conceptual de cada rubro, este Tribunal desconoce por completo cuáles fueron los parámetros empleados por la accionante para calcular los montos pretendidos.

En otro orden de ideas, respecto al rubro "inversiones no amortizadas" comparto el criterio que sólo deben ser resarcidos al concesionario los daños originados por las inversiones inicialmente realizadas, cuando se comprobare que no fueron efectivamente amortizadas. Asimismo, debe acreditarse que no pudieron ser aplicadas a otro destino y cuál fue el porcentaje no amortizado que no pudo ser recuperado a través de una eventual realización (cfr. Sala B, 23/12/2004, "in re" "Automotores y Servicios Grandola S.A… ", cit. supra). Nada de ello ocurrió en autos, resultando aplicable la regla contenida en el art. 377 CPCCN, supra referida.

Entiendo que no subsana esta falencia probatoria el hecho que en el balance del 30/11/1993 surgiese un incremento en los bienes de uso por $356.995,04, toda vez que -conforme especificó el perito- tal cifra no permite detallar la fecha y el lugar de ubicación de esos bienes (v. fs. 2400), sumado a la circunstancia -no poco relevante- que la actora siguió explotando -y consiguientemente aprovechando- las instalaciones por un tiempo más, hasta caer en estado falencial.

Por último, no paso por alto que 'Tommasi Automotores S.A.' adjuntó fotocopias de facturas referentes a supuestas inversiones y desembolsos requeridos por la terminal que apenas superan los $60.000; no obstante dichas fotocopias carecen de valor probatorio, al no tratarse documentación original, única apta para acreditar tales erogaciones.

He de mantener, pues, el rechazo de la procedencia del rubro analizado.

8) Por último, he de proponer -siempre y cuando mis distinguidos colegas de Sala estuviesen de acuerdo- que en la etapa de ejecución de sentencia, un perito contador árbitro de reconocida idoneidad, probidad y trayectoria profesional (art. 516 CPCCN) efectúe los cálculos y estimaciones contables según las pautas precedentemente fijadas.

9) COSTAS.

Respecto a las costas, sabido es que el art. 68 CPCCN consagra el principio objetivo de la derrota, debiendo ser soportadas por quien ha obligado a su adversario a litigar; ello aconteció en marras (cfr. Sala B, 24/09/1998, "in re" "Campanario...", cit. supra; idem, 28/08/1978, "in re" "Cía Odontológica Argentina c. Cía de Limpieza general Edisal SCA"; Sala C, 19/05/1992, "in re" "Tambos Lobos S.A. c. Produlac S.A. y otros", LA LEY, 1993-A, 105, entre otros).

Esta Sala ha sostenido que tratándose de un reclamo por daños y perjuicios, aunque medie un acogimiento parcial de las pretensiones deducidas, las costas integran la reparación, por lo que el hecho de que la acción prospere parcialmente no implica su exención o distribución (esta Sala, 14/12/2006, "in re" "Heregal SRL… ", cit. supra; idem, 01/03/2007, "in re" "Cantarella, Lidia Juana y otro c. Banco Itaú Buen Aire S.A.").

Asimismo, el farragoso y extenso el litigio (con más de 10 años de tramitación en la actualidad) dan cuenta que la conducta abusiva de la parte accionada fue el elemento determinante que motivó los daños producidos a la contraria, al sufrir una asfixia económico-financiera insuperable.

No se advierte, pues, fundamento que se aprecie suficiente a los fines de desvirtuar el principio general antes apuntado, por lo que estimo que la imposición de costas a la parte accionada en su calidad de vencida en el proceso -sin que quepa sujetarse en esta materia a rigurosos cálculos aritméticos-, resulta ser la solución más adecuada a las circunstancias del sub lite (esta Sala, 06/10/1989, "in re" "Cichelli, José c. Hilu Hnos. S.A."; ídem, 31/03/1993, "in re" "Pantano Ventura c. España y Rio de la Plata Cia. Argentina de Seguros"; bis idem, 08/112/002, "in re" "Stagno, Carlos Alberto c. Banco Río de la Plata S.A."; ter idem, 16/06/1992, "in re" "Consevik S.A. c. Ventura, Sebastián"; Sala C, 14/02/1991, in re "Enrique R. Zenni y Cía. S.A. c/ Madefor S. R. L. y otro"; idem, 22/12/1999, in re "Burgueño, Walter Ricardo c. Banco Mercantil S. A."; bis idem, 12/12/2003, in re "Telearte S.A. Empresa de Radio y Televisión c. Torneos y Competencias S.A."; ter idem, 30/12/2003, in re "Marcolín Carlos Alberto c. Resero Sociedad Anónima Industrial, Agropecuaria, Comercial y Financiera", entre muchos otros).

Ergo, por aplicación de lo prescripto en el art. 279 CPCCN, tanto las costas de la anterior instancia como las de esta Alzada, serán íntegramente afrontadas por la parte demandada.

10) Fuerza es omitir, por razones obvias, la repetición y refutación de cada frase del recurrente no solamente por lo extenso del pleito, sino porque muchos asuntos de estas características se resuelven mediante una visión globalizadora del conjunto de hechos, aplicándose los principios propios de la labor interpretativa judicial (art. 386 CPCCN; esta Sala, 31/10/2006, "in re" "Oshima S.A. c. Philips Argentina S.A.", entre otros).

V.- CONCLUSIÓN

Por lo hasta aquí expuesto, propongo al Acuerdo:

i.-Acoger parcialmente el recurso deducido por la parte actora.

ii.-Revocar la sentencia de la anterior instancia.

iii.-En consecuencia, condenar a "Ciadea S.A" (hoy "Renault Argentina S.A."') y a "Plan Rombo S.A. de Ahorro para Fines Determinados S.A." a pagar al accionante los importes que emerjan de la sumatoria de los rubros "márgenes comisionales por operaciones convencionales o tradicionales", "comisiones por contratos Plan

Rombo", e "indemnización por falta de preaviso", montos que habrán de ser calculados pericialmente de acuerdo a las directivas impartidas en IV.7.1, IV.7.2, IV.7.3.i, IV.7.3.ii, IV.7.3.iii, y

IV.7.4.1.iv respectivamente -y que se tienen aquí por reproducidas-, a los que deberán adicionarse intereses computados desde las fechas indicadas en dichos considerandos y hasta su efectivo pago, conforme la tasa activa percibida por el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento a treinta días (esta Cámara, en pleno, "in re" "S.A. La Razón s/quiebra s/incidente de pago de los profesionales", del 27/10/1994), sin capitalizar (conf. doctrina plenaria del fuero "in re" "Calle Guevara, Raúl (Fiscal de Cámara) s/ revisión del plenario", del 25/08/2003, JA, 2003-IV-567). Asimismo, conforme lo decidido en IV.8, enconmiéndase al a quo la designación de un perito contador árbitro de reconocida idoneidad, probidad y trayectoria profesional (art. 516 CPCCN) para que efectúe los cálculos indemnizatorios pertinentes.

iv.- Por lo indicado en IV.9, imponer las costas de ambas instancias a la parte demandada (art. 68 y 279 CPCCN).

v.-Toda vez que la actora se halla en estado de quiebra, dispónese se proceda a notificar el presente pronunciamiento por Ujiería, con habilitación de días y de horas.

Así expido mi voto.

Por análogas razones, la Señora Juez de Cámara Dra. María Elsa Uzal adhiere al voto precedente.

Y VISTOS:

Por los fundamentos del Acuerdo precedente, se resuelve:

i.-Acoger parcialmente el recurso deducido por la parte actora.

ii.-Revocar la sentencia de la anterior instancia.

iii.-En consecuencia, condenar a "Ciadea S.A" (hoy "Renault Argentina S.A."') y a "Plan Rombo S.A. de Ahorro para Fines Determinados S.A." a pagar al accionante los importes que emerjan de la sumatoria de los rubros "márgenes comisionales por operaciones convencionales o tradicionales", "comisiones por contratos Plan Rombo", e "indemnización por falta de preaviso", montos que habrán de ser calculados pericialmente de acuerdo a las directivas impartidas en IV.7.1, IV.7.2, IV.7.3.i, IV.7.3.ii, IV.7.3.iii, y

IV.7.4.1.iv respectivamente -y que se tienen aquí por reproducidas-, a los que deberán adicionarse intereses computados desde las fechas indicadas en dichos considerandos y hasta su efectivo pago, conforme la tasa activa percibida por el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento a treinta días (esta Cámara, en pleno, "in re" "S.A. La Razón s/quie

Con esta parte termina!!!

7) Examen de los rubros reclamados.

En su escrito inaugural, la actora formuló su reclamo en base a los siguientes rubros: i) retenciones por márgenes comisionales, ii) comisiones de contratos de 'Plan Rombo'; iii) valor de la cartera de 'Plan Rombo', iv) inversiones en instalaciones no amortizadas, v) indemnización por despido de personal, vi) resultado neto por actividad principal (lucro cesante), en el que se incluye el valor llave de la clientela, vii) amortización del pasivo y, viii) costos de resolución anticipada de contratos de locación de inmuebles, de obra y de servicios.

Propongo pues, analizar a continuación el grado de procedencia de cada uno.

7.1) Márgenes comisionales por operaciones "convencionales" o "tradicionales".

En el caso de la concesión para la comercialización de automotores, las ventas convencionales se canalizan a través de múltiples y sucesivos contratos de compraventa a través de los cuales el concesionario adquiere a las terminales, a precio mayorista o de costo, las unidades 0 km para comercializarlas a terceros adquirentes. Pero todo ello está celebrado dentro del contrato "marco" de concesión que liga a las partes, sin que corresponda restringir el vínculo existente entre éstas a esa estrecha interpretación de tratarse de meras compraventas sucesivas, -ya que éstas son contratos de cambio, que se agotan en las prestaciones recíprocas- en tanto que ambos contratos difieren en cuanto a la finalidad perseguida por las partes, su funcionalidad y efectos frente a terceros. La concesión es un convenio de carácter permanente, que no comprende solo una serie de compraventas futuras, sino que la obligación del concesionario es comercializar una parte de la producción del concedente, en las oportunidades y bajo las condiciones que éste fije. De ahí que se haya señalado que es un convenio de coordinación, en virtud del cual cada empresario explota su propia empresa, asume su propio riesgo y busca su propio lucro. La ganancia del concesionario surge así del margen de reventa, es decir, de la diferencia entre el precio al que compra la mercadería al concedente y el precio al que lo revende al consumidor (Farina Juan, M, "Resolución… ", págs. 9/11).

En este tipo de ventas, denominadas convencionales, los concesionarios lucran con la diferencia que existe entre el precio que pagan a la terminal y el que perciben por la venta de unidades cero kilómetros. El precio es fijado de modo imperativo por la concedente, tal como se indicó supra, en los puntos 6° y 12 -2° del Reglamento (fs. 1099 y 1101), siendo el precio de venta al público, definitorio para los concesionarios a la hora de concertar las operaciones particulares, ya que de intentar superarlo (y con ello asegurar una mayor rentabilidad), malograría un potencial cliente. Esta es una de las derivaciones directas de las denominadas 'redes de venta': como consecuencia de las leyes del mercado y la instrumentación dispuesta por el concedente, el precio propuesto por éste deja de ser 'sugerido' para constituir, en los hechos, un condicionante "imperativo" y por ello, difícilmente mutable. Lo expuesto está corroborado por el punto 15 de fs. 2269 de la prueba pericial contable, que expresa que el precio de lista corresponde al precio oficial de venta al público del automotor en condiciones de marcha, al contado, determinado por el fabricante; y por la declaración de Aurelio Enrique Donati quien manifiesta que el precio de venta era impuesto por la terminal, que redujo el margen comisional del 16% al 14% (interrogatorio de fs. 2343, acta fs. 2349 y 2352, preg. 10).

Por lo oportunamente adelantado, los acuerdos a partir del 31/05/1993 que no han sido suscriptos por A.C.A.R.A. como parte, no son oponibles a los concesionarios (art. 1199 del cód. citado). En consecuencia, no le son aplicables a éstos los dos puntos porcentuales de reducción, que tanto 'Ciadea' como 'Plan Rombo' siguieron aplicando discrecionalmente hasta el 31/12/1999.

Desde otra perspectiva, se arriba a la misma conclusión. En efecto, con independencia de los mentados "acuerdos multisectoriales", resultaría igualmente ejercida en forma abusiva la facultad de la concedente de fijar las condiciones de venta. Me refiero concretamente al establecer el precio de costo de las unidades 0 Km al que le compra el concesionario y el precio al que éste lo revende al consumidor-, de modo tal que ello importó un margen de reventa inferior al anteriormente vigente y en particular por tan prolongado plazo, lo que determinó a que cuarenta y cuatro (44) concesionarios dejaran de serlo, y en lo que respecta a "Tommasi Automotores S.A." a experimentar una insuperable crisis empresarial que derivó en la declaración de su propia quiebra. Ello constituye un mecanismo, que como dije, se reiteró en el tiempo, lo cual representa un antifuncional y desviado ejercicio abusivo de cláusulas reglamentarias, en cuya redacción no participaron los concesionarios, en tanto carecen de libertad de determinar el contenido y por ende, de libertad de configuración del contrato.

Esto, en mi criterio es el ejercicio discrecional de una cláusula abusiva durante un prolongadísimo periodo de casi una década por Renault y por Plan Rombo, teniendo ambas plena conciencia del daño que ocasionaban a su propia red de concesionarios, y no obstante las reiteradas advertencias que en tal sentido les formularan A.C.A.R.A. y la "Comisión Coordinadora de Concesionarios Renault".

Que a partir de los primeros meses de 1995, como es de público conocimiento, cayeron las ventas de los concesionarios como consecuencia de la crisis económica que afectó a la economía en general y al sector automotriz en particular. Por lo que mal puede alegar la accionada la ausencia de perjuicio, cuando desde 1991 redujo sustancialmente el margen de comercialización. E insisto en subrayar que resulta dirimente para resolver la presente controversia que la concedente fijó un margen de reventa inferior al anteriormente vigente.

Ahora bien: conforme se adelantara, la concedente 'retuvo' el 2% de los márgenes comisionales correspondientes a la concesionaria por las ventas convencionales realizadas. Si bien resulta impropio emplear dicha acepción verbal, porque no es posible materialmente inmovilizar la porción del margen reclamado por 'Tommasi Automotores S.A.', lo cierto es que la demandada pretendió justificar tal proceder, al señalar que durante la relación se halló vigente el "Acuerdo para la reactivación y el crecimiento del sector automotriz", firmado el 25/03/1991 e instrumentado -conforme ya se adelantó- por el Gobierno Nacional, juntamente a las terminales, los autopartistas y sindicatos del sector.

En tal inteligencia, estimo que los elementos puestos de relevancia imponen desestimar la defensa invocada por la accionada y, consecuentemente, acoger el rubro.

Antes de avanzar sobre su determinación, adviértase que resulta inadecuado hablar de un "acatamiento voluntario tácito" relativo a la aplicación de la quita consumada por el concedente, pues ello importaría una distorsión de la realidad en desmedro de legítimas expectativas de una retribución digna, justa y razonable del concesionario.

Representando dicho margen la utilidad bruta que la terminal concede indirectamente al concesionario, y habiéndose delimitado que en las ventas tradicionales la retención indebida practicada por aquella alcanzó al 2% de los precios establecidos en las "listas de precio al público", corresponde pues condenar a la parte demandada a restituir los márgenes comisionales relativos a cada una de las trescientas ochenta y siete (387) operaciones de compraventa realizadas mediante este sistema, desde el 7 de abril de 1993 hasta el 5 setiembre de 1995 (véase peritación contable, fs. 2271/y vta. punto 7, anexo I fs. 2275), sin que cuadre distinguir si dichos automotores fueron entregados antes o con posterioridad al cese de la concesión.

A tal fin, y toda vez que las planillas obrantes a fs. 2289/2291 resultan confusas -e incluyen conceptos ajenos al rubro sub examine-, dispónese que el a quo que tenga a bien designar un perito árbitro, cuya participación resultará menester a fin de proceder a la cuantificación de este ítem, en la que el experto deberá: i) determinar la fecha e importe bruto del 16% de cada una de las compraventas concretadas a "Ciadea" por la actora bajo el sistema convencional, entre el 07/04/1993 y el 05/09/1995, teniendo en cuenta los diversos modelos involucrados y los precios vigentes a la época en que se concretó cada operación ii) sobre esa base, establecerá el monto representativo del 2% bruto sobre cada operación al valor vigente en el mes en que ésta haya sido concretada, En consecuencia, corresponde receptar la pretensión deducida tendiente a que Renault Argentina S.A. pague el equivalente al 2% del precio de venta al público de cada unidad vendida de acuerdo a la denominación utilizada en el primer acuerdo de fs. 1130, o dicho de otro modo quizás mas preciso, que abone los márgenes de reventa, en dos puntos porcentuales sobre cada una de las retribuciones liquidadas a partir del 07/04/1993 inclusive. iii) sobre el monto así obtenido, se adicionarán, desde que la actora cursó la carta documento de fecha 07/09/1995 (fs. 1019) y hasta el día del efectivo pago un interés equivalente a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina para operaciones de descuento a treinta días, no capitalizable, para una deuda que se liquidará en pesos. Es que si bien por circulares n° 220/93 y 209/95 'Ciadea' dispuso que las transacciones se harán en dólares a partir del 01/06/1993 (punto 24 fs. 2399 vta. prueba pericial contable), la pretensión deducida por la actora fue en pesos.

A tal fin, encomiéndase al Sr. Juez a quo a designar un perito árbitro (arts. 516 del Cód. Procesal), de reconocida idoneidad profesional, quien practicará la liquidación que antecede.

Al respecto, agrego que no resulta relevante que el concesionario omitiera formular reserva o expresar su disconformidad con el modo en que su retribución le era liquidada, ya que carecía de genuina libertad para hacerlo, en particular ante el temor fundado de que se adoptasen represalias que perjudicasen aún más sus intereses, tales como la demora en la entrega de las unidades y/o directamente la cancelación de la concesión (testigo Donati).

Por lo que no pueden pretender las demandadas en esta instancia trasladar al ámbito de la concesión, la aplicación del "reclamo" previsto en los arts. 474 párrafo 3° del Cód. de Comercio ni el art. 525 del Cód. Civil. En consecuencia, deviene inaplicable la presunción de "cuentas liquidadas" prevista en el art. 73 del Cód. de Comercio, conforme se adelantó oportunamente. En tales condiciones, no existe óbice para permitir la revisión de las comisiones liquidadas y/o pendientes de pago.

Asimismo, no fue exigible que el actor efectuara reserva al percibir la retribución debida en forma parcial (14%, en lugar del 16% que efectivamente le correspondía).

En efecto, es un principio esencial de nuestro derecho el que predica la integridad del pago, por lo cual el acreedor que ha recibido un pago parcial o incompleto no se encuentra obligado a formular una reserva para poder reclamar el saldo adeudado.

En otros términos, no era exigible en el caso una reserva para preservar el derecho a recibir en su integridad lo pagado sea por Renault Argentina S.A. y/o Plan Rombo S.A. En efecto, es un principio esencial de nuestro derecho el que predica la integridad o completitud del pago (conf. arts. 742, 744 y 673 y concordantes del Cód. Civil; ver Jorge Joaquín Llambías, "Tratado de Derecho Civil, Obligaciones"- T. II- B-n° 1469 pág. 198 y ss.). Ninguna "reserva" cabe requerir al acreedor que ha recibido un pago parcial o incompleto para reclamar la parte adeudada".

La reserva a que alude el art. 624 del Código Civil sólo tiene operatividad cuando se trata de intereses, pero no del capital como en el caso. Es decir, la falta de reserva sólo obsta a un reclamo ulterior relativo a los intereses que pudiera haber devengado la suma recibida, pero en modo alguno puede sanear la incompletitud del pago al momento en que éste se efectuó.

Finalmente, -y redondeando la idea- en caso de adeudarse una parte de capital, el recibo sin reservas por la parte pagada extingue los intereses sólo respecto de esa parte, pero no por la porción insoluta (conf. Raymundo M. Salvat, "Tratado de Derecho Civil Argentino – Obligaciones-" anotado por Enrique V. Galli, Ed. Tea, T. I, Buenos Aires, 1952, n° 511)". 7.2) Unidades vendidas por el actor, pero entregadas por otro concesionario con posterioridad a la cancelación de la concesión.

Habrá de reconocerse por este concepto a "Tommasi Automotores S.A." el 60% de las comisiones devengadas por la operatoria (16%), conforme los parámetros reseñados precedentemente, debiendo debitarse los pagos parciales efectuados "a cuenta", si los hubiera. Lo contrario implicaría privar al accionante de un legítimo ingreso, gestado gracias a la utilización de su trabajo, del empleo de los recursos humanos de su empresa y de la estructura edilicia y funcional definida por el propio concedente, y -por otro lado- daría lugar a un enriquecimiento sin causa, sea en favor de la demandada o del concesionario que concretó la respectiva entrega.

7.3) Comisiones de contratos 'Plan Rombo'.

Sabido es que las operaciones que la accionante celebró en representación de 'Plan Rombo', forma parte de un rentable sistema de ventas, promovido e impulsado por las empresas terminales, que a fin de colocar y regular fluidamente su producción constituye una sociedad de ahorro y préstamo encargada de conseguir a los interesados en adquirir los planes a través de la red de concesionarios. Por ello la concedente no sólo promueve la creación de la sociedad de ahorro y préstamo, sino que también conserva una participación mayoritaria en el paquete accionario de ésta (esta Sala, 28/10/1998, "in re" "Automóviles Saavedra S.A. c. Fiat Argentina", LA LEY, 2000-A, 550; DJ, 1999-1-1088).

Sobre esa base, dicho sistema -originariamente pensado para lograr el acceso a determinados bienes con base en el crédito y en el ahorro- se transforma en un instrumento destinado a asegurar las ventas de la empresa terminal y a producir con ello las mayores utilidades posibles a lo que -en suma- constituye un mismo grupo económico, revistiendo las concesionarias el rol de 'colocadores' de los planes de ahorro en cuestión.

En efecto, en las ventas de los planes de ahorro previo el concesionario actúa como agente de comercio, mandatario de la administradora del sistema y/o de la terminal. Es decir, en su propio nombre, pero por cuenta y orden de aquéllas -relación contractual de mandato-, siendo éstas quienes organizan los grupos, determinan sus condiciones, realizan los sorteos y deciden las licitaciones, y quienes finalmente facturan la unidad 0 km directamente al adjudicatario.

El agente no concluye los negocios, sólo vincula al eventual contratante con el proponente, salvo que esté investido de representación, en cuyo caso actúa a nombre y por cuenta de otro. Su remuneración, proviene de la comisión pactada con el proponente y consiste generalmente en un porcentaje del precio de cada automotor que se venda (Ghersi, Carlos Alberto, "Contratos Civiles y Comerciales", T. 2, pág. 63).

Es indudable que su función consiste en concertar los contratos de venta en representación y por cuenta de la administradora del sistema de ahorro previo, o de la terminal, en una zona determinada a cambio de una retribución (esta Sala, 22/12/1989, "in re" "Maggio Antonio c. Automotores Louvre S.A."; idem, 09/05/1991, "in re" "Del Valle Pedro E. c/ Autoplan Círculo de Inversores S.A. de Ahorro para Fines determinados", LA LEY, 1992-D, 270).

Aclarado lo anterior, no paso por alto que la actora reclamó "el 2% de los márgenes comisionales". Refirió en el escrito de inicio que, al igual que las ventas convencionales, las concertadas a través del plan de ahorro previo fueron incluidas en los acuerdos concertados con la participación de A.C.A.R.A. (fs. 1031vta./1032vta.), lo que implicó también una reducción del margen comisional reconocido por tales ventas a los concesionarios. Las demandadas manifestaron que respecto de las ventas "por el sistema Plan Rombo existe otro tipo de remuneración que contempla la Circular n° 191/92", sin efectuar ninguna precisión sobre su contenido tampoco la anexó al escrito de responde como prueba documental (fs. 1291vta).

Por todo ello entiendo que corresponde receptar la pretensión de reintegro tanto contra la concedente como contra la administradora de los planes de ahorro, dado que el plazo acotado en los acuerdos del 24/10/1991 y 31/12/1992 caducó – conforme se refirió- el 31/05/1993.

i) Contratos de planes de ahorro celebrados y entregados mientras el contrato de concesión estuvo vigente: fueron, como adelantó el perito, ciento setenta y ocho (178) operaciones.

Por lo apuntado con prelación, encomiéndase al a quo que ordene al perito árbitro practicar una nueva liquidación, en la que el experto: a) establecerá el importe bruto de cada una de las 178 operaciones concretadas por la actora bajo la modalidad de colocación de planes de ahorro previo, entre el 07/04/1993 y el 05/09/1995, monto -el emergente- determinado a la fecha de adjudicación al suscriptor, fijado en función del modelo en cuestión correspondiente a cada uno de esos contratos, b) sobre esa base, el experto establecerá el monto representativo del 2% bruto del total del precio sobre cada una de esas ventas, -ya que le fue liquidada una suma inferior, equivalente al 14%, y no al 16%, que es lo que hubiese correspondido- y iii) sobre el monto así obtenido, adicionará, desde cada una de esas fechas y hasta el día del efectivo pago un interés equivalente a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento a treinta (30) días, en pesos, no capitalizable.

ii) Contratos de planes de ahorro renunciados o rescindidos: Otra será la solución respecto a las ciento noventa y siete (197) operaciones renunciadas o rescindidas (v. fs. 2269), toda vez que indudablemente, el criterio expuesto supra no resultaría justo para fijar un resarcimiento, ya que toda renuncia o rescisión implica, en suma, la frustración de la venta.

De su lado, la concedente, invocó tardíamente al contestar la expresión de agravios que mediante la circular n° 191/92, estableció que "las comisiones pagaderas a las concesionarias por ventas efectuadas a través del Plan Rombo son debidas por Renault recién cuando el vehículo" fuese "adjudicado y entregado al suscriptor", para luego agregar que "como cualquier otro pago, el de las comisiones generadas por ventas a través de Plan Rombo, es efectuado por Renault una vez que la concesionaria" emita "la factura correspondiente y la envíe a la concedente". Emisión -ésta- que nunca concretó la accionante, por lo que -según la demandada- no tendría derecho a las comisiones que ahora reclama (v. fs. 2830).

Disiento con el argumento vertido por la demandada.

En primer lugar, porque si bien es cierto que las comisiones son abonadas cuando el vehículo es adjudicado y entregado al suscriptor, no menos real es que "Tommasi Automotores S.A" invirtió tiempo, recursos humanos y capital en atender a todos aquellos interesados en adquirir cada plan de ahorro administrado por Plan Rombo, en beneficio directo de "Ciadea", terminal donde los vehículos eran producidos, que como se ha dicho integran un mismo grupo económico con Plan Rombo.

En segundo lugar, porque deviene inconducente pretender insinuar que el contrato recién se perfecciona con la entrega de una factura, toda vez que ésta no instrumenta el contrato, sino una de sus pruebas. Tampoco es un instrumento traslativo de propiedad, ni por su texto, ni por su carácter, ni por su alcance, y por ello no reviste condición determinante para limitar el derecho a retribución de la concedente (esta Sala, 28/10/1998, "in re" "Automóviles Saavedra S.A...", cit supra).

Y en tercer lugar, porque es público y notorio que en esta modalidad las suscripciones renunciadas o rescindidas son reasignadas a nuevos interesados en participar en planes de ahorro previo. Ello, con el objeto de preservar el grupo y continuar normalmente con las adjudicaciones, en la medida que el fluir de fondos lo permita.

Por consiguiente, no resulta razonable sostener que el derecho a la retribución se genera cuando el vehículo adjudicado es entregado al adjudicatario, aunado a la emisión de la factura de su retribución por el agente. Por el contrario, considero que las demandadas injustificadamente se abroquelan en afirmaciones dogmáticamente vertidas para tratar de esgrimir cierto sustento a su decisión de no pagar la retribución devengada.

De ese modo, y a los fines de evitar el enriquecimiento sin causa de la parte accionada, el art. 1627 del Cód. Civil es decisivo para encuadrar la situación que nos ocupa: "el que hiciere algún trabajo o prestare algún servicio a otro puede demandar el precio, aunque ningún precio se hubiese ajustado, siempre que el servicio o trabajo sea de su profesión o modo de vivir...". Esta norma, que halla su ámbito actual de aplicación aún, con respecto a los 'servicios comunes', sella la suerte del reclamo en el sentido que corresponde el reconocimiento de cierta retribución por el trabajo realizado (cfr. 08/05/2007, "in re" "Krasuk, Jorge Leopoldo).

Desde este ángulo cabe pues computar la retribución debida en el sub examine. La jurisprudencia civil, desde antaño, tiene resuelto que los jueces pueden determinar el precio o la retribución de los servicios ponderando las circunstancias del caso y los elementos de criterio traídos como prueba (CNCiv., en pleno, "in re" "Zurueta c. Poncet de Longueville", J.A. 5-68). Otros fallos han establecido que, cuando no hay prueba bastante se difiere al juez la determinación prudencial directa de ese importe (cfr. Rezzónico, Luis, "Estudio de los contratos en nuestro Derecho Civil", t. II, p. 676 y ss. y fallos en nota n° 50).

En el caso de marras, las accionadas reconocieron que nunca abonaron comisión por las colocaciones efectuadas por este sistema a la actora, amparándose en el hecho que esta última nunca emitió factura por tal concepto, siendo aplicable por analogía el aforismo latino "confessus pro iudicato habetur, qui quodammodo sus sentencia damnatur" (el confeso se tiene como juzgado y en cierto modo condenado por su propia sentencia; Paulo, Dig. 42, 2, 1). Cabe, por ende, revertir tal situación irregular y admitir este rubro, en tanto corresponde -como se mencionó- retribuir a la accionante los servicios prestados.

A tal fin, el perito contador (punto 13 de la prueba pericial contable) efectuó una estimación promedio de las comisiones que hubiesen correspondido a la actora por las gestiones concretadas a favor de 'Plan Rombo', en $ 372.330, tomando como base una comisión del 14% por unidad (pese a que corresponde reconocer -como ya se dijo- el 16%) y considerando un valor promedio de cada contrato de $13.500, sea que la renuncia (14 contratos fs. 2301/2302 y fs. 2397/8) o rescisión de los contratos hubiera acontecido con anterioridad o con posterioridad al 5/09/1995 (v. fs. 2269 y anexo I fs. 2275).

Sobre esta base considero necesario efectuar la siguiente disquisición.

Es evidente que una vez celebrado el contrato, su inejecución por parte de los suscriptores sólo a éstos les son imputables, contemplando la administradora del sistema soluciones a las diversas contingencias posibles. Así, todos los contratos de ahorro para fines determinados, incluyendo los celebrados por el sistema Plan Rombo S.A., regulan los supuestos de cesión de derechos del suscriptor, de "renuncia", de "rescisión" y en especial la "asignación de solicitudes de suscripción renunciadas o rescindidas" (arts. 12, 13 y 14 de las Condiciones Generales). Nada han dicho ninguna de las demandadas en el escrito de responde sobre estas eventualidades. Menos aún, han afirmado que han procedido al reintegro de importes monetarios por renuncia o rescisión del contrato del adherente o donde fueron los fondos aportados. Es de público conocimiento que en esta modalidad, lo que acontece normalmente, es que las suscripciones renunciadas o rescindidas son reasignadas a nuevos interesados en participar en planes de ahorro previo; ello con el objeto de preservar el grupo y continuar normalmente con las adjudicaciones en la medida que el fluir de los fondos lo permita. Sobre éste aspecto, es dable destacar que las demandadas nada han expresado, observando un incomprensible silencio sobre lo que aconteció respecto de éstas 197 operaciones, con posterioridad a las renuncias y rescisiones de los respectivos contratos.

En el anexo X de fs. 2289/2291 el perito contador detalló en forma ciertamente confusa, diversos débitos por anulación de márgenes comisionales y otros rubros, consignando fechas e importes, por lo que denomina "operaciones dadas de baja" por un total de $ 480.355,82 correspondientes a años 1193/1195 es decir antes de la extinción de la concesión y sólo excepcionalmente refiere a los años posteriores.

A su vez en el anexo XVI -fs.2301/2302- se detallan los contratos de ahorro previo y la fecha de rescisión o renuncia, que se reitera en el anexo obrante en fs. 2397/2398, tratándose de 197 contratos rescindidos en el período anterior y posterior a la resolución del contrato de concesión (fs. 2428/2429).

Por ello, he de tomar como parámetro de valoración la cláusula 11° contenida en la solicitud de Suscripción de Plan Rombo S.A. de Ahorro para Fines Determinados, que al encontrarse aprobada por la Inspección General de Justicia, es de conocimiento público y notorio, erigiéndose -por ende- en elemento de valoración plausible a los fines propuestos.

La cláusula 11 en cuestión contempla las "sanciones por incumplimiento del suscriptor no adjudicatario", y en lo que al sub judice interesa, señala en su apartado b) dispone que "de no haber abonado tres cuotas consecutivas el Suscriptor será excluido del Plan, rescindiéndole PLAN ROMBO la respectiva Solicitud de suscripción, liberándose de toda obligación frente al mismo… . El suscriptor perderá en concepto de multa las cuotas pagadas hasta ese momento y hasta un máximo de cinco veces el importe de la cuota vigente el momento de operarse la exclusión, como compensación de los derechos ya ejercidos y como fijación anticipada de los daños y perjuicios causados".

Sobre esa base, y toda vez que este Tribunal desconoce con certeza el número de cuotas retenidas en concepto de multa por cada plan renunciado o rescindido, estimo justo y equitativo en virtud de lo dispuesto por el art. 1627 Cód. Civil y en especial por la prerrogativa contenida en el art. 165 CPCCN, fijar el importe equivalente a dos cuotas y media, tomando como unidad de medida la última cuota vigente el momento de operarse la exclusión en cada caso y de acuerdo al modelo elegido por el ex suscriptor.

Por último, al igual que en el caso anterior, sobre el monto así obtenido, el perito árbitro en el cálculo deberá adicionar, desde esta última fecha referida a cada una de esas ciento setenta y ocho (178) operaciones habidas entre la concesionaria y el concedente, y hasta el día del efectivo pago, un interés equivalente a la tasa activa del Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de descuento a treinta (30) días, no capitalizable.

iii) Contratos de planes de ahorro celebrados mediante la intervención de la actora pero adjudicados con posterioridad al cese de la concesión:

El detalle de los contratos en cuestión consta en el Anexo XV de la peritación contable (fs. 2300). Por estos contratos tampoco nada se abonó al actor.

En el marco descripto -y que en el caso no ha de encontrar excepción-estimo aplicable, al tratarse de ventas consumadas a favor de la sociedad de ahorro previo que corresponde aplicar lo prescripto por el segundo párrafo del art. 275 Cód. Comercio, donde textualmente se enuncia: "… cuando el comitente revoque el mandato antes de concluido, sin causa justificada procedente de culpa del comisionista, nunca podrá pagarse menos de la mitad de la comisión, aunque no sea la que exactamente corresponda a los trabajos practicados".

Habiendo expuesto sobradamente las consecuencias de la decisión tomada por el concedente estimo, pues, que corresponde retribuir al accionante con el 8% de los márgenes comisionales brutos relativos a cada una de esas operaciones. Ello es así, ya que la actora debió enfrentar con sus propios recursos los gastos que demandaba el mantenimiento de su infraestructura empresaria; los generados inclusive por la satisfacción del plantel del personal a su cargo y la amortización de las inversiones realizadas. Se aplicará al respecto idénticos parámetros a los volcados con prelación respecto a las fechas de cómius y a los intereses que han de calcularse desde el día 7.9.1995 hasta el día del efectivo pago de acuerdo a la tasa que percibe el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones comunes de descuento.

No paso por alto que en la peritación contable se refirió al hecho que los concesionarios que concretaron las entregas en reemplazo del accionante fueron remunerados por su labor (v. fs. 2299/2300).

Lo que se remunera al otro concesionario es la atención del cliente en la elección del modelo, color y opcionales, la recepción de la unidad en su establecimiento, su service pre-entrega, la entrega al cliente, la inscripción registral del dominio a nombre del adquirente, el otorgamiento de aval por la prenda del automóvil, la inscripción del contrato de prenda y el "alta" de patente. Por ello, más allá de que sea justo que se reconozca al "otro" concesionario que realizó todos estos servicios la remuneración que le corresponde, lo cierto es que frente a las particularidades en la que la relación contractual sub examine llegó a su finiquito, justifica acabadamente aplicar lo prescripto por el art. 275 del Cód. Comercio, que no es disponible por las partes (reitérase que indica que "nunca podrá pagarse menos de la mitad de la comisión").

Por ello, antes de pasar al punto siguiente recuerdo -una vez más- que la opinión del perito es solamente un elemento auxiliar del juez sin que por su propia índole de carácter interpretativo de hechos que están al alcance de los jueces, pueda obligar a éstos. Así pues, el informe pericial tiene por objeto integrar el conocimiento del juez y no sustituirlo en su misión jurisdiccional, por lo que la falta de impugnación de puntos como el aquí analizado no supone la necesaria aceptación de sus conclusiones por parte del magistrado. En ese marco, el Tribunal tiene libertad absoluta para apartarse de la pericia y resolver de conformidad con el resto de la prueba producida y los conocimientos que el mismo posea sobre la cuestión debatida (esta Sala, 17/03/95, "in re" "Cassano Guillermo V.S.A. c. Sanco Saenz S.A.", LA LEY, 1996-B, 614). Encuentro oportuno destacar que sorprende al Tribunal, que en muchos aspectos se observa en el dictamen pericial una actitud extrañamente elusiva del "perito" contador, que sin fundamento alguno en numerosas oportunidades omitió contestar puntos significativos, respondiendo insólitamente y sin proporcionar fundamento alguno, con una reiterada frase: "sin comentario", omisión que deberá tenerse especialmente en cuenta al tiempo de proceder a la regulación de sus honorarios profesionales.

7.4) Resultado neto por actividad principal (rectius: indemnización por falta de preaviso).

En este concepto la demandante englobó lo que, según su parecer, contiene el monto por "lucro cesante" y "valor llave de la clientela".

Comenzaré señalando que al encontrarse ambos rubros indemnizatorios jurisprudencial y doctrinariamente diferenciados, resulta conveniente -por cuestiones de orden metodológico- su tratamiento por separado. A ello me abocaré a continuación.

7.4.1) ¿Lucro cesante o indemnización por falta de preaviso?

Luego de haber determinado que la resolución de contrato dispuesta por la demandada no estuvo justificada en el particular contexto de autos, cabe indagar si la ruptura de la concesión confirió al accionante derecho para reclamar una indemnización por las utilidades dejadas de percibir a partir del 05/09/1995.

i) Esta Sala ha sostenido recientemente -con la intervención como vocal preopinante de la Dra. María Elsa Uzal- que mientras que los contratos de plazo determinado se rigen por lo acordado en cuanto a plazos de vigencia y de preaviso, los contratos "de duración", por tiempo indefinido, o de "prestaciones fluyentes" pueden ser finalizados por las partes en cualquier momento, notificando fehacientemente la decisión con una antelación razonable o, en su defecto, indemnizando (cfr. esta Sala, 03/05/2007, "in re" "Paradiso Trans S.R.L. c. Massalin Particulares S.A.", entre otros).

En idéntico sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Automóviles Saavedra S.A. c. Fiat Argentina S.A." (del 04/08/1988) -cuya solución es aplicable por analogía al sub examine-, cuando sostuvo que, para la procedencia de la rescisión unilateral (en la especie, 'resolución') de un contrato cabe exigir un preaviso otorgado con una prudente antelación, cumplido lo cual, la ruptura unilateral del vínculo no puede reprocharse, toda vez que, salvo disposición expresa de la ley, nadie puede ser obligado a permanecer sujeto a una relación jurídica de modo indefinido (conf. esa Sala, 12/12/2006, "in re" "A.V.S. S.R.L… ", cit. supra).

Así pues, en ausencia de plazo cierto que fije un término de vencimiento de la relación contractual, debe entenderse que las partes han querido hacer durar el contrato por el tiempo que les resulte conveniente, no resultando admisible que ninguna de ellas quede vinculada sine die a la otra (conf. esta Sala, 14/12/2006, "in re" "Heregal S.R.L… , cit. supra) sin perjuicio de lo cual el derecho implícito de denuncia que asiste a ambas partes del contrato no puede ser ejercido abusivamente o de mala fe, debiendo ejercerse en tiempo oportuno, es decir, una vez transcurrido el tiempo mínimo necesario para que la relación produzca los efectos económicos que le son propios o, en otros términos, una vez transcurrido un plazo razonable, que dependerá del ramo, eniusdura del negocio y cuantía de la inversión realizada (esta Sala, 03/05/2007, "in re" "Paradiso Trans S.R.L… ", cit. supra; idem, 23/12/1986 "in re" "Beyer, Justo c. Alpargatas S.A.", LA LEY, 1986-C, 175 y ss.; bis ídem 28/04/1989, "in re" "Servigas del Interior S.A. c. Agip Argentina S.A.", LA LEY, 1989-E, 258 y ss.).

Así pues, cuando la ruptura del contrato es intempestiva -dispuesta sin un preaviso razonable-, se afirma que el derecho a poner fin a la relación jurídica es ejercido abusivamente, lo que configura -como se expusiera supra- una conducta antijurídica generadora del deber de indemnizar (esta Sala, 25/04/2005, in re "Graspas S.A. c. Nobleza Piccardo S.A. s. ordinario").

ii) En el sub lite, no está discutido que la extinción de la relación fue dispuesta unilateralmente y en forma intempestiva por la parte accionada, esto es, sin el otorgamiento de un plazo de preaviso para que la accionante reacomodare su situación al nuevo contexto negocial que habría de presentársele, independizada de la concedente.

Sin embargo, y conforme lo manifestado en el punto anterior, por las características del contrato estudiado, no procede la indemnización por lucro cesante, sino la correspondiente a la de falta de preaviso. Por lo tanto he de proponer tal recalificación del perjuicio, sin que ello signifique una modificación de la pretensión, conforme a la regla iura novit curia (Fallos: 308:778; 308:541, esta Sala, 12/09/2006, "in re" "Urre Lauquen S.A. c. Lloyds Bank Ltd. y otro").

La amplitud de poderes de los magistrados permite seleccionar de entre varias soluciones posibles, la que se estima más adecuada a la realidad juzgada; todo juez tiene el deber de conocer el derecho que ha de aplicar para la solución del conflicto, en base a los hechos expuestos como litigiosos; con prescindencia de la denominación o encuadramiento jurídico dado por los litigantes a sus pretensiones (arg. art. 15 Cód. Civ., art. 34 inc. 5° CPCCN.; CSJN fallos: 300:1034; 301:1211 LL, 1981-D, 599-36.018-S; Sala B, 01/11/1995, "in re" "Sebastián Héctor N. C. La Central del Plata Cía. de Seg.").

En efecto, si bien la 'indemnización por falta de preaviso' no se encuentra estrictamente requerida en autos, es obvio que se erige -frente a la aludida conclusión intempestiva del contrato-en el rubro que cabe admitir en lugar del lucro cesante. Ello, ante la facultad para la aplicación de las normas que le es otorgada al sentenciante por aplicación del principio contenido en el aforismo iura novit curia: el conflicto debe ser resuelto según correspondiere por ley (art. 163, inc. 6° CPCCN), siempre, claro está, que no caiga en lo arbitrario, único límite puesto a su libertad en la elección del derecho aplicable, situación que quedaría configurada cuando la modificación del derecho traiga aparejado el cambio de la pretensión, lo que -como se dijo en el párrafo anterior- no ocurre en el sub examine (esta Sala, 12/09/2006, "in re" "Urre Lauquen S.A … ", cit. supra; cfr. Acuña Anzorena, Arturo, "El principio iura novit curia y su aplicabilidad en materia de prescripción", LA LEY, 70-870).

iii) Aclarado lo precedente, cualquiera de los contratantes se encontraba facultado para decidir, unilateralmente y sin causa, la rescisión del negocio: el límite a dicha facultad estaba dado por la exigencia de que ella no fuese ejercida, desconsiderada, ni abusivamente. La ausencia de un preaviso de parte de la demandada implicó una vulneración de este límite, por lo que, consecuentemente, resta establecer qué preaviso razonable debió otorgarse en la especie y, a partir de ello, determinar la medida de la indemnización por la que las accionadas deben responder.

La exigencia de razonabilidad que debe revestir el plazo de preaviso obliga a cuestionar si los treinta días previstos en la cláusula 18° del 'Reglamento para concesionarios' para los supuestos de rescisión constituye -o no-, a modo de analogía, un plazo que pueda ser calificado de "razonable", interpretación que debe ser hecha previa contemplación de la finalidad y economía del contrato, así como el grado de intervención de ambos contratantes en la determinación de sus cláusulas.

Desde esa perspectiva, y conforme sostuve en otras partes de este fallo, en los contratos por adhesión las cláusulas son discrecionalmente impuestas por el principal (en este supuesto, el concedente) debiendo ser aceptadas por los concesionarios, sin que exista a favor de éste -como se dijo- libertad de configuración contractual en el ámbito de la autonomía de la voluntad.

Bajo este enfoque, el standard de buena fe establecido por el art. 1.198 Cód Civil -y al cual referí largamente supra- para la interpretación relativa la ejecución y conclusión de los contratos, adquiere una relevancia especial, ya que el ámbito de las facultades delegadas por la parte "débil" (la concesionaria) a la parte "fuerte" (la concedente) hace imposible restablecer el equilibrio entre ambas mediante la interpretación estricta de las propias cláusulas contractuales, requiriendo en todos los casos recurrir a los principios de "razonabilidad" y "buena fe" como parámetros no escritos que limiten el alcance de aquéllas, so riesgo de incurrir en la admisión de un abuso de derecho en los términos del art. 1071 Cód. Civil (cfr. Bustamante, Jorge E., "Concesión de venta de automotores: 10 años después", LA LEY, 1983-C, 226).

Es más: la solución de situaciones como la aquí planteada obliga a identificar con claridad las particularidades que rodean el caso, para luego de yuxtaponerlo con las cláusulas observadas, extraer -bajo la luz de la susodicha razonabilidad- una respuesta justa (esta Sala, 03/05/2007, "in re" "Paradiso Trans S.R.L… ", cit. supra). Entiendo que, precisamente, la habilidad para efectuar esa búsqueda y el hallazgo de su respuesta, es la esencia del conocimiento jurídico-práctico que todo magistrado debe ejercitar al emitir su pronunciamiento.

La razonabilidad así mentada se ve reflejada en el mismo valor justicia, en la libertad y en la costumbre (cfr. Linares Quintana, Segundo, "Tratado de la Ciencia del Derecho constitucional", Ed. Plus Ultra, t. III, Buenos Aires, 1978, p. 362).

En el caso, no soslayo que difícilmente la concesionaria hubiese logrado "reacomodar" su operatoria comercial o "solucionar los inconvenientes que naturalmente acarrea la cesación del contrato" (Sala B, 11/04/1995, "in re" "Marquinez y Perotta c. Esso SAPA", LA LEY, 1995-D, 632) en treinta (30) días, máxime considerando que la relación no llegó a extenderse ni dos años y medio. Inconvenientes tales como renegociación de contratos, reubicación de maquinarias adquiridas y no amortizadas, reestructuración de la planta de empleados abocados a la prestación de servicios exigidos hasta entonces por la concedente, etc. Por ello, considero que el plazo de preaviso de treinta (30) días predispuesto por la terminal en el reglamento en cuestión es insuficiente e irrazonable y por ende inaplicable a la especie.

A los fines de determinar cuál es el plazo que debió preverse corresponde merituar, pues, las circunstancias que rodean el caso concreto, ponderándose en especial la naturaleza y particularidades de la relación que permitan -o que hubiesen permitido- al perjudicado paliar las consecuencias que se derivan de la ruptura, tendiendo a posibilitar la reestructuración de la actividad llevada a cabo hasta entonces, ya que la indemnización se sustenta en la necesidad de que el perjudicado por la resolución pueda reorganizar su empresa a fin de posibilitar el inicio de un nuevo emprendimiento comercial (conf. Sala C, 01/11/2002, "in re" "Pedro de Luca e Hijos S.R.L. c/ Massalín Particulares S.A."; esta Sala, 14/12/2006, "in re" "Heregal SRL...", publicado en el Dial. Express, el 19.4.2007; Sala B, 12/10/1994, "in re" "Separata S.A. c/ Parques Interama S.A."; idem, 07/06/2000, "Bertolo Angel María c/ Nobleza Picardo S.A.").

Dentro de tales parámetros, y teniendo en cuenta lo señalado en el punto anterior, en cuanto a que se encuentra acreditada en autos una relación contractual continuada de la actora con las demandadas, de aproximadamente dos años y medio, considero que -en términos prudenciales-, las accionadas debieron otorgar al actor un razonable preaviso de ciento veinte (120) días -o lo que es lo mismo, cuatro (4) meses-, máxime habiendo resuelto la desvinculación en época de plena crisis económica, con las consecuencias del 'efecto tequila' aún vigentes.

Tengo presente que en anteriores oportunidades este mismo Tribunal otorgó plazos inferiores frente a vinculaciones medianamente más duraderas -v.gr. "in re" "Paradiso Trans S.R.L… ", donde la relación contractual había sido de cuatro años, otorgándose un plazo de preaviso de dos (2) meses-, pero sin duda las condiciones de mercado eran más favorables para la 'parte débil' de la relación (en "Paradiso… " la relación se extinguió en 1997), no se verificaba la condición de exclusividad impuestas a la concesionaria por la concedente -lo que le impedía comerciar con otra marca de automóviles cero kilómetro- y por sobre todas las cosas, la mala fe evidenciada por la "parte fuerte" de la relación no fue tan determinante para aparejar en aquel supuesto el daño que en este caso sí se verificó, a punto tal que la actora no pudo revertir su situación de quebranto.

iv) Así las cosas, conforme el art. 165 CPCCN, juzgo razonable tomar, como base del cálculo relativo al quantum de la indemnización sustitutiva del preaviso, el importe correspondiente a la facturación mensual neta promedio emergente de la relación entre las partes.

En tal sentido, coincido con el criterio que sostiene que, en casos como el del sub lite, es parámetro justo "el resarcimiento de las ganancias que la distribuidora ha dejado de percibir como consecuencia de la ruptura del contrato, debiéndose calcular la utilidad neta mensual y multiplicarla por el período de tiempo de preaviso estimado pertinente" (esta Sala, 03/05/2007, "in re" "Paradiso Trans S.R.L…"; Sala B, 30/6/83, "in re" "La Central de Tres Arroyos S.A. c/ Manufactura de Tabacos Particulares V.F.Grego S.A. y otros"; ídem Sala D, 20/03/97, "in re" "Ducusa Flet S.A. c/ Editorial Atlántida S.A.").

Advierto que la peritación contable practicada no alcanza para efectuar el cálculo indicado, pues si bien indica que el importe de los recibos intercambiados entre las partes asciende a $ 6.171.877,96 (fs. 2265vta), tal suma no representa, por cierto, la utilidad marginal neta y no comprende tampoco la retribución que hubiese correspondido por la venta de planes de ahorro.

Ante ello, sólo cabe de parte de este Tribunal -siguiendo el criterio ya sentado, "in re" "Paradiso Trans S.R.L… ", del 03/05/2007- estimar prudencialmente el modo de determinación de la utilidad neta porcentual, sobre la utilidad bruta promedio emergente de los parámetros definidos con prelación. Así pues, es habitual en la actividad comercial admitir una utilidad con márgenes que van del 30% al 40%, razón por la cual considero que en el sub lite corresponde asumir, a falta de toda prueba, un determinado margen, que en equidad estimo adecuado fijar en una utilidad neta del 40% sobre la utilidad bruta promedio. Ello, dado que el plazo de duración del contrato fue relativamente breve respecto a lo que en la generalidad de los contratos de concesión automotor suele ser.

Frente a dicho panorama, y teniendo en cuenta lo dispuesto en torno a las comisiones por ventas convencionales y a las comisiones por colocación de planes 'Rombo' (en las tres variantes analizadas), a los fines del cálculo en cuestión el perito interviniente deberá: i) extraer el 40% del capital de cada uno de los ítem concedidos en los considerandos IV.7.1, IV.7.2 y IV.7.3, sin computar los intereses devengados, a fin de evitar la duplicación de los accesorios ii) dividir la sumatoria total de los montos así obtenidos en veintinueve (número de meses que duró la relación) y, finalmente, iii) multiplicar el guarismo precedentemente derivado por cuatro (número de meses estimado equitativo en concepto de indemnización por falta de preaviso); iv) a las diversas cifras obtenidas en punto a los rubros admitidos habrá de añadirse, finalmente, un interés equivalente a la tasa activa percibida por el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento a treinta días (CNCom., en pleno, "in re" "S.A. La Razón s/quiebra s/incidente de pago de los profesionales", del 27/10/94 — LA LEY, 1994-E, 412— ) no capitalizable (conf. doctrina plenaria del fuero "in re" "Calle Guevara, Raúl (Fiscal de Cámara) s/ revisión de plenario", del 25/08/2003, JA 2003-IV-567 — LA LEY, 2003-E, 783— ) desde el 05/09/1995, fecha en la que se produjo al ruptura intempestiva del contrato por decisión de la concedente.

Tal resultado ha de arrojar, entonces, la cifra debida por la indemnización por falta de preaviso.

7.4.2) Valor llave de la clientela.

La 'llave' es sólo una manera de unir bajo un nombre expresivo y sugestivo, todo lo que la empresa encierra en cualidades, clientela y aviamiento (Arecha, Waldemar, "La Empresa Comercial", Ed. Depalma, Buenos Aires, 1948, p. 239).

Tengo dicho "in re" "Heregal SRL c. Coca Cola FEMSA de Buenos Aires S.A.", del 14/12/2006, que la actividad llevada a cabo en este tipo de contratos, susceptible de concluir por la sola voluntad de cualquiera de las partes, implica en la generalidad de los casos -conforme se refirió al aludir al 'lucro cesante'- la virtual inexistencia del 'valor llave', que se confunde con el derecho de no padecer una ruptura ilegítima o abusivamente decidida, o en su defecto, con el del cobro de la indemnización correspondiente a la falta de preaviso.

Es decir, indemnizado el daño originado por el ejercicio abusivo de tal derecho, queda implícitamente cubierto otro supuesto -en este caso 'valor llave'- por el que se hubieran generado expectativas legales de continuación de la explotación (cfr. Sala B, 31/05/2000, "in re" "Austral S.R.L. c. Nestlé Argentina S.A."; Sala D, 20/04/2001, "in re" "Herrera, Norberto c. Nestlé Argentina S.A.", LA LEY, 2001-D, 719; Sala C, 06/06/1994, "in re" "Guimasol S.A. c. Lever y Asoc. S.A.", LA LEY, 1995-B, 168; entre otros).

Ahora bien, respecto a la clientela -como elemento constitutivo del 'valor llave'- se ha señalado que es una aptitud o cualidad de la empresa, que en virtud del carácter intransferible del contrato de concesión, pasa necesariamente al concedente con motivo de la ruptura de la relación contractual, toda vez que los concesionarios crean y desarrollan una clientela para su proveedor (el concedente) (cfr. Sala B, 11/04/1995, "in re" "Marquínez y Perotta… ", cit. supra). La clientela pertenece a la 'marca' -en este caso 'Renault'-. Es fiel a la misma. La marca es propiedad del concedente, no del concesionario, y por tal razón, no sólo al momento de su extinción, sino también durante la vigencia del contrato, la clientela -en tanto factor constitutivo del 'valor llave'-carece de valor para el concesionario. Contrariamente -y a modo de excepción, y por ello difícilmente verificable en la práctica-, si la clientela no fuese adepta a la marca y lo fuese sí al concesionario, el mayor valor de su negocio quedaría con él, independientemente de la vigencia de la concesión.

Ergo, salvo en supuestos en los que se demostrase que la clientela se incrementó notoriamente comparándolo con el resto de los concesionarios, no procede el reconocimiento del "valor llave" por este concepto (cfr. Sala B, 10/06/2004, "in re" "Godicer S.A. c. Cervecería y Malhería Quilmes S.A.", LA LEY, 2004-F, 156).

Por lo señalado, entiendo que el reclamo no podrá prosperar.

7.5) Indemnización por despido de personal.

En lo concerniente a este rubro, el perito detalló en la segunda parte de su informe, que de las planillas de personal de la accionada surge que de tener tres (3) operarios en 1993, incrementó su planta a treinta y un (31) empleados en 1994.

Sin embargo, más allá de haber la accionante efectuado previsiones para futuras indemnizaciones por $ 36.692,86, tal concepto refleja sólo una contingencia de ocurrencia probable, que de modo alguno puede ser considerado como 'pago' en concepto de los despidos efectuados.

Si a ello se suma que, no obstante haber sido resuelto el contrato i) la actora continuó con la compraventa de rodados durante unos años más -aunque ya no en el carácter de concesionaria de 'Renault'- requiriendo, consiguientemente, de un cierto número de empleados para cumplir con las exigencias del giro, y ii) que no se acompañó prueba documental alguna -v. gr. recibos de pago- que diese cuenta de las indemnizaciones supuestamente pagadas en concepto de despidos, cabe también concluir en la improcedencia del resarcimiento requerido por este rubro. Es más, de la quiebra de la accionante (traída ad effectum videndi et probandi) surge la verificación de tan sólo dos créditos laborales, con privilegio especial (v. informe art. 39 expedido por la sindicatura; fs. 578 vta. de esos actuados). Ello de modo alguno representa el pago de las indemnizaciones que el actor dijo haber efectuado.

Al respecto, esta Sala tiene dicho que para que el daño material sea resarcible, debe existir plena certidumbre sobre su existencia (esta Sala, 12/06/2007, "in re" "Juncal Empresa de Viajes y Turismo S.A. c. Internacional Air Transport Association (IATA) y otro"; CSJN, 13/10/1994, "in re" "Godoy, Miguel A. c. Banco Central"). Su prueba es esencial, puesto que si no se halla demostrado carece de sustento la pretensión resarcitoria que tuviera por presupuesto -justamente- ese extremo (SCBA, 06/10/1992, "in re" "Damelino de Constantini, Celia c. Asociación de Jubilados y Pensionados de Villa Ramallo"; LA LEY,, 23/12/1992; Sala B, 22/2/2005, "in re" "Clucellas, Patricio c. Valle Las Leñas").

No probado el daño en cuestión, no corresponde pues su reconocimiento. No desconozco que posiblemente el actor haya despedido cierto número de empleados frente a la resolución contractual, pero es obvio que en aras al principio de la seguridad jurídica, no puede fijarse una condena como la de la especie en base a meras presunciones o conjeturas, al prevalecer -en tal caso- el principio de la carga de la prueba en cabeza del interesado, contemplado por el art. 377 CPPCN que ni siquiera adjunto prueba documental que acreditara su pago, prueba de libros, y expedientes laborales incoados por los dependientes.

7.6) Improcedencia de los restantes rubros.

En cuanto a los rubros "valor de la cartera de Plan Rombo", "amortización del pasivo" y "costos de resolución anticipada de contratos de locación de inmuebles, de obra y de servicios" he de desestimar in limine su procedencia, toda vez que más allá de haber sido escuetamente propuestos por la interesada -quien no fue siquiera consistente respecto al contenido de los primeros dos-, no fueron probados.

En tal sentido, tengo presente que las reglas sobre la carga de la prueba constituyen un recurso para descartar la posibilidad de que el juez llegue a un non liquet con respecto a la cuestión de derecho a causa de lo dudoso de los hechos. Conforme lo sostiene conocida y reiterada jurisprudencia, el art. 377 CPCCN pone en cabeza de los litigantes el deber de probar los presupuestos que invocan como fundamento de su pretensión, defensa o excepción, y ello no depende sólo de la condición de actor o demandado, sino de la situación en que cada litigante se coloque dentro del proceso (esta Sala, 14/06/2007, "in re" "Delpech, Fernando Francisco c. Vitama S.A.", entre otros).

La consecuencia de esta regla es que quien no ajuste su conducta a esos postulados rituales debe necesariamente soportar las inferencias que se derivan de su inobservancia, consistentes en que el órgano judicial tenga por no verificados los hechos esgrimidos como base de sus respectivos planteos (CNCiv., Sala A, 01/10/1981, "in re" "Alberto de Río, Gloria c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires", idem, Sala D, 11/12/1981, "in re" "Galizzi, Armando B. c. Omicron S.A."; bis idem, 03/05/1982, "in re" "Greco José c. Coloiera, Salvador y otro"; en igual sentido, esta Sala, 12/11/1999, "in re" "Citibank NA c. Otarola, Jorge"; idem, 06/10/1989, "Filan SAIC c. Musante Esteban"; Sala B, 16/09/1992, "in re" "Larocca, Salvador c. Pesquera Salvador"; idem, 15/12/1989, "in re" "Barbara Alfredo y otra c. Mariland SA y otros"; Sala E, 29/09/1995, "in re" "Banco Roca Coop. Ltdo. c. Coop. de Tabacaleros Tucumán Ltda.",

entre muchos otros).

Sobre esta base argumental no cabe sino justificar el rechazo propugnado, máxime cuando más allá de no haberse especificado con claridad el alcance conceptual de cada rubro, este Tribunal desconoce por completo cuáles fueron los parámetros empleados por la accionante para calcular los montos pretendidos.

En otro orden de ideas, respecto al rubro "inversiones no amortizadas" comparto el criterio que sólo deben ser resarcidos al concesionario los daños originados por las inversiones inicialmente realizadas, cuando se comprobare que no fueron efectivamente amortizadas. Asimismo, debe acreditarse que no pudieron ser aplicadas a otro destino y cuál fue el porcentaje no amortizado que no pudo ser recuperado a través de una eventual realización (cfr. Sala B, 23/12/2004, "in re" "Automotores y Servicios Grandola S.A… ", cit. supra). Nada de ello ocurrió en autos, resultando aplicable la regla contenida en el art. 377 CPCCN, supra referida.

Entiendo que no subsana esta falencia probatoria el hecho que en el balance del 30/11/1993 surgiese un incremento en los bienes de uso por $356.995,04, toda vez que -conforme especificó el perito- tal cifra no permite detallar la fecha y el lugar de ubicación de esos bienes (v. fs. 2400), sumado a la circunstancia -no poco relevante- que la actora siguió explotando -y consiguientemente aprovechando- las instalaciones por un tiempo más, hasta caer en estado falencial.

Por último, no paso por alto que 'Tommasi Automotores S.A.' adjuntó fotocopias de facturas referentes a supuestas inversiones y desembolsos requeridos por la terminal que apenas superan los $60.000; no obstante dichas fotocopias carecen de valor probatorio, al no tratarse documentación original, única apta para acreditar tales erogaciones.

He de mantener, pues, el rechazo de la procedencia del rubro analizado.

8) Por último, he de proponer -siempre y cuando mis distinguidos colegas de Sala estuviesen de acuerdo- que en la etapa de ejecución de sentencia, un perito contador árbitro de reconocida idoneidad, probidad y trayectoria profesional (art. 516 CPCCN) efectúe los cálculos y estimaciones contables según las pautas precedentemente fijadas.

9) COSTAS.

Respecto a las costas, sabido es que el art. 68 CPCCN consagra el principio objetivo de la derrota, debiendo ser soportadas por quien ha obligado a su adversario a litigar; ello aconteció en marras (cfr. Sala B, 24/09/1998, "in re" "Campanario...", cit. supra; idem, 28/08/1978, "in re" "Cía Odontológica Argentina c. Cía de Limpieza general Edisal SCA"; Sala C, 19/05/1992, "in re" "Tambos Lobos S.A. c. Produlac S.A. y otros", LA LEY, 1993-A, 105, entre otros).

Esta Sala ha sostenido que tratándose de un reclamo por daños y perjuicios, aunque medie un acogimiento parcial de las pretensiones deducidas, las costas integran la reparación, por lo que el hecho de que la acción prospere parcialmente no implica su exención o distribución (esta Sala, 14/12/2006, "in re" "Heregal SRL… ", cit. supra; idem, 01/03/2007, "in re" "Cantarella, Lidia Juana y otro c. Banco Itaú Buen Aire S.A.").

Asimismo, el farragoso y extenso el litigio (con más de 10 años de tramitación en la actualidad) dan cuenta que la conducta abusiva de la parte accionada fue el elemento determinante que motivó los daños producidos a la contraria, al sufrir una asfixia económico-financiera insuperable.

No se advierte, pues, fundamento que se aprecie suficiente a los fines de desvirtuar el principio general antes apuntado, por lo que estimo que la imposición de costas a la parte accionada en su calidad de vencida en el proceso -sin que quepa sujetarse en esta materia a rigurosos cálculos aritméticos-, resulta ser la solución más adecuada a las circunstancias del sub lite (esta Sala, 06/10/1989, "in re" "Cichelli, José c. Hilu Hnos. S.A."; ídem, 31/03/1993, "in re" "Pantano Ventura c. España y Rio de la Plata Cia. Argentina de Seguros"; bis idem, 08/112/002, "in re" "Stagno, Carlos Alberto c. Banco Río de la Plata S.A."; ter idem, 16/06/1992, "in re" "Consevik S.A. c. Ventura, Sebastián"; Sala C, 14/02/1991, in re "Enrique R. Zenni y Cía. S.A. c/ Madefor S. R. L. y otro"; idem, 22/12/1999, in re "Burgueño, Walter Ricardo c. Banco Mercantil S. A."; bis idem, 12/12/2003, in re "Telearte S.A. Empresa de Radio y Televisión c. Torneos y Competencias S.A."; ter idem, 30/12/2003, in re "Marcolín Carlos Alberto c. Resero Sociedad Anónima Industrial, Agropecuaria, Comercial y Financiera", entre muchos otros).

Ergo, por aplicación de lo prescripto en el art. 279 CPCCN, tanto las costas de la anterior instancia como las de esta Alzada, serán íntegramente afrontadas por la parte demandada.

10) Fuerza es omitir, por razones obvias, la repetición y refutación de cada frase del recurrente no solamente por lo extenso del pleito, sino porque muchos asuntos de estas características se resuelven mediante una visión globalizadora del conjunto de hechos, aplicándose los principios propios de la labor interpretativa judicial (art. 386 CPCCN; esta Sala, 31/10/2006, "in re" "Oshima S.A. c. Philips Argentina S.A.", entre otros).

V.- CONCLUSIÓN

Por lo hasta aquí expuesto, propongo al Acuerdo:

i.-Acoger parcialmente el recurso deducido por la parte actora.

ii.-Revocar la sentencia de la anterior instancia.

iii.-En consecuencia, condenar a "Ciadea S.A" (hoy "Renault Argentina S.A."') y a "Plan Rombo S.A. de Ahorro para Fines Determinados S.A." a pagar al accionante los importes que emerjan de la sumatoria de los rubros "márgenes comisionales por operaciones convencionales o tradicionales", "comisiones por contratos Plan

Rombo", e "indemnización por falta de preaviso", montos que habrán de ser calculados pericialmente de acuerdo a las directivas impartidas en IV.7.1, IV.7.2, IV.7.3.i, IV.7.3.ii, IV.7.3.iii, y

IV.7.4.1.iv respectivamente -y que se tienen aquí por reproducidas-, a los que deberán adicionarse intereses computados desde las fechas indicadas en dichos considerandos y hasta su efectivo pago, conforme la tasa activa percibida por el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento a treinta días (esta Cámara, en pleno, "in re" "S.A. La Razón s/quiebra s/incidente de pago de los profesionales", del 27/10/1994), sin capitalizar (conf. doctrina plenaria del fuero "in re" "Calle Guevara, Raúl (Fiscal de Cámara) s/ revisión del plenario", del 25/08/2003, JA, 2003-IV-567). Asimismo, conforme lo decidido en IV.8, enconmiéndase al a quo la designación de un perito contador árbitro de reconocida idoneidad, probidad y trayectoria profesional (art. 516 CPCCN) para que efectúe los cálculos indemnizatorios pertinentes.

iv.- Por lo indicado en IV.9, imponer las costas de ambas instancias a la parte demandada (art. 68 y 279 CPCCN).

v.-Toda vez que la actora se halla en estado de quiebra, dispónese se proceda a notificar el presente pronunciamiento por Ujiería, con habilitación de días y de horas.

Así expido mi voto.

Por análogas razones, la Señora Juez de Cámara Dra. María Elsa Uzal adhiere al voto precedente.

Sigue en el de abajo... no entro un pedacito nomas!!!

Y VISTOS:

Por los fundamentos del Acuerdo precedente, se resuelve:

i.-Acoger parcialmente el recurso deducido por la parte actora.

ii.-Revocar la sentencia de la anterior instancia.

iii.-En consecuencia, condenar a "Ciadea S.A" (hoy "Renault Argentina S.A."') y a "Plan Rombo S.A. de Ahorro para Fines Determinados S.A." a pagar al accionante los importes que emerjan de la sumatoria de los rubros "márgenes comisionales por operaciones convencionales o tradicionales", "comisiones por contratos Plan Rombo", e "indemnización por falta de preaviso", montos que habrán de ser calculados pericialmente de acuerdo a las directivas impartidas en IV.7.1, IV.7.2, IV.7.3.i, IV.7.3.ii, IV.7.3.iii, y

IV.7.4.1.iv respectivamente -y que se tienen aquí por reproducidas-, a los que deberán adicionarse intereses computados desde las fechas indicadas en dichos considerandos y hasta su efectivo pago, conforme la tasa activa percibida por el Banco de la Nación Argentina en sus operaciones de descuento a treinta días (esta Cámara, en pleno, "in re" "S.A. La Razón s/quiebra s/incidente de pago de los profesionales", del 27/10/1994), sin capitalizar (conf. doctrina plenaria del fuero "in re" "Calle Guevara, Raúl (Fiscal de Cámara) s/ revisión del plenario", del 25/08/2003, JA, 2003-IV-567). Asimismo, conforme lo decidido en IV.8, encomiéndase al a quo la designación de un perito contador árbitro de reconocida idoneidad, probidad y trayectoria profesional (art. 516 CPCCN) para que efectúe los cálculos indemnizatorios pertinentes.

iv.- Por lo indicado en IV.9, imponer las costas de ambas instancias a la parte demandada (art. 68 y 279 CPCCN).

v.-Toda vez que la actora se halla en estado de quiebra, dispónese se proceda a notificar el presente pronunciamiento por Ujiería, con habilitación de días y de horas.

El Señor Juez de Cámara, Doctor Alfredo Arturo Kölliker Frers, no interviene en esta resolución por hallarse en uso de licencia (art. 109 RJN).— María Elsa Uzal. — Isabel Míguez.

Termino!!!

Otro Fallo

Voces: ABUSO DEL DERECHO ~ BASE DE REGULACION ~ COSA JUZGADA ~ DEPRECIACION MONETARIA ~ FUNDAMENTO DEL RECURSO ~ HONORARIOS DEL ABOGADO ~ INFLACION ~ PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURIDICA ~ RECURSO EXTRAORDINARIO ~ REGULACION DE HONORARIOS

Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nación(CS)

Fecha: 20/03/2003

Partes: Banco Central de la República Argentina s/inc. de verif. tardía en: Centro Financiero S.A. Cía. Financiera

Publicado en: LA LEY 2003-C, 813 - LLC 2003 (agosto), 856 - DJ 2003-2, 230 - JA - LLC 2003 (diciembre), 1337, con nota de Carlos F. García Allocco, Carlos Alberto Conti y Daniel González Achával

HECHOS:

El juez civil y comercial reguló honorarios a dos letrados patrocinantes del síndico ad-hoc en un incidente de verificación concursal promovido por el Banco Central de la República Argentina. La Cámara los redujo. Llegados los autos al Superior Tribunal de Córdoba, éste fijó pautas para actualizar la base regulatoria. Practicada nueva regulación y cedido el crédito por los letrados beneficiarios, el Banco Central promovió incidente de revocatoria de cosa juzgada írrita de la base regulatoria. Llegados los autos al tribunal superior local, éste anuló su decisión anterior, dejó sin efecto las regulaciones porque su importe superior a 52.000.000 al año 1991 no tenía relación con la tarea cumplida, y confirmó las fijadas por la Cámara. El cesionario interpuso recurso extraordinario por arbitrariedad, que fue concedido. La Corte Suprema por mayoría rechaza el recurso.

SUMARIOS:

1. Es improcedente el recurso extraordinario interpuesto contra la sentencia del superior tribunal de provincia que ante un pedido de revocatoria de cosa juzgada írrita de la base para regular honorarios, anuló su propia resolución anterior que había ordenado actualizarla y las regulaciones que no guardaban relación con la entidad económica del caso -por la indexación, los honorarios de los letrados de un síndico concursal ad-hoc superaron los $52.000.000 al año 1991-, pues el recurrente no se hace cargo del argumento relativo a que una sentencia no adquiere autoridad de cosa juzgada por el solo hecho de haber sido precedida de un proceso formalmente correcto, aseveración que el tribunal sustentó en un elemental sentido de justicia y en el "exceso ritual manifiesto" en función del cual priorizó la verdad jurídica objetiva frente a los recaudos formales (del dictamen del procurador fiscal que la Corte hace suyo).

JURISPRUDENCIA VINCULADA (*)

CORTE SUPREMA

en "Rizzi, Norberto c. Cámara Industrial Gráfica Argentina", 2000/09/14, DJ, 2001-2-872 - CS, Fallos 323:2562 - DT, 2001-A, 635 admitió el recurso extraordinario contra la sentencia que, con base en el valor de la cosa juzgada, aprobó la liquidación del monto de condena sin examinar los planteos sobre la supuesta duplicación del efecto antiinflacionario de las tasas que llevan a resultados faltos de proporción.

VER TAMBIEN

CS, "Escobar, Alberto A. c. Dirección Nac. de Vialidad", 1996/10/15, LA LEY, 1997-B, 342 - DJ, 1997-1-911; "Cerro, Francisco c. Banco Central", 1996/10/10, LA LEY, 1997-D, 828 (39.616-S); "Arasa S.A. c. Yacimientos Petrolíferos Fiscales", 1996/04/02, LA LEY, 1996-C, 364 - DJ, 1996-2-200; "Segovia, Emilio y otra c. Luaces, Carlos A.", 1994/07/28, LA LEY, 1995-B, 162 - DJ, 1995-1-266; "Mieres de Rodríguez Roberts, María L. c. Ameghino, Eduardo y otro", 1992/10/20, LA LEY, 1993-B, 1 - DJ, 1993-1-709; "Molina, Mario B. c. Provincia de Buenos Aires", 1991/09/03, LA LEY, 1991-E, 652 - DJ, 1992-1-400.

(*) Información a la época del fallo

2. La falta de un procedimiento ritual expresamente previsto no impide reconocer la facultad de ejercer una acción autónoma declarativa invalidatoria de la cosa juzgada que se considera írrita -en el caso, de la base tomada para regular honorarios a los letrados de un síndico concursal ad-hoc, que por la indexación superaron los $ 52.000.000 al año 1991-, para que los tribunales puedan comprobar, en un proceso de conocimiento de amplio debate y prueba, los defectos de las sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada (del dictamen del procurador fiscal que la Corte hace suyo).

3. Debe rechazarse el recurso extraordinario por el que se cuestiona la sentencia del superior tribunal de provincia que en el marco de un pedido de revocatoria de cosa juzgada írrita de la base para regular honorarios, anuló su propia resolución anterior que había ordenado actualizarla y las regulaciones cuyo cobro consideró moralmente intolerable -por la indexación, los honorarios de los letrados de un síndico concursal ad-hoc superaron los $52.000.000 al año 1991-, pues tal afirmación importa no tanto un reproche ético a la conducta personal de los acreedores, cuanto advertir que el cobro de esa suma desborda claramente los standards valorativos a que alude la parte final del art. 1071 del Cód. Civil (del dictamen del Procurador Fiscal que la Corte hace suyo).

JURISPRUDENCIA VINCULADA (*)

CORTE SUPREMA

en "Rizzi, Norberto c. Cámara Industrial Gráfica Argentina", 2000/09/14, DJ, 2001-2-872 - CS, Fallos 323:2562 - DT, 2001-A, 635 admitió el recurso extraordinario contra la sentencia que, con base en el valor de la cosa juzgada, aprobó la liquidación del monto de condena sin examinar los planteos sobre la supuesta duplicación del efecto antiinflacionario de las tasas que llevan a resultados faltos de proporción.

VER TAMBIEN

CS, "Escobar, Alberto A. c. Dirección Nac. de Vialidad", 1996/10/15, LA LEY, 1997-B, 342 - DJ, 1997-1-911; "Cerro, Francisco c. Banco Central", 1996/10/10, LA LEY, 1997-D, 828 (39.616-S); "Arasa S.A. c. Yacimientos Petrolíferos Fiscales", 1996/04/02, LA LEY, 1996-C, 364 - DJ, 1996-2-200; "Segovia, Emilio y otra c. Luaces, Carlos A.", 1994/07/28, LA LEY, 1995-B, 162 - DJ, 1995-1-266; "Mieres de Rodríguez Roberts, María L. c. Ameghino, Eduardo y otro", 1992/10/20, LA LEY, 1993-B, 1 - DJ, 1993-1-709; "Molina, Mario B. c. Provincia de Buenos Aires", 1991/09/03, LA LEY, 1991-E, 652 - DJ, 1992-1-400.

(*) Información a la época del fallo

4. Corresponde desestimar el recurso extraordinario que no cumple con el requisito de fundamentación autónoma (art. 15, ley 48 -Adla, 1852-1880, 364-), toda vez que no se hace cargo de los argumentos conducentes en que se apoya la sentencia recurrida -en el caso, admitió un pedido de revocación de cosa juzgada írrita de la base tomada para regular honorarios a los letrados de un síndico concursal ad-hoc, que por la indexación superaron los $52.000.000 al año 1991-, y no los rebate mediante una adecuada crítica (del dictamen del procurador fiscal que la Corte hace suyo).

5. Es procedente el recurso extraordinario por el que se cuestiona la sentencia del superior tribunal de provincia que dejó sin efecto una propia resolución anterior y confirmó la de segunda instancia que antes había revocado, pues la ampliación de dicha acción sobre la base de la existencia de un error de derecho y la injusticia del resultado al que se había llegado al actualizar la base para regular honorarios -en el caso, a los letrados de un síndico concursal ad-hoc en un incidente de verificación-, implicaría poner en tela de juicio cualquier decisión judicial, que podría así ser revista indefinidamente, dando por tierra con la seguridad jurídica y el derecho de propiedad (del voto en disidencia de los doctores Belluscio, Boggiano y López).

TEXTO COMPLETO:

Dictamen del Procurador Fiscal de la Nación:

Considerando: I. En autos, los doctores D. O. R. y J. A. M., letrados patrocinantes del síndico ad-hoc en el incidente de verificación de crédito promovido por el Banco Central de la República Argentina en el proceso concursal de "Centro Financiero S.A.", solicitaron regulación de honorarios por sus trabajos profesionales.

El titular del Juzgado de primera instancia y 13 Nominación en lo Civil y Comercial de la ciudad de Córdoba, donde tramita la causa, hizo lugar al pedido de regulación a fs. 24/28 del expediente principal, decisión que fue apelada tanto por los referidos letrados, como por el representante del Banco Central.

A fs. 52, la Cámara Segunda de Apelaciones en lo Civil y Comercial de la ciudad aludida, por auto interlocutorio N° 124, de fecha 27 de mayo de 1987, resolvió reducir los honorarios regulados, razón por la cual, los doctores R. y M., interpusieron recurso de revisión, y, al serles denegado, ocurrieron por vía directa ante el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba.

A fs. 108/109, el máximo tribunal provincial, por auto N° 379 hizo lugar al recurso, y devolvió los autos al primer juez, estableciendo que debía regular los honorarios, actualizando la base desde el mes anterior a la de los actos que contenían la indicación de los valores económicos de la causa, esto es, desde el mes anterior al de la fecha de la sentencia de quiebra. A pedido de los interesados, dictó aclaratorio expresando que, el reajuste referido, debía efectuarse respecto de los créditos cuya verificación se había solicitado con valores de esa época, y que, en los demás casos, la actualización debía calcularse desde el mes anterior al de los actos que contenían la indicación del valor de la respectiva obligación (v. auto N° 400, fs. 114/114 vta.).

Contra estas resoluciones, el representante del Banco Central interpuso recurso extraordinario, que le fue denegado, motivando la queja que, a su vez, fue desestimada por V.E., al no advertir en el caso, arbitrariedad o gravedad institucional que justificara su intervención (v. copia del fallo a fs. 161).

Luego, a solicitud de los doctores R. y M., el juez de primera instancia reguló sus honorarios por auto N° 203 de fecha 22 de junio de 1989 (v. fs. 171/173 vta.). Los letrados aludidos practicaron la liquidación respectiva, que, al 31 de marzo de 1991, arrojó un importe de $52.014.902,99, siendo aprobada el 22 de junio de 1992 (v. fs. 203).

El 9 de junio de 1993, el representante del Banco Central de la República Argentina, promovió ante el juzgado interviniente "incidente de Revocatorio de Cosa Juzgada írrita" en lo que respecta a la base regulatoria tomada para el cálculo de los honorarios de los letrados del síndico ad-hoc (v. fs. 4/30 del expediente respectivo).

En esta presentación, señaló que dichos letrados, cedieron a "Corprend Sociedad Anónima Compañía Financiera", la suma de $22.800.000 del valor nominal del crédito, por el precio de $3.840.000 (v. fs. 28 vta.), negocio cuya subsistencia fue confirmada por los doctores R. y M., a requerimiento del juzgado (v. fs. 32 y 54), lo que motivó que se le corriera traslado a la referida sociedad, como tercero interesado.

A fs. 78 compareció el doctor Enrique Pascual, en calidad de apoderado de "Corprend S.A.C.F.", y a fs. 100/107 contestó el traslado pidiendo el rechazo del incidente planteado.

El juzgado interviniente, a fs. 149/200, y en lo que aquí interesa, mantuvo en esa instancia la inmutabilidad de la cosa juzgada; ello -dijo-, sin perjuicio de lo que, en su caso, decidiera el Excmo. Superior Tribunal de Justicia, dado que, en definitiva, la acción revocatoria de cosa juzgada, apuntaba a los autos interlocutorios N° 379 y 400, dictados por el Alto Cuerpo en el expediente de regulación de honorarios.

Apelada esta resolución por el apoderado del Banco Central de la República Argentina, su recurso fue rechazado por la alzada por sentencia N° 57, del 14 de agosto de 1996 (v. fs. 640/655), contra cuyo pronunciamiento, el Banco Central, interpuso recurso de casación, que, al serle denegado (v. fs. 170/171 vta. del expediente letra "I", N° 14-8), motivó el recurso directo deducido a fs. 480/512, y resuelto por el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba a fs. 534/572.

En este decisorio, el Alto Tribunal Provincial hizo lugar al recurso de casación interpuesto, y, en consecuencia, anuló la antes referida sentencia N° 57 de la Cámara de Apelaciones. Revocó, asimismo, el fallo de primera instancia, y declaró la nulidad de su propio Auto Interlocutorio N° 379 y su aclaratoria N° 400 -también aludidos en la reseña que antecede-, quedando invalidados ambos pronunciamientos y los posteriores que fueran su consecuencia, en particular la regulación de honorarios practicada en primera instancia el 22 de junio de 1989 (auto interlocutorio N° 203), y la liquidación aprobada el 22 de junio de 1992. Por último, a fin de evitar el desgaste de una nueva etapa procesal, que presumiblemente desembocaría en un nuevo recurso de casación cualquiera fuera el resultado, consideró conveniente resolver el caso sin reenvío, y en este orden, decidió rechazar el recurso de revisión interpuesto por los doctores R. y M. y confirmar el auto interlocutorio N° 124 de la Cámara Segunda de Apelaciones, fechado el 27 de mayo de 1987.

Contra este pronunciamiento, el apoderado de "Corprend S.A.C.F.", interpuso el recurso extraordinario de fs. 579/597, que fue concedido por el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba a fs. 922/927.

II. El recurrente alega arbitrariedad manifiesta, y expresa que el agravio de su parte, nace con el dictado de la nueva sentencia, que no es otra cosa que una distinta de la anterior, anulando su propio pronunciamiento pasado en autoridad de cosa juzgada. Afirma que, en el caso, se modificó una sentencia definitiva y firme, alterando lo sustancial de la decisión, y que, de esa manera, se afectó el principio de estabilidad de las sentencias, que es una exigencia del orden público y tiene raigambre constitucional.

Aduce que el Superior Tribunal Provincial, pretendió anular un fallo ya consolidado por la intervención de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que oportunamente rechazó la queja por denegación de la apelación extraordinaria interpuesta por el Banco Central de la República Argentina, al entender que no surgía en el caso gravedad institucional que justificara su intervención. Señala, más adelante, que contra las decisiones de la Corte en el ejercicio de su jurisdicción no cabe recurso o acción alguna ante los tribunales.

Sostiene, por otra parte, que, en el ordenamiento respectivo, como lo puso de manifiesto la sentencia de cámara, la única posibilidad de atacar la sentencia firme pasada en autoridad de cosa juzgada, es por la vía establecida en los incs. 9, 10, y 11, del art. 1272, del Cód. de Procedimiento Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba, fundado en las causales taxativamente previstas y con el límite temporal fijado en los arts. 1277 y 1278; y que este sólo argumento sería suficiente para rechazar la acción intentada. De lo expuesto -afirma- se sigue que, sin desconocer la existencia de autorizada doctrina que propicia la admisión de la acción autónoma de revocación de la cosa juzgada, que cita el Superior Tribunal en su fallo, ésta no es más que, precisamente "doctrina" que puede o no ser recogida por la legislación aplicable.

Critica, además, lo que considera una incongruencia del juzgador, quien por un lado sostuvo la existencia de un error de derecho, y por el otro se negó a aplicar la disposición del art. 4030 del Cód. Civil, que regula el plazo de prescripción -entre otros- de la existencia de error.

Afirma que no se alcanza a comprender lo manifestado en la sentencia en orden a que el ejercicio abusivo del derecho que invoca el accionante, se consuma no con el dictado de la sentencia cuya validez se discute -aun cuando en ella se sustente- sino en la instancia de regulación y cobro de honorarios de que se trata, hecho posterior al trámite del juicio. Admite que con el dictado de una sentencia nadie puede incurrir en el ejercicio abusivo de un derecho, pero también es claro -sostiene- que a idéntica conclusión debe llegarse cuando se quiere ejecutar dicha sentencia. Añade que la alegación actual del supuesto ejercicio abusivo de un derecho resulta tardía, pues se trataría de un capítulo no propuesto en ninguna de las instancias del proceso pertinente, cuyo tratamiento a esta altura por el Superior Tribunal no sólo excede su competencia, sino que vulnera el derecho de su parte al debido proceso.

III. A mi modo de ver, un examen estricto de los términos del recurso, lleva a concluir que no cumple con el requisito de fundamentación autónoma que requiere el art. 15 de la ley 48, toda vez que no se hace cargo como es debido de los argumentos conducentes en que se apoya el pronunciamiento recurrido, y no los rebate, como es exigible, mediante una adecuada crítica, máxime en virtud de la excepcionalidad del remedio que se intenta. En efecto, los agravios evidencian tan solo discrepancias con fundamentos no federales del decisorio, vinculados a cuestiones de hecho y de derecho común y procesal, que no compete a la Corte revisar, toda vez que, al margen de su grado de acierto o error, resultan suficientes para descartar la arbitrariedad invocada (v. doctrina de Fallos: 310:2376; 312:1859; 313:473, entre otros).

Así, el recurrente no se hace cargo de los argumentos del Superior Tribunal Provincial, basados en que una sentencia no adquiere la condición de "cosa juzgada" por el solo hecho de haber sido precedida de un proceso formalmente correcto, aseveración que sustentó no sólo desde un elemental sentido de justicia, sino desde conceptos tales como el "exceso de ritual manifiesto", en función del cual, la Corte ha

priorizado la verdad jurídica objetiva frente a los recaudos formales. Dijo el sentenciador más adelante, con cita de doctrina, que sin negar el valor de la cosa juzgada, la necesidad de firmeza debe ceder, en determinadas condiciones, ante la necesidad de que triunfe la verdad, para evitar el desorden y el mayor daño que derivaría de la conservación de una sentencia intolerablemente injusta. A caballo de esta necesidad -prosiguió- la doctrina ha extendido las alternativas revisoras a los supuestos en que luego del fallo se produce un cambio de las circunstancias que le dieron origen al pronunciamiento, que pueden consistir -entre otros- en una modificación de las circunstancias económicas, al tiempo que, un paso más allá, hay quienes simplemente cuestionan que debamos asumirnos impotentes frente a un pronunciamiento jurisdiccional que consagra una decisión aberrante, que repugna el más elemental sentido común y sin embargo, por tributo al formalismo debamos admitir su condición de "cosa juzgada" (v. fs. 559/559 vta.).

El juzgador abundó luego en argumentaciones relativas a esta tendencia doctrinaria, puntualizando que la evolución que va desde la sacralización de la cosa juzgada a la búsqueda de soluciones justas, más que firmes, ya se insinúa de modo claro en el sistema normativo, en el que la justicia arremete en nombre de la verdad de los hechos contra la abstracción de las formas, señalando que fue el derecho de fondo el que primero receptó las nuevas tendencias consiguiendo la consolidación legislativa de la teoría de la imprevisión, del abuso del derecho, la lesión, etc.

Refiriéndose al caso de autos, admitió que se había incurrido en un error porque los jueces no advirtieron la iniquidad de su fallo, desde que no tradujeron en cifras el resultado de las pautas fijadas para la regulación de honorarios, colocando al juez de primera instancia, a la hora de regular, en la obligación de fijar en un valor desatinado la regulación de los doctores R. y M.. Este desatino -dijo-, adquirió dimensiones monumentales con el transcurso del tiempo, indexación de por medio, hasta arribar a marzo de 1991 a más de cincuenta y dos millones de pesos, importe que no guarda ninguna relación, ni con la tarea profesional cumplida, ni con la entidad económica del caso, que se agota en la realización de los bienes del concurso (presumiblemente inferior a trescientos mil pesos, según estimación del actor que los demandados no cuestionaron). Señaló, asimismo, que en el lapso que medió entre la sentencia objetada por inicua (diciembre de 1987) y la liquidación practicada (marzo de 1991), el índice del costo de la vida en Córdoba, que marca el reajuste de la base regulatoria y los honorarios, aumentó un 4782,92%, acentuando así los efectos devastadores de un pronunciamiento que ab initio resultaba aberrante.

En apoyo de sus argumentos, el juzgador citó precedentes de la Corte, como el caso "Cukirman, Moisés s/sucesión" (Fallos 313:896) y "Delpech c. Héller" (Fallos: 318: 1345).

Como ya lo he manifestado, el apelante no rebatió debidamente, mediante una crítica prolija, los fundamentos precedentemente reseñados, que -en mi opinión-, encuentran sustento en numerosos antecedentes del Tribunal, además de los citados por el juzgador. Así, V.E. tiene dicho que son arbitrarios los pronunciamientos que, por excesivo ritualismo, extienden el valor formal de la cosa juzgada más allá de los límites razonables (doctrina de Fallos 310:2063). Ha establecido, asimismo, que no puede mantenerse la decisión que desestimó un incidente de revisión con el argumento de un supuesto respeto al principio de cosa juzgada, si el procedimiento de ajuste de la condena mediante la capitalización automática de los intereses, condujo a un resultado que excedió notablemente la razonable expectativa de conservación patrimonial del demandante, violentando los principios de los arts. 952 y 1071 del Cód. Civil (v. doctrina de Fallos 316:3054; 317:53 -DJ, 2001-2-872; DT, 2001-A, 635-). A mayor abundamiento, corresponde recordar que, en el mismo sentido, la Corte ha determinado que si bien lo atinente a la existencia o inexistencia de cosa juzgada es un problema de hecho y de derecho procesal, ajeno a la instancia extraordinaria, ello no es óbice para conocer un planteo de dicha naturaleza cuando su examen extiende su valor formal más allá de los límites razonables, utiliza pautas de excesiva lasitud y omite una adecuada ponderación de aspectos relevantes de la causa lo cual redunda en un evidente menoscabo de la garantía del art. 18 de la Constitución Nacional (v. doctrina de Fallos: 318:2068; 323:2562). Por último, cabe señalar que esta orientación doctrinaria, también ha sido mantenida por V.E. en cuestiones relativas a honorarios, al sostener que "corresponde dejar sin efecto la sentencia que, so color de un supuesto respeto al principio de cosa juzgada, rechazó la impugnación a la liquidación practicada por la actora y reguló los honorarios de su letrado apoderado y los del perito contador, pues conlleva una consecuencia patrimonial que equivale a un despojo del deudor cuya obligación no puede exceder el capital con un porcentaje que no trascienda los límites de la moral y buenas costumbres (arts. 656, 953 y 1071, Cód. Civil) (v. doctrina de Fallos 322:2109 y sus citas).

En cuanto al argumento de que el anterior fallo del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Córdoba, se hallaba consolidado por el pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, encuentra su respuesta en la misma sentencia cuestionada, cuando expresa que la Corte declaró la inadmisibilidad formal de la queja interpuesta por el Banco Central, sin avocarse al caso, lo que no obsta a la promoción de este juicio, que, se deduce y es admisible, precisamente, contra resoluciones firmes. En efecto, en aquella oportunidad la Corte se limitó a expresar que no se advertía un caso de arbitrariedad o gravedad institucional que justificara su intervención en materias que son ajenas a su competencia extraordinaria, sin entrar al tratamiento de las cuestiones planteadas, lo cual, no significa que no pueda intervenir en este juicio, en el que se demanda, por írrita, la revocación de la cosa juzgada.

Tampoco puede prosperar el agravio del recurrente que asevera que la única posibilidad de atacar la sentencia firme pasada en autoridad de cosa juzgada, es por la vía de las normas pertinentes contenidas en el código de procedimientos local que regulan el recurso de revisión, desconociéndole efectividad a la doctrina que propicia la admisión de la acción autónoma de revocación de cosa juzgada. Contrariamente a esta afirmación, V.E. tiene dicho que no es óbice para el reconocimiento de la facultad de ejercer una acción autónoma declarativa invalidatoria de la cosa juzgada que se considera írrita, la falta de un procedimiento ritual expresamente previsto, ya que esta circunstancia no puede resultar un obstáculo para que los tribunales tengan la facultad de comprobar, en un proceso de conocimiento de amplio debate y prueba, los defectos de las sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada que se impugnan (v. doctrina de Fallos 319:2527 y sus citas).

Las críticas relativas al rechazo de la excepción de prescripción, también hallan su adecuada réplica en las consideraciones de la sentencia recurrida (punto VII), donde el sentenciador juzgó que, en el caso, el accionante no sustentó su pretensión en los extremos que enumera el art. 4030, sino en la grosera injusticia del fallo, cuya anulación solicitó, y en el abuso del derecho. Así las cosas -sostuvo- resulta de aplicación el art. 4023 del Cód. Civil, cuyo plazo de diez años, no ha transcurrido desde el dictado de la sentencia que se objeta, hasta la fecha de promoción de la demanda.

Cabe ocuparse ahora, de los reproches referidos a que el juzgador expresó que el ejercicio abusivo del derecho, se consumó no con el dictado de la sentencia cuya validez se discute, sino en la instancia de regulación y cobro de honorarios de que se trata, hecho posterior al trámite del juicio, y a que la alegación actual del supuesto ejercicio abusivo de un derecho resulta tardía, pues se trataría de un capítulo no propuesto en ninguna de las instancias del juicio pertinente, vulnerando el derecho de su parte al debido proceso.

Con respecto a este último reparo, debo indicar, de un lado, que se aparta de las constancias de la causa, toda vez que el abuso de derecho fue invocado en el primer escrito de este incidente (v. fs. 22 vta. y siguientes del expediente letra "I", N° 2), y, de otro, que el recurrente no se hace cargo del argumento del Superior Tribunal Provincial, en el sentido de que la aplicación del art. 1071 del Cód. Civil, en orden al abuso de derecho, no está condicionada a su invocación por el interesado (v. sentencia, fs. 562 vta., tercer párrafo).

Corresponde señalar, asimismo, que una vez más, las críticas del apelante resultan insustanciales, ya que sólo traducen discrepancias con el criterio del juzgador, y no alcanzan para enervar sus extensos fundamentos desarrollados en los considerandos XIV al XXI de la sentencia, a los que cabe remitirse por razones de brevedad. No resulta ocioso destacar, sin embargo, algunos de estos argumentos, que -reitero- no han sido objeto de una adecuada respuesta por el recurrente.

Así, por ejemplo, la censura a lo expuesto en la sentencia en orden a que el ejercicio abusivo del derecho se consumó en la instancia de regulación y cobro de honorarios de que se trata -hecho posterior al trámite del juicio-, prescinde del subsiguiente desarrollo de este argumento, en el que el Superior Tribunal Provincial, con cita de doctrina, expresó que tal distingo es de la esencia del abuso que enerva el ejercicio de un derecho subjetivo; sin cuestionar, en principio, la licitud de su causa. Y añadió que así resulta, además, del contenido de la demanda, que reclama la aplicación del art. 1071 del Cód. Civil en base a la sanción de la ley 8226 (posterior al fallo objetado) y a la desmesura del crédito reconocido por el actor, cuyo monto alcanza los valores actuales, en parte al menos, como consecuencia del reajuste de la base regulatoria por la inflación habida en el lapso que va desde el pronunciamiento del Tribunal Superior a la regulación de honorarios y liquidación de la deuda.

Posteriormente, expresó que cobrar más de cincuenta y dos millones de pesos por la tarea profesional cumplida por los doctores R. y M., es moralmente intolerable. Tal afirmación importa no tanto un reproche ético a la conducta personal de los acreedores, cuanto a advertir que el cobro de esa suma desborda claramente los standards valorativos a que alude la parte final del art. 1071 del Cód. Civil (la moral

y las buenas costumbres).

Dijo también el Superior Tribunal, que la injusticia resultante del fallo a revisar, no es sólo la violación flagrante a la vieja regla que ordena dar a cada uno lo suyo, sino que adquiere niveles monumentales, acordando a los abogados una retribución cuya magnitud hiere el más elemental sentido común (v. considerando XVIII, fs. 566). Estos argumentos -como se puede comprobar- encuentran debido respaldo en los antecedentes doctrinarios de V.E. vertidos en los Fallos: 313:896; 316:3054; 317:53; 322:2109, antes citados, entre otros.

El análisis que precede, pone en evidencia que el escrito recursivo, no rebate los fundamentos de la sentencia mediante una crítica prolija, remitiendo, asimismo, al examen de cuestiones de hecho, derecho común y procesal. Por otra parte, demuestra que las críticas del apelante se oponen, meramente, a las conclusiones del sentenciador que, más allá de su grado de acierto o error, exteriorizan fundamentos suficientes como para excluir la tacha de arbitrariedad que se les endilga (v. doctrina de Fallos: 308:2405; 310:1395; 311: 904, 1950).

IV. La solución que propicio, torna insustancial el tratamiento de las objeciones planteadas por el representante del Banco Central de la República Argentina al contestar el traslado del recurso extraordinario, relacionadas con la presunta falta de legitimación activa del doctor Enrique Pascual para interponerlo, así como la supuesta falta de agravios de "Corprend S.A.C.F.", sobre la base de que no habría existido la cesión de derechos que invoca. Estas cuestiones, por otra parte, aparecen, en principio, como impropias para ser tratadas en esta elevada instancia, pues, aun cuando pudieran superarse ciertos reparos de orden formal a su consideración, lo cierto es que su admisión comportaría un trámite cohonestado por la previsión del art. 280, último párrafo del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

Por todo lo expuesto, opino que debe rechazarse la presente queja. - Abril 18 de 2001. - Felipe D. Obarrio.

Buenos Aires, marzo 20 de 2003.

Considerando: Que esta Corte comparte y hace suyas las razones expuestas por el Procurador Fiscal en su dictamen, a las que cabe remitirse en razón de brevedad.

Por ello, se desestima el recurso extraordinario deducido por Corprend S.A. Compañía Financiera (fs. 579/597 del expte. B.250.XXXVI.), con costas y también el recurso de hecho presentado por Filtax Investment Corp. (fs. 187/213 del expte. R.145.XXXVI.), con pérdida, en este último caso, del depósito efectuado a fs. 1. - Julio S. Nazareno. - Eduardo Moliné O'Connor (según su voto). - Carlos S. Fayt. - Augusto C. Belluscio (en disidencia). - Enrique S. Petracchi. - Antonio Boggiano (en disidencia). - Guillermo A. F. López (en disidencia). - Adolfo R. Vázquez (según su voto). - Juan C. Maqueda (según su voto).

Voto del doctor Moliné O'Connor, Vázquez y Maqueda:

Considerando: Que el recurso extraordinario deducido por Corprend S.A. Compañía Financiera (fs. 579/597) del expte. B.250. XXXVI. y el recurso extraordinario, cuya denegación originó la queja R.145.XXXVI, son inadmisibles (art. 280, Cód. Procesal).

Por ello, se desestima el recurso extraordinario deducido por Corprend S.A. Compañía Financiera (fs. 579/597 del expte. B.250.XXXVI.), con costas y también el recurso de hecho presentado por Filtax Investment Corp. (fs. 187/213 del expte. R.145.XXXVI.), con pérdida, en este último caso, del depósito efectuado a fs. 1. - Eduardo Moliné O'Connor. - Adolfo R. Vázquez. - Juan C. Maqueda.

Disidencia de los doctores Belluscio, Boggiano y López:

Considerando: 1. Que el Banco Central de la República Argentina promovió incidente de verificación tardía de su crédito contra la quiebra de Centro Financiero S.A. Cía. Financiera (fs. 1/6 de la causa "R., D. O. y M., J. A. - solicitan regulación honorarios en autos 'Banco Central de la República Argentina en Centro Financiero S.A. Compañía Financiera - Incidente de verificación tardía'", a cuya foliatura se aludirá en adelante), el cual fue admitido en la sentencia de segunda instancia de fs. 7/17, que impuso las costas a la incidentista, disponiendo que los honorarios debían fijarse de conformidad con el art. 59, inc. e, de la ley provincial 7269.

2. Que, solicitada la regulación de sus honorarios por los doctores R. y M., fueron ellos fijados en la resolución de fs. 24/28, contra la cual interpuso recurso de apelación el Banco Central, recurso en el cual impugnó que se hubiera tomado por base la actualización por depreciación monetaria del crédito que se había pretendido verificar, sosteniendo que se había pedido la verificación por el monto histórico del crédito, y que, si bien se había hecho reserva de actualización e intereses, no se sabía si estos rubros -y ni siquiera el monto originario- podían ser cubiertos con la realización de la totalidad del activo. Ese planteamiento fue admitido por la cámara de apelaciones en su sentencia de fs. 52/55, la cual fue a su vez revocada por el Tribunal Superior de Justicia (fs. 108/109 y resolución aclaratoria de fs. 114). Consecuentemente, los honorarios fueron regulados en la resolución de primera instancia de fs. 171/173, que quedó firme pues no fue recurrida. Los interesados practicaron luego la liquidación de fs. 192, que no fue observada, por lo que resultó aprobada (fs. 203).

3. Que el Banco Central promovió acción autónoma de revocación de la cosa juzgada írrita, la cual fue rechazada en primera y segunda instancia, pero fue admitida en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia que motiva el recurso extraordinario deducido. En dicha sentencia, el superior tribunal provincial declaró la nulidad de su propia decisión y resolución aclaratoria mencionados en el considerando anterior, y de las actuaciones posteriores que fueran su consecuencia, en particular la resolución de primera instancia que reguló los honorarios y la que aprobó la liquidación, poniendo nuevamente en vigor la sentencia de la cámara de apelaciones que anteriormente había revocado.

4. Que contra tal decisión se interpuso el recurso extraordinario que fue concedido y que es formalmente admisible ya que se ha invocado la garantía del derecho de propiedad resultante de la cosa juzgada y la resolución ha sido contraria al reconocimiento de ese derecho (art. 14 inc. 3, ley 48).

5. Que es incuestionable la viabilidad de la acción de nulidad de la cosa juzgada fraudulenta -basada en la aplicación del principio "fraus omnia corrumpit" y en las normas del Código Civil referentes al fraude a los acreedores- o dictada en virtud de cohecho, violencia u otra maquinación (Fallos 279:54, considerando 11), ya que no podría admitirse la connivencia dolosa de las partes para obtener una sentencia que perjudique a terceros dejándolos sin defensa, ni la fundada en un hecho ilícito. En tal sentido, ha expresado esta Corte "...que la admisión genérica en el ordenamiento jurídico argentino de la institución de la cosa juzgada, no significa que no pueda condicionarse su reconocimiento a la inexistencia de dolo en la causa en que se ha expedido la sentencia" (Fallos 254:320, consid. 3°).

6. Que igualmente el Tribunal ha aceptado la revisión de la cosa juzgada a pedido de una de las partes cuando ella deriva de una estafa procesal, al expresar que esa posibilidad es valedera "...para desconocer eficacia final a la sentencia dictada en juicio en que se ha incurrido en estafa procesal. La circunstancia que de esta manera se afecte la seguridad, propia de las sentencias firmes en el orden civil, debe ceder a la razón de justicia, que exige que el delito comprobado no rinda beneficios" (fallo y considerando citados precedentemente).

7. Que jurisprudencia de la Corte ha ido todavía más allá en la aceptación de la revisión de la cosa juzgada por pedido de una de las partes cuando la consideró írrita "cuando no ha existido un auténtico y verdadero proceso judicial, ni puede aceptarse que, habiendo sido establecida la institución de la cosa juzgada para asegurar derechos legítimamente adquiridos, cubra también aquellos supuestos en los que se reconoce que ha mediado sólo un remedo de juicio que concluye con una resolución dictada en obediencia de órdenes impartidas por el Poder Ejecutivo, provincial o nacional". Se invocaron entonces graves hechos imputados al gobernador de la provincia en la cual se había dictado el fallo atacado y al interventor de su Poder Judicial, que habrían consistido en la destitución y reemplazo del juez que entendía en la causa, en la influencia ejercida sobre un perito, en la exigencia del interventor a uno de los jueces de cámara de fijar un precio máximo en la expropiación de la que se trataba, en su cesantía al no haber accedido al requerimiento, y en la integración del tribunal con dos jueces de otro fuero que habían entregado su renuncia sin fecha y anticipada al interventor (Fallos: 279:54, consids. 2°, 13 y 14).

8. Que la excepcionalidad de las soluciones expuestas no consiente su extensión fuera de los límites estrictos en que se han utilizado, pues, como se dijo también en el consid. 10 del precedente recién citado, "no puede caber duda sobre la necesidad de tener por verdadero lo que decide una sentencia, después de haberse dado oportunidad a las partes para ejercer sus defensas e interponer los recursos del caso. Con mayor razón, si dejaron

voluntariamente de valerse de éstos. La seguridad jurídica así lo exige, imponiendo...el sacrificio de algún interés personal conculcado a la necesidad de que las controversias entre particulares o de éstos con el estado terminen con el fallo judicial".

Concordemente, en Fallos 319:2527, considerandos 13 y 14, la Corte recordó haber "conferido jerarquía constitucional a la cosa juzgada (Fallos 224:657; 250:435; 252:370; 259:389), en razón de que la inalterabilidad de los derechos definitivamente adquiridos por sentencia firme reconoce fundamento en los derechos de propiedad y defensa en juicio (Fallos: 199:466; 258:220; 281:421) y que la estabilidad de las decisiones jurisdiccionales constituye un presupuesto ineludible de la seguridad señalada (Fallos: 253:171)"; agregando que "pretender que el Tribunal... revise si los jueces intervinientes incurrieron en errores de hecho y de derecho...importaría virtualmente desconocer los efectos directos que producen las decisiones jurisdiccionales firmes".

9. Que, en el caso, el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba dejó sin efecto su propia resolución, confirmando la decisión de la cámara de apelaciones que había antes revocado, sobre la base del error de derecho en que se habría incurrido y en la injusticia del resultado al que se había llegado por el reconocimiento de la actualización de la base monetaria establecida para la regulación de honorarios.

Ello implica una indebida y desmesurada extensión de la acción revocatoria de la cosa juzgada, pues su ampliación sobre la base del error de derecho y de la injusticia del resultado conseguido tanto implicaría como poner en tela de juicio el mantenimiento de cualquier decisión judicial, que podría así ser revista indefinidamente, dando por tierra con la seguridad jurídica y la garantía constitucional del derecho de propiedad, que protege los derechos definitivamente incorporados en el patrimonio a raíz de una sentencia firme.

10. Que no puede dejar de señalarse que si las actuaciones dan por resultado un sacrificio patrimonial para el banco demandante, ello se debe exclusivamente a haber desplegado su conducta con incomprensible y absoluto desprecio por la defensa de la cosa pública. En primer lugar, por no contar con los mecanismos administrativos adecuados para controlar las situaciones concursales de sus deudores y solicitar oportunamente la verificación de sus créditos, evitando así los pedidos de verificaciones tardías que acarrean legalmente la carga de las costas. En segundo término, por la omisión de recurrir de la segunda regulación de honorarios de primera instancia. Y, finalmente, por el inexplicable silencio guardado en el caso frente a la liquidación presentada por los interesados. En estas dos últimas oportunidades pudo plantear el exceso que resultaría de la actualización monetaria, y no lo hizo.

11. Que finalmente, corresponde señalar que no es posible corregir la injusticia de un monto excesivo de honorarios con la injusticia contraria, consistente en reducirlos a un importe irrisorio. En efecto, al recobrar vigor la sentencia de cámara de fs. 52/55, los honorarios deberían ser ahora regulados sobre el valor histórico del crédito -puesto que no habría percibido el banco acreedor suma alguna complementaria-, lo que los reduciría prácticamente a la nada en relación con los valores en juego.

12. Que, además, y sin tener que recurrir a la revocación de la cosa juzgada eliminando un valor de singular trascendencia jurídica y social como lo es la seguridad jurídica, los tribunales de la causa contaban con otros medios para solucionar el conflicto planteado en el caso. En efecto, se solicitó oportunamente (fs. 250/251 del incidente de revocatoria de cosa juzgada írrita) la aplicación de la ley 24.283, la cual fue dictada para paliar los graves efectos que en algunos casos puede ocasionar la actualización de los créditos en razón de la inflación.

13. Que, en tales condiciones, corresponde admitir el recurso extraordinario interpuesto, pues media relación directa e inmediata entre lo decidido y las garantías constitucionales vulneradas (art. 15, ley 48).

Por ello, oído el procurador fiscal, se declaran admisibles la queja y el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia recurrida con los alcances indicados, con costas. Agréguese la queja al principal, reintégrese el depósito, notifíquese y, oportunamente, devuélvase al tribunal de origen para que se dicte nuevo fallo por quien corresponda. - Augusto C. Belluscio. - Antonio Boggiano. - Guillermo A. F. López.

Dejo aclaro... los fallos dejado hasta el momento son sobre abuso del derecho despues de 1968... los que estan de aca para abajo son de antes de 1968 y el fallo especificamente pedido

Bien...explico...

Pasa lo siguiente... como los tomos de los fallos son viejo el papel estaba recontra gastado y se veia poco... la fotocopia salio igual al original ergo... no se ve... osea si se ve pero esta muy clarita, y eso que le mande la mayor resolucion que tengo que es de 600 dpi... en la imagen escaneada se ve bastante bien, es leible pero no lo suficiente segun el programa para hacer el reconocimiento de caracteres por OCR... ergo... guarde las imagenes como archivos pdf, por lo cual tengo el Fallo CASELLA, RODOLFO A. c PAZ MAXIMO que son 3 pagina y el fallo BAZA KUHR sobre abuso de derecho que es de mi 1958 y trata del abuso del derecho en la propiedad horizontal que no se si es el mismo que te paso EJA pero que si es asi le pegamos de pura suerte porque antes de 1958 en los repertorio de LA LEY no encontre otro que sea mas o menos corto y entendible...

Sobre el Fallo Lebensohn lo dejo abajo...

Saludos cordiales

PD... en conclusion para pasarte los fallos necesito una cuenta validad de mail que no sea hotmail... hotmail me da siempre problemas con estos temas y me rebota los mail que envio porque suelen ser un poco pesado... si tenes cuenta en gmail, yahoo o algun otro pasamela asi te paso los fallos

Voces: ABOGADO ~ ABUSO DEL DERECHO ~ ACEPTACION DEL PAGO ~ ACREEDOR ~ COSTAS ~ PAGO ~ PAGO PARCIAL ~ PATROCINANTE ~ RAZON PROBABLE PARA LITIGAR ~ RECONOCIMIENTO DEL DERECHO ~ RESPONSABILIDAD DEL ABOGADO ~ RESPONSABILIDAD SOLIDARIA

Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala F(CNCiv)(SalaF)

Fecha: 17/09/1991

Partes: Consorcio de Propietarios Moisés Lebensohn 339 c. Jorge, Antonio

Publicado en: LA LEY 1992-A, 82 - DJ 1992-1, 506

SUMARIOS:

1. - Al acreedor no le es dado devolver un pago que ya aceptó bajo crítica de ser parcial (conf. doct. del art. 743, Cód. Civil), pues le estaría provocando un daño al deudor sin mejorar la situación de la deuda.

2. - Una de las notas que contribuyen a configurar más claramente el abuso del derecho es que el acreedor, pudiendo elegir entre dos vías o procedimientos para hacer efectivo su crédito, opta por la más onerosa o perjudicial para el deudor.

3. - Cuando un proceso se inicia con un marcado y notorio desconocimiento del derecho, el principal responsable de ese dispendio jurisdiccional es el profesional que patrocina al accionante y debe responder solidariamente con éste, en el pago de las costas.

TEXTO COMPLETO:

2ª Instancia. -- Buenos Aires, setiembre 17 de 1991.

¿Es arreglado a derecho la sentencia apelada?

La doctora Conde dijo:

I. El juez de primera instancia admitió la defensa de legitimación opuesta por los accionados y rechazó la demanda de consignación entablada por la parte actora, con costas. Desestimó el proceso ejecutivo al hacer lugar a la excepción de pago documentado que dedujeran los ejecutados, la que iba a ser resuelta conjuntamente con el juicio de consignación; con costas también, a la actora.

El Consorcio actor expresa agravios a fs. 173/76, los que son contestados por la contraparte a fs. 179/80.

II. La lectura de este expediente y del ejecutivo, acumulados ambos para el dictado de una sentencia única, me ha sorprendido. Pocas veces es dable observar una demanda que se muestre como tan innecesaria y que, por lo tanto, no pueda resistir un análisis serio; y me llama la atención, asimismo, que la actora no hubiere advertido que estaba atentando contra sus propios intereses al embarcarse en estos dos procesos, en los que nadie se ha visto favorecido luego de transcurrido más de tres años de plena actividad jurisdiccional y con fondos inmovilizados en la Sucursal Tribunales del Banco de la Nación Argentina. Veamos cómo ocurrieron los hechos.

El administrador del Consorcio, actor, adujo en su escrito inicial de fs. 340/41, que el demandado Antonio Jorge, propietario de las unidades 12 y 13 del edificio sito en la calle Moisés Lebensohn 339, de la localidad de Mar de Ajó, Provincia de Buenos Aires, adeudaba en concepto de expensas comunes AA 612,90, al día 7/12/87. Que Jorge pagó ese importe mediante depósito en la cuenta Caja de Ahorro núm. 1806/5 del Banco de Crédito Argentino, Sucursal Montecastro, el día 8/2/88 sin adicionar las diferencias por desvalorización monetaria e intereses, aprobados por la asamblea de copropietarios del Consorcio, realizada el 30/1/88.

El día 12 de febrero de ese año, el Consorcio le envía al deudor la carta documento de fs. 27, intimándolo a abonar en el plazo de 48 horas, la suma de AA 92,34 por los conceptos de actualización por los meses de diciembre de 1987, enero de 1988 y los intereses establecidos en el reglamento de copropiedad.

Como Antonio Jorge no concurrió a abonar esa cantidad de AA 92,34, la parte actora resuelve consignar y dar en pago al demandado la suma de AA 612,90 y, simultáneamente, ejecutarlo para obtener el cobro de ese mismo importe, sin advertir, que ya lo había aceptado mediante la carta documento de fs. 27 dado que, en ésta, se limitaba a reclamarle al deudor el pago de los accesorios del crédito. Este planteo jurídico que ha deducido el Consorcio actor, no tiene asidero legal alguno.

III. La parte actora no sólo ha actuado en forma abusiva --lo que la ley no ampara (art. 1071, párr. 2°, Cód. Civil)--, sino que, además, al acreedor no le es dado devolver un pago que ya aceptó bajo crítica de ser parcial (conf. doct. del art. 743, Código citado), pues "le estaría provocando un daño al deudor sin mejorar la situación de la deuda" (conf.CNCiv., sala A, "in re": "Cano de Spinelli s/sucesión" del 12/2/84, LA LEY, 1985-B, 178).

No resulta suficiente invocar el derecho que confiere el art. 742 del Cód. Civil, cuando el concreto ejercicio de ese derecho infiere daño al acreedor, no mejora la situación de la deuda y tampoco beneficia al propio acreedor, que se priva del uso y goce de fondos que habían ingresado en su patrimonio. El artículo citado no puede tener por finalidad o consecuencia, dañar al deudor, de modo que no es lícito invocar esa norma para producir un daño. Además, no es aceptable que el acreedor pueda, por un hecho suyo, agravar la responsabilidad del deudor, incrementando la magnitud del daño (Llambías, "Tratado de Derecho Civil -- Obligaciones", t. 1, nota 108; Busso, "Código Civil anotado", t. 111, arts. 511/2, núms. 30 y 35, apart. 293; A. von Thur, "Tratado de las obligaciones", t. 1, p. 80).

Cabe señalar que una de las notas que contribuyen a configurar más claramente el abuso del derecho, es que el acreedor, pudiendo elegir entre dos vías o procedimientos para hacer efectivo su crédito, opta por la más onerosa o perjudicial para el deudor (conf. CS Salta, JA, 1954-I-304, con nota de Spota; CNCiv., sala A, ED, 9-221, voto del doctor Borda; ídem, sala C, ED, 11-376; ídem, ED, 14-714; ídem, sala B, ED, 17-652).

Ese es precisamente el caso de autos.

El Consorcio actor, en el ejercicio del derecho que afirma poseer, escogió la vía más gravosa para Antonio Jorge sin obtener para ello mayor provecho que aquel que habría alcanzado si hubiera seguido el camino menos dañoso, es más aún, eligió uno que lo perjudicó claramente, pues si entendió que el demandado era moroso, nada le impedía conservar en su poder la suma que éste le abonara de AA 612,90 y demandarlo por los accesorios que le reclamaba por un importe de AA 92,34.

La actora no ha reparado tampoco, que la buena fe debe presidir toda relación contractual, no sólo en su celebración e interpretación, sino también, en la etapa de su cumplimiento y hasta en la de su disolución (art. 1198 y salas, "Código Civil anotado", t. 1, p. 531 y fallos a que se remite). Buena fe, cuyos límites no deben excederse, porque entonces se incurre en un abuso repudiado por la ley y sancionable, como surge del propio art. 1071.

IV. Juzgo, pues, que esta demanda no tiene sustento legal por dos circunstancias que son nítidas e incuestionables. La primera, que el Consorcio Moisés Lebenshon al reclamar únicamente los accesorios de la deuda (desvalorización monetaria e intereses) en la carta documento de fs. 27, aceptó voluntariamente el pago de la suma líquida (conf. doc. del art. 743, Cód. Civil). La segunda, que ha promovido una acción que no sólo es dañosa para el deudor, sino que ni siquiera es beneficiosa para el acreedor y, consecuentemente, ha excedido el límite impuesto por la buena fe, lo que torna ilícita su conducta por contraria a los principios recogidos por el art. 1071 citado.

En mérito a las razones expuestas, voto por la confirmatoria del fallo de primera instancia que rechaza la consignación. Con costas a la actora (conf. art. 68, Cód. Procesal).

V. Si el Consorcio actor, consignó la suma de AA 612,90 que debió, en cambio, conservar en su poder por haber aceptado con anterioridad su pago por el deudor, mal puede iniciarle a éste una ejecución por el cobro de ese mismo importe, salvo que se quiera caer en un absurdo jurídico que, es en definitiva, lo que muestra este expediente.

A mayor abundamiento, cabe destacar que la mora que el actor imputa a Antonio Jorge, a mi entender, como lo afirma el juez, no se encuentra configurada.

En efecto, el ejecutante no cuestionó el fallo de primera instancia en cuanto estableció que el administrador del consorcio no notificó a Antonio Jorge la liquidación de las expensas correspondientes a diciembre de 1987 (ver art. 7° fs. 12 vta.). Dicha omisión, sella la suerte de la queja, porque era necesario ese recaudo para constituir en mora al obligado al pago (conf. art. 509, Cód. Civil).

Es que el hecho, de que en la asamblea del 31/1/88 se haya fijado la tasa de interés a cobrar a los morosos no permite presumir, como pretende el apelante, que el demandado estuviera incurso en esa conducta.

Es más, existen elementos suficientes para tener por probado que Antonio Jorge se anotició de las referidas cuentas en la aludida asamblea, ya que el despacho postal que le fuera remitido, como lo señala el juez, sin que mediara queja alguna al respecto, no fue entregado al destinatario. De manera, que si tomó conocimiento el 31/1/88, de la suma que debía integrar y la depositó el 8 de febrero del mismo año, en la cuenta que el administrador oportunamente le indicara, es evidente que el pago fue oportuno, por lo que no puede imputársele que estaba en mora.

Por lo tanto, estimo que debe confirmarse la sentencia en cuanto rechaza la ejecución, debiendo imponérsele las costas al actor (art. 558, Cód. Procesal).

El letrado apoderado del Consorcio actor, debe responder solidariamente con el pago de las costas, en ambos juicios, porque de acuerdo con las circunstancias que se han puesto de relieve, el citado profesional es el principal responsable de este dispendio jurisdiccional que terminó por perjudicar a su mandante, atribuible todo, por lo menos en el presente caso, a un marcado y notorio desconocimiento del derecho.

Por análogas razones a las aducidas por la vocal preopinante, el doctor Bossert, votó en igual sentido a la cuestión propuesta.

Por lo que resulta de la votación que instruye el acuerdo que antecede se confirma la sentencia de primera instancia que rechaza la consignación. Con costas a la actora (art. 68, Cód. Procesal), se la confirma también en cuanto rechaza la ejecución, con costas al actor (art. 558 del mismo Código). El letrado apoderado del Consorcio actor debe responder solidariamente con el pago de las costas, en ambos juicios. Difiérese la regulación de honorarios para una vez corrido el traslado de la fundamentación de recurso de apelación obrante a fs. 170. El doctor Nilve, no intervino por hallarse en uso de licencia. -- Ana M. Conde. -- Gustavo A. Bossert. (Sec.: Maria I. Di Filippo).