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necesito fallo sobre robo con lesiones


Curso de derechos de los contratos
Curso de derechos de los contratos

o un caso practico, gracias.


Respuestas
UNCUYO
gustius Premium II Creado: 18/09/08
va incluido agravante por robo de vehiculo....


L. A. M. Ss/ robo calificado.

DICTAMEN DE LA PROCURACION GENERAL:

La Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional del Departamento Judicial de San Isidro condenó a Alvaro Miguel Lagrekas a cuatro años de prisión, con costas, por hallarlo autor responsable de robo calificado por el uso de armas y por causar lesiones a la víctima, en grado de tentativa. Arts. 44, 166 incs. 1 y 2 del Código Penal (v. fs. 152/157).

Contra este pronunciamiento interpuso recurso ex traordinario de inaplicabilidad de ley el Fiscal de Cámaras interino (v. fs. 160/163 vta.).

Denuncia violación de los arts. 141 inc. 1; 166 incs. 1 y 2 del Código Penal, estos últimos en función del art. 38 del Decreto ley 6582/58. Cita doctrina legal de V.E. en causas P. 37.104, P.33.307, P. 38.849, P. 44.428.

Sostiene que yerra el tribunal, al resolver que el acusado no tuvo el designio de apoderarse del rodado, porque la disposición o "esa posibilidad dispositiva cierta del ladrón" (fs. 160 vta.) no depende de los móviles que lo hayan llevado al apoderamiento. Se aprecia entonces -a su juicio erróneamente el dolo, que existe igualmente si el robo automotor fue realizado como medio para cumplimentar otros apoderamientos ilegítimos. Esto, afirma, surge de una confusión en cuanto a los problemas que conciernen al aprovechamiento de lo robado con los relativos al apoderamiento en si.

Considera que, de lo que surge acreditado en la sentencia, el agente dispuso del automotor por un período, (el correspondiente al recorrido de 3 km.), ya que la única persona que podría haberlo impedido -la víctima se hallaba maniatada. Por las razones expuestas, considera que debió calificarse al delito como robo de automotor consumado.

Subsidiariamente agrega que, en el caso de no compartirse este criterio respecto de la calificación del hecho como robo automotor, las mismas razones expuestas hacen que exista, -a su juicio consumación respecto de la sustracción del dinero que se encontraba en el vehículo.

Discrepa también con la Alzada en cuanto en el fallo se consideró que la privación ilegal de libertad a que fue sometida la víctima formó parte de la violencia propia del robo. Pretende que ambos hechos forman un con curso ideal. Cita en su apoyo doctrina de V.E.

Por último considera que la producción de las lesiones trae aparejada la consumación de la conducta des cripta en el art. 166 inc. 1 del Código Penal. A esta con clusión llega, afirmando -según autores penales y jurisprudencia que cita que tal norma está integrada por una figura compleja compuesta por el robo y las lesiones, y basta con que se consumen estas últimas para que se perfeccione la conducta tipificada.

Todo lo dicho lo lleva a concluir que se han con figurado los delitos de robo de automotor doblemente agravado por el uso de armas y por causar lesiones a la víc tima, en concurso ideal con privación ilegal de la libertad calificada. Solicita en consecuencia el respectivo agravamiento de pena, meritándose como agravantes la mayor exten sión del daño causado y la utilización de un arma de fuego, reveladora, por su mayor poder vulnerante, de una mayor peligrosidad por parte del autor del hecho.

Opino que el recurso no puede prosperar.

Con relación a que el hecho en examen debe encuadrarse dentro de las previsiones del Decreto ley 6582/58, la queja adolece de insuficiencia, puesto que no impugna la conclusión del juzgador de que no hubo un verdadero apoderamiento del vehículo de la víctima, conclusión apoyada en consideraciones tales como que se trató de un traslado com pulsivo; que esta última nunca fue realmente despojada del vehículo y que la disposición del mismo por parte del imputado fue ejercida en presencia de Sánchez. Se trata de cuestiones de hecho que no pueden reexaminarse si no es a través de la denuncia y acreditación de que se han infrin gido las reglas de la prueba (doc. causa Ac. 26.754, sent. del 13-2-79).

Iguales razones -a las que aduno la omisión de denunciar la infracción del art. 44 del Código Penal, me llevan a dictaminar en sentido negativo sobre la proceden cia del reclamo del apelante de que el robo del dinero fue consumado y no tentado (ver sent. en fs. 155 vta., último párrafo).

También es mi criterio que no puede acogerse el recurso en cuanto sostiene que concurre en el caso la privación ilegal de libertad porque "no había necesidad de maniatar a la víctima..." (v. fs. 161, ap. IV), afirmación que en sí misma resulta insuficiente en tanto se desen tiende de las razones que expuso el sentenciante a partir del tercer párrafo de fs. 154 hasta fs. 154 vta., primer párrafo.

En cuanto al reclamo formulado en último término, tampoco es atendible. Las lesiones pueden producirse en cualquiera de las etapas ejecutivas del robo, pero es el perfeccionamiento de este último, el que trae aparejada la consumación de la conducta prevista en el art. 166 inc. 2º del Código Penal. Es doctrina de V.E. que: "las lesiones del art. 166 inc. 1º del Código Penal (elemento normativo del tipo) pueden satisfacerse en cualquiera de los momentos de realización del robo ya que son violencias que `realizan' el robo, pero a condición de que éste se perfec cione, pues tales `violencias' no satisfacen por sí mismas el concepto legal de robo consumado. El proceso ejecutivo del robo es otra cosa y, en consecuencia, admite tentativa" (causa P. 39.796, sent. del 2-4-91).

Así dictamino.

La Plata, 6 de octubre de 1995 - Luis Martín Nolfi.

A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a veintinueve de abril de mil novecientos noventa y siete, habiéndose establecido, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores Laborde, Pisano, San Martín, Hitters, Negri, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa P. 57.406, "Lagrekas, Alvaro Miguel. Robo calificado en grado de tentativa".

A N T E C E D E N T E S

La Sala Segunda de la Cámara de Apelación en lo Criminal y Correccional del Departamento Judicial de San Isidro condenó a Alvaro Miguel Lagrekas a la pena de cuatro años y cinco meses de prisión, accesorias legales y costas por ser autor responsable del delito de robo calificado por el uso de armas y por causar lesiones graves a la víctima en grado de tentativa.

El señor Fiscal de Cámaras interpuso recurso ex traordinario de inaplicabilidad de ley.

Oído el señor Subprocurador General, dictada la providencia de autos y hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y votar la siguiente

C U E S T I O N

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto?

V O T A C I O N

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Laborde dijo:

Coincido con el señor Subprocurador General en cuanto propicia el rechazo del presente recurso.

I.- Denuncia el señor representante del Ministerio Fiscal que el tribunal a quo no dio tratamiento a su planteo referido a la consumación del robo por la produc ción de lesiones graves.

Es obvio que este reclamo relativo a la omisión de tratamiento de una cuestión esencial resulta ajeno al remedio interpuesto por ser materia exclusiva del recurso extraordinario de nulidad.

II.- Aduce el señor Fiscal de Cámaras que debe tenerse por consumado el desapoderamiento del automóvil dado que, si bien la víctima se encontraba dentro del mismo se hallaba impedida de mantener los objetos sustraídos -dinero y automotor dentro de su esfera de custodia ya que se encontraba atada y, contrariamente, el procesado conducía el vehículo libremente conforme a su voluntad. Solicita se encuadre dicho accionar en el art. 166 inc. 2º del Código Penal en función del art. 38 del dec. ley 6582/58, o, en su caso, se declare ha existido consumación, al menos, con respecto al dinero sustraído.

La impugnación es en este tramo insuficiente ya que no invoca el quebranto de la norma legal pertinente (art. 42, C.P.) al resolver el tribunal que el delito quedó en grado de tentativa (doct. art. 355, C.P.P.).

Sin perjuicio de ello, cabe destacar que el plan teo del señor Fiscal de Cámaras en virtud del cual solicita que se encuadre el accionar del procesado en el art. 38 del dec. ley 6582/58 resulta abstracto atento a la modificación introducida por el art. 2º de la ley 24.721 que derogó aquella normativa.

III.- Se agravia también de lo resuelto en el fallo en tanto consideró existente un concurso aparente de leyes entre la privación ilegal de la libertad y el robo y no un concurso ideal como lo solicitara oportunamente.

El reclamo es insuficiente, ya que -sin perjuicio de otras consideraciones el recurrente ni siquiera men ciona la norma legal que habría violado la Cámara al resol ver como lo hizo (art. 355, C.P.P.).

IV.- Se queja asimismo el apelante respecto de lo decidido en relación a la calificación legal atribuida al hecho.

Argumenta que si se han producido lesiones graves debe tenerse al robo por consumado en los términos del art. 166 inc. 1º del Código Penal.

La protesta es inatendible. Al respecto esta Corte ha resuelto por mayoría que "... lo descripto en el art. 166 inc. 1º es un robo calificado..." y que "... las lesiones..., por constituir en el art. 166 inc. 1º un elemento normativo del tipo, deben...consumarse para la aplicabilidad de dicha figura sea en su forma consumada sea en grado de tentativa".

"Es jurídicamente imposible declarar consumado un robo meramente tentado por el solo hecho de haberse perfec cionado no ya la acción descripta en la figura sino un elemento normativo de la misma...tal elemento puede satisfacerse 'en cualquiera de los momentos de la realización del robo' ya que 'son violencias que realizan el robo'. Pero lo 'realizan' a condición de que el robo se perfeccione pues tales 'violencias' no satisfacen por sí mismas el concepto legal de robo consumado" (P. 39.796, sent. del 2-IV-91).

V.- Finalmente pretende el señor representante del Ministerio Público un aumento de la sanción impuesta a Lagrekas sobre la base de la calificación legal del hecho que propugna; solicitando además se valoren como circuns tancias agravantes: la mayor extensión del daño ocasionado y la utilización de un arma de fuego generadora de una mayor peligrosidad.

Este planteo relacionado con la valoración de las circunstancias agravantes que formula tampoco se encuentra acompañado de la indicación del precepto violado, lo que sella la suerte adversa del reclamo también en este aspecto (art. 355, C.P.P.).

Voto por la negativa.

Los señores jueces doctores Pisano, San Martín, Hitters y Negri, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Laborde, votaron la cuestión planteada también por la negativa.

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente

S E N T E N C I A

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, de conformidad con lo dictaminado por el señor Subprocurador General, se resuelve rechazar el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto por el señor Fiscal de Cámaras.

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

El abogado es un caballero que salva vuestros bienes de vuestros enemigos y se los queda para él.



Lord Brougham



[b][i]

UMSA
EJA Moderador Creado: 19/09/08
Acá te dejo un fallo referido al tema.

En cuanto a los casos prácticos, te recomiendo que te fijes en este reciente post, donde podrás encuadradas distintas figuras penales:



Saludos.


Trib. Nac. Oral Crim., n. 7
06/09/2006
Vargas, Alfredo


Buenos Aires, septiembre 6 de 2006.
El Dr. Morin dijo:
1º) Que a la hora de alegar sobre el mérito de la prueba el fiscal realizó una breve reseña de los hechos y, luego de un análisis de la prueba producida en el debate, tuvo por acreditado que el día 28/11/2005, cerca de las 15.30 hs., Alfredo Vargas, junto con otra persona, ingresó a una casa de servicios de masajes, ubicada en el departamento "J" del piso 4° del edificio ubicado en la calle Esmeralda n. 9..., valiéndose de una reserva previa para poder acceder al lugar y, ya en el interior, portando ambos -uno contumaz- armas de fuego, redujeron a una masajista y dos clientes que se encontraban en el lugar y comenzaron a revisar sus pertenencias para llevarse lo que encontrasen junto con pequeños electrodomésticos que pudiese haber.
Ínterin, apareció una segunda empleada -Runia Aponte Ruiz-, quien al abrir la puerta y verlo, intentó huir; empero, uno de los asaltantes la tomó del cabello para hacerla ingresar rápidamente, lo que determinó que la llave quedara afuera. Esto, a su vez, fue observado por un vecino que avisó al ayudante del portero, quién llamó a la policía.
Al llegar el personal policial, trabó los ascensores en planta baja y subió por la escalera hasta el 4° piso. Mientras los agresores intentaban maniatar a los damnificados y reunir lo que iban a sustraer, el personal policial golpeó la puerta. Ante ello, los asaltantes decidieron saltar al patio del piso 3° por el balcón del piso 4°. Luego de que finalmente se abriera la puerta y de que las víctimas le indicaran a la policía el lugar hacia el que habían huido los asaltantes, el agente De la Canal decidió efectuar el mismo recorrido que los imputados; cuando este agente accedió al patio del piso 3° uno de ellos ya había logrado ingresar a una escribanía existente en el lugar por debajo de la persiana que daba al patio mencionado. Sin perjuicio de ello, De la Canal alcanzó a tomar a Vargas de una pierna -concretamente tomó la pierna al asaltante que calzaba sandalias- a raíz de lo cual se produjo un forcejeo que concluyó con un disparo contra De la Canal. Ya con el ingreso de los otros policías por la puerta de la escribanía se produjo la detención del imputado y su acompañante.
Consideró que debía calificarse el hecho reseñado como robo triplemente agravado, por la utilización de arma de fuego (art. 166, inc. 2 , párr. 2º), por las lesiones graves ocasionadas (166, inc. 1 en función del 90 ) y por escalamiento al momento de la fuga (167 inc. 4 , en función del inc. 4 del 163); todo en concurso ideal; y, a su vez, en concurso ideal con la portación de arma de guerra (art. 189 bis , apart. 2, párr. 4°). Aclaró, asimismo, que por las circunstancias particulares que presentaba este caso, concretamente, que no había forma de establecer una tenencia pretérita del arma, se apartaba del concurso real que normalmente toma para subsumir este tipo de delitos, y optaba por el concurso del art. 54 .
Subrayó que el desapoderamiento no se consumó. En este sentido, sostuvo que, más allá de algún faltante monetario, la falta de precisión en cuanto a lo sustraído de la casa de masajes y lo faltante, el hecho de que se haya recuperado casi todo lo que contiene el objeto procesal -los celulares fueron recuperados, el monedero de una de las damnificadas aparece entre los efectos-, y que no hubo posibilidad de que ejercieran señorío sobre lo sustraído porque fue secuestrado donde intentaron huir, determinaba que el hecho no se hubiera consumado en cuanto al desapoderamiento.
Señaló, sin embargo, que adhería a la jurisprudencia y doctrina mayoritarias, de conformidad con la cual, cuando en la realización del evento se produce, antes, durante o después, para lograr la impunidad de un desapoderamiento, lesiones de importancia grave, el hecho originario debe tenerse por consumado.
Entonces, consideró que aunque no se haya completado el desapoderamiento, el hecho está consumado porque los elementos subjetivos de ambos encausados son comunicables y aunque no se pueda demostrar quién disparó, lo cierto es que había conjunción de ideas de ir a robar con armas y, por tanto, su utilización estaba claramente integrada en la decisión conjunta de ir a robar con ellas. En consecuencia, en su opinión, más allá de que no se supiera quién en definitiva había disparado, toda vez que la decisión había surgido en medio de un robo con armas, debía concluirse que estaba claramente prevista y pactada. Así, las lesiones sufridas por De la Canal que, según informe de fs. 134, lo inhabilitaron para el trabajo por más de un mes, y son de importancia grave (lo que él confirmó, e incluso sumó a ello que casi hasta hoy no pudo volver a trabajar), permiten tener por consumado el hecho.
El escalamiento se produjo porque vencieron un obstáculo para salir del lugar en el que habían efectuado el desapoderamiento al descolgarse del 4° piso al 3°.
Afirmó que el hecho debe calificarse como robo agravado por el uso de arma de fuego en razón de que se secuestró el arma y de los resultados que arrojó la peritación balística sobre su funcionamiento. Descartó la posibilidad de imputar la portación pretérita por el beneficio de la duda, ya que Vargas dijo que su acompañante le dio el arma al llegar al lugar, tras convencerlo asociando su falta de dinero a su necesidad de tenerlo. Así, sólo poseyó el arma durante el iter criminis. A su entender, este caso debe tratarse como un concurso ideal, porque Vargas entró en contacto con el arma desde el inicio del hecho y la mantuvo hasta el final del desapoderamiento.
Recordó que Vargas admitió el hecho y dijo que todo fue como se leyó en el requerimiento, pero que también indicó que él lo siguió siempre a su compañero y no disparó, aunque sí empuñó el arma. Asimismo, recordó que Vargas reconoció que el policía lo tomó por atrás y que él llevaba sandalias. Llegado a este punto el fiscal señaló que hay dos cuestiones que no se pueden conocer con claridad: primero, si fue Vargas quien disparó, y, segundo, si existió el elemento subjetivo pertinente, el dolo de matar, distinto del dolo de desapoderar.
Con referencia al primer punto, aclaró que, aunque hay comunicabilidad de la circunstancia del disparo, por lo que cualquiera de ellos podía efectuarlo agravando la responsabilidad de su compañero, se plantea la duda de quién disparó. Vargas niega hacer efectuado el disparo, afirma que él estaba siendo tirado de las piernas y que cuando logró girar se produjo el disparo que pudo haber sido efectuado por cualquiera de los dos.
En cuanto a lo segundo, estimó que no se podía sostener que se hubiera disparado con intención de matar. Lo entendió así porque De la Canal dijo que él no veía al que le disparaba, porque lo tapaba la persiana; y, a su criterio, si él no veía, el que estaba adentro tampoco podía ver hacia afuera. Así, subrayó que por la manera en que estaba siendo tironeado Vargas, por las fotos, porque la persiana llegaba aproximadamente a la altura de la rodilla, o bien la bala pegó en el marco de abajo, o bien pegó en el del costado. En suma, afirmó que si la idea no era sólo escaparse sino matar para escaparse, el disparo tendría que haber sido dirigido contra la persiana.
Señaló que los dichos del imputado, en cuanto a su admisión del hecho, están avalados por los de los testigos -no tanto por los de la escribanía, sino por todos los demás-, y además por el reconocimiento que hizo López.
Por todo lo expuesto, consideró que con dolo de desapoderar y la concurrencia de las agravantes que señaló, la conducta es típica, antijurídica, culpable y punible. Para graduar la pena, sostuvo que consideró que integró un raid delictivo realmente peligroso -contenido en la escala penal elegida-, y que no tenía antecedentes, lo cual determina que, en razón del beneficio de la duda, le crea que, como señaló en su confesión, fue inducido por su acompañante. En consecuencia, entendió razonable solicitar, de conformidad con los arts. 40 y 41 CPen. la imposición de una pena de seis años y ocho meses de prisión, accesorias legales y costas.
Posteriormente se le concedió la palabra al abogado defensor, quien comenzó señalando que debía tenerse en cuenta que Vargas confesó plenamente el hecho, se sinceró sobre su participación, y explicó las razones por las cuales había tenido la necesidad de cometer este delito. Subrayó que no criticaba la argumentación fiscal sobre la materialidad del hecho y la responsabilidad de Vargas, pero que sí correspondía precisar que no existieron elementos que llevaran a agravar la calificación.
Aclaró que a su juicio era fundamental tener en cuenta que la confesión de Vargas no podía ser utilizada en su contra, porque no había ninguna prueba de lo verdaderamente ocurrido. Consideró que debía tenerse especialmente en consideración que el primero en actuar y el que impartía las órdenes era el de camisa celeste, no Vargas.
Aseguró que no podía afirmarse que Vargas hubiera tenido una intervención más gravosa que la consistente en haber portado el arma.
De acuerdo con su criterio, el hecho es constitutivo de una tentativa de robo con armas. En ese sentido, destacó que es importante tener en cuenta que el policía, que es el único que puede imputar a Vargas, dijo que lo sostenía de los pies, y si hubiera disparado Vargas tendría que haber advertido algún otro movimiento. Además afirmó que debía considerarse que se había probado que del otro lado de la habitación estaba el compañero de Vargas y que éste dijo que en un momento sintió un disparo detrás suyo.
Por otra parte, aclaró, el policía fue herido en la parte baja; si hubiese existido dolo homicida, el disparo habría impactado en una zona letal, no en las piernas. A su criterio, no puede descartarse que las cosas hayan ocurrido como las presenta. En ese sentido recordó que Fontana, uno de los policías intervinientes, dijo que pudo ocurrir que los disparos que él no escuchó se hubieran producido cuando bajaban por las escaleras.
Según el defensor, el cuadro es justamente el que marcó el fiscal: no se puede progresar más allá de la figura del robo con armas, en razón de lo que resultó verdaderamente probado. El fiscal sostuvo que no podía afirmar la consumación del desapoderamiento por dos motivos: primero, porque no se acreditaron los faltantes con precisión, y segundo, por la efímera tenencia. Asimismo subrayó que debía tenerse en cuenta que las detenciones ocurrieron en el mismo lugar, y que dentro de la mochila secuestrada hallaron casi todos los elementos sustraídos.
Destacó que Vargas al ingresar al departamento del piso 3° ya no tenía el arma y que una de las armas fue encontrada en el patio del departamento del piso 3° debajo de un aire acondicionado. Aclaró que no se podía saber qué había hecho el compañero de Vargas con el arma, pero afirmó que había que considerar la posibilidad de que la hubiese arrojado debajo del aire acondicionado. Subrayó que esto era muy importante porque esto evidenciaba que el compañero de Vargas o incluso él se habían desprendido de dicha arma en todo caso antes de ingresar a la escribanía. En este punto de la argumentación recordó que la otra arma estaba adentro y teniendo en cuenta esto señaló como una circunstancia curiosa que fuera precisamente el compañero de Vargas el que, habiendo dejado también la mochila, saliera queriendo hacerse pasar por un empleado de la escribanía para que no lo vinculasen con el hecho.
El defensor descartó la consumación del robo con arma de fuego. Destacó que remarcaba esto porque se presentaba un gran problema de calificación, ya que antes de la reforma se consideraba que se consumaba por las lesiones, pero lo que se consumaba era el inc. 1 , y no el inc. 2 . Y después de la reforma, la consumación sólo abarca al inc. 2 , no al 1 . De manera que, a su criterio, ya no se puede considerar consumado el inc. 2 con arma de fuego, por las lesiones del inc. 1 . Afirmó que ello es así porque el legislador quiso agravar por la naturaleza de las armas utilizadas en el desapoderamiento en sí mismo, no por el modo en que se produjeron las lesiones. Aclaró que no se podía considerar que el "realizar el robo" abarcara también el "procurar la impunidad". En este caso, sostuvo, las acciones vinculadas con el desapoderamiento material se habían agotado, y con ello se había agotado la posibilidad de consumar. En consecuencia, a su entender, lo único que podía buscarse era la impunidad. Afirmó que lo descripto no estaba contemplado en el inc. 1 , y citó jurisprudencia y doctrina de acuerdo con la cual el robo, pese a las lesiones, puede quedar en grado de tentativa.
A mayor abundamiento señaló que la frase "para realizar el robo" del inc. 1 está referida a un robo que se lleva a cabo, que se realiza; no queda lugar para segundas interpretaciones. No abarca de ningún modo el "intentar el robo"; de lo contrario, el legislador lo hubiese incluido expresamente.
A continuación afirmó que como el beneficio de la duda no se aplica sólo sobre los hechos, sino que abarca también la interpretación de la ley, no quedaban dudas de que este caso configura una tentativa de robo con armas. Afirmó que no puede considerarse que haya escalamiento porque, lo mismo que la portación, queda subsumido en la figura de robo con armas por constituir un ilícito de mayor gravedad. En síntesis, aseveró que las lesiones sólo agravan cuando el robo se realiza, de lo contrario no agravan aunque sólo sea así por aplicación del beneficio de la duda.
Para el caso de que no se compartiera este criterio, pidió que se siguiera el criterio del fiscal sobre la pena solicitada, teniendo en consideración que Vargas admitió plenamente el hecho, no tuvo una actividad más intensa que la consistente en llevar el arma, no apuntó, no golpeó a nadie, no tiene antecedentes, y nunca estuvo antes en una situación de ilícito. Todo ello corrobora suficientemente, a su juicio, que fue llevado por su compañero, ante la situación de necesidad que asumió a raíz de los problemas familiares que contó y que, en consecuencia, perfectamente se le puede imponer el mínimo de la pena.
Para el caso de que no se compartiera este criterio, propuso que no se supere la pena del delito de robo con lesiones consumado del inc. 1 . Afirmó que los jueces deben interpretar las leyes de modo que se afecte en la menor medida posible al imputado, y por tanto, no se puede aplicar la figura del robo con armas consumado, teniendo por consumadas sólo las lesiones, porque nunca se podrá sostener la consumación del desapoderamiento en sí mismo. En síntesis, solicitó que se considere la calificación pedida (tentativa de robo con armas), y subsidiariamente la aplicación del mínimo de la pena del robo con lesiones consumado. En última instancia solicitó, si es que no son aceptadas ninguna de las opciones anteriores, que se aplique la pena que el fiscal consideró suficiente para Vargas, tomando en cuenta la finalidad preventiva especial de la pena.
El fiscal replicó tomando el argumento del defensor, y señaló que éste no advirtió la existencia del art. 41 bis CPen., puesto que si se entiende consumado el robo con las lesiones del inc. 1 y dichas lesiones se cometieron con arma de fuego, el resultado es el mismo porque todo delito cometido con arma de fuego, tiene un incremento de un tercio del mínimo y del máximo de la escala penal.
El defensor contestó que entendía que dicho incremento de pena era facultativo, quedando, por ende, librado al criterio de los jueces.
2º) Durante el debate, y en lo que respecta al hecho por el cual el fiscal formuló acusación, se produjeron las siguientes pruebas:
a) Prestaron declaración testimonial las personas que se indican a continuación -sus testimonios están plasmados en las actas correspondientes-: Carlos A. De la Canal; Laura V. Galván; Runia A. Aponte Ruiz; Aldemar De la Cruz Bukta; Javier Bianchi; Oscar R. Fabi; Osvaldo Arretino; Daniel S. Fontana; Gustavo M. Córdoba; Susana I. Romano; María del Pilar Acosta Ilara; Agustín A. Ortiz; Ramón A. Vera.
b) Se incorporaron por exhibición: las fotocopias de fs. 65/72, las vistas fotográficas de fs. 91 y 92 (tapándoseles las caras), 104/114, 148/168, 172, 179/183, 199/200 y 209; el plano de fs. 174; los elementos secuestrados en autos: a) dos revólveres calibre 38: uno, marca Pucará, con cachas de madera barnizada, sin numeración visible y, el otro, marca Smith & Wesson, serie n. 456589 (reservados en secretaría a fs. 408); b) restos de partes constituyentes de tres proyectiles (reservados en secretaría a fs. 374).
En la fotografía que aparece en la parte inferior de fs. 154 se ve claramente que el aire acondicionado ocupaba la parte inferior de la ventana. En la fotografía que aparece en la parte inferior de fs. 156 puede verse un orificio a unos diez centímetros del suelo señalado con el n. 1; dicho orificio, a fs. 172, es individualizado como impacto de proyectil de arma de fuego. En la fotografía que aparece en la parte inferior de fs. 157 puede verse un arma de fuego, tipo revólver, debajo de un aire acondicionado. En la fotografía que aparece en la parte superior de fs. 167 puede verse un arma de fuego tipo revólver arriba de unos papeles.
c) Se incorporaron por lectura las declaraciones de:
-Fernando M. Esquivel (fs. 73/74 y 189). Concurrió al departamento "J" del 4° piso de la calle Esmeralda n. 9... aproximadamente a las 14 hs. "ya que allí funciona (ba) una casa de masajes". Expresó que a las 16 hs. aproximadamente ingresó un hombre vestido con camisa azul con un revólver en la mano y le apuntó a él y a una de las masajistas. Luego los colocaron boca abajo y les pidieron dinero, teléfonos y otras pertenencias, y ataron a una de las personas. Luego escuchó que golpeaban la puerta identificándose como policías. Los asaltantes le pidieron que se acercara a la puerta para decir que estaba todo bien, pero éste argumentó que estaba muy nervioso y los asaltantes huyeron. A continuación escuchó: gritos, "alto policía", disparos, que se pedía una ambulancia y gritos de dolor.
-Jorge Carames (fs. 100/100 vta.). Tiene una oficina en el departamento "F", piso 4°, del edificio situado en la calle Esmeralda n. .... Manifestó que el día del hecho, en el momento en que salía de su oficina y estaba esperando el ascensor vio a una mujer caminando hacia el departamento "J" con un manojo de llaves en la mano. Cuando la mujer estaba a unos metros de la puerta de dicho departamento fue sorprendida por dos hombres que, mientras ella gritaba, la redujeron y la hicieron ingresar al departamento. Los hombres lo vieron y esgrimieron armas de fuego de manera amenazante, ante ello, él bajó corriendo las escaleras y avisó al encargado para que éste llame a la policía. A continuación también corrió a avisarle a un policía que estaba siempre en la intersección de las calles Esmeralda y Marcelo T. de Alvear y éste salió corriendo hacia el lugar.
-Víctor D. López (fs. 15/16). Ayudante del encargado del edificio situado en Esmeralda n. .... Refirió que el día del hecho, siendo las 15:40 hs. aproximadamente, estaba en la planta baja del edificio cuando llegó Jorge Carames y le dijo que había visto que un hombre había tomado a una mujer del pelo, apuntándola con un arma de fuego y la había hecho ingresar en el departamento "J" del 4° piso. A continuación abrió las puertas de los ascensores con el fin de trabarlos e intentó llamar a la policía. Como no se pudo comunicar, Jorge Carames salió corriendo a avisar al policía que estaba en la esquina, el que concurrió rápidamente y solicitó refuerzos telefónicamente. Más tarde ofició como testigo de las detenciones y los secuestros. Observó que uno de los detenidos era de tez blanca y llevaba camisa celeste y zapatos negros, y que el otro era de tez morena y llevaba una camisa azul.
-Alberto V. Percario (fs. 23/24). Vecino del departamento en el que ocurrió el hecho inicial (vive en Esmeralda 9..., 4° piso, "E"). Llegó al edificio una vez que se había logrado reducir a los asaltantes y ofició como testigo de la detención. Señaló que uno de los detenidos llevaba camisa celeste y zapatos negros y el otro llevaba una camisa azul.
-Francisco D. Hernández (fs.4/5 y 216/216 vta.). Manifestó que el día del hecho, aproximadamente a las 16 hs., estaba buscando el domicilio de un contador y golpeó equivocadamente la puerta del departamento "J" del piso 4° del edificio de Esmeralda n. 923 y salió un hombre que lo golpeó en la nuca y lo tiró al piso exigiéndole todo el dinero. Él le entregó dinero, entonces el asaltante lo hizo levantar y lo trasladó, apuntándole con un arma, hasta una habitación en la que le exigieron que se siente. Allí había otro asaltante y tres personas más. Luego de aproximadamente cinco minutos escuchó dos disparos de armas de fuego y uno de los que estaban allí abrió la puerta advirtiendo que los asaltantes se habían ido y entonces bajó por las escaleras.
d) Se incorporaron por lectura las siguientes constancias:
-Actas de secuestro de fs. 35/37 y 145. Del acta de fs. 35/37 surge que se secuestraron los siguientes efectos. Por un lado, los que portaba el compañero de Vargas: un cinturón color negro, una billetera de cuero color marrón, conteniendo papeles varios; $ 200 discriminados en dos billetes de $ 100; un billete de $ 2 y un billete de U$S 1. Por otro lado, los que portaba Vargas: un billete de $ 100; seis billetes de $ 50; un billete de $ 20; dos billetes de $ 10; 2 billetes de $ 5; dos billetes de $ 2; varias monedas; una billetera conteniendo un billete de $ 5; un billete de U$S 5, y un billete de U$S 1; papeles varios; una cédula de identidad n. 23...; una tarjeta marca "Visa Electrón" a nombre de Vargas; una tarjeta marca "Cabal" a nombre de Vargas; otra tarjeta marca "Visa Electrón" a nombre de Vargas; cinco llaves; un teléfono celular marca "Motorola" color negro; una navaja con mango color negro y verde con una inscripción "Comando"; una riñonera color negro con una inscripción "Montagne", conteniendo un llavero con una llave. De encima de un escritorio de la oficina se secuestró un teléfono marca "Motorola" V-555, color gris y plateado. Del interior de una cocina y sobre una mesita, se halló una mochila color negro y naranja con la inscripción "Classa", conteniendo un teléfono celular marca "Kyocera", modelo 2235, color gris y negro; una funda para celular color negro con inscripción digital; una libreta con tapa metálica dorada; un par de lentes de sol; un cuaderno marca "Gloria"; otro cuaderno tipo espiral; otro teléfono celular marca "Siemens", color plateado, con funda plástica transparente; un teléfono celular marca "Sony Eriksson", color plateado, un cargador de teléfono celular marca "Motorola"; un par de guantes color negro de lana; un monedero con algunas monedas. De una de las oficinas, de abajo de una carpeta de color negro que estaba sobre un estante se secuestró un revólver calibre 38, marca Smith & Wesson, color plateado, serie n. 456589 conteniendo un proyectil. Del interior de un cesto de basura se secuestró una vaina servida con la inscripción FLB. Del patio interno, de abajo del aire acondicionado se secuestró un revólver calibre 38 marca "Pucará" con cachas de madera color marrón, conteniendo dos proyectiles de bala intactos. Del suelo, del lado izquierdo del aire acondicionado, a unos 15 cms. de la pared se secuestró un proyectil deformado. Del lado derecho del aire acondicionado se secuestró un proyectil intacto. Del marco de metal que da a una de las oficinas y a unos 50 cms. del suelo se secuestró un proyectil deformado que estaba incrustado y fue extraído; sobre dicha puerta y a unos 15 cms. del suelo se observó un orificio de bala de entrada sin salida que fue indicado con el n. 1 (el proyectil no se secuestró porque no se pudo extraer del marco). Del piso, a un metro del marco, se secuestró un proyectil calibre 357 intacto. A unos 20 cms. de un cantero de flores, del suelo, se secuestró una vaina servida calibre 9 mm. A unos 15 cms. del cantero y a 2,5 mts. de la ventana balcón se secuestró una vaina servida calibre 9 mm. A un metro de la última vaina y a 10 cms. del cantero se secuestró un proyectil calibre 357 intacto. A 2 metros del cantero y 3 mts. de la puerta balcón se secuestró una vaina servida calibre 9 mm. y un proyectil calibre 357 intacto. Del acta de fs. 145 surge que se secuestraron dos objetos metálicos encontrados en el interior de una puerta metálica del departamento "I" del piso 3°, uno aparentemente de plomo y el otro como de latón militar.
-Actas de detención de fs. 38/38 vta. y 39/39 vta.. Del acta de detención de Vargas, surge que llevaba camisa azul (fs. 39). Del acta de detención de su compañero surge que éste llevaba camisa celeste y zapatos negros (fs. 38).
-Acta de extracción de sangre y orina de fs. 64.
-Acta de fs. 187/187 vta., de la que surge que Fernando M. Esquivel identificó a Alfredo Vargas, entre 663 imágenes de hombres, como uno de los autores del hecho ocurrido en la calle Esmeralda n. 9..., 4° piso "J", el 28/11/2005 a las 16 hs.
-Informes médicos legales de los imputados; fs. 63 y 175. Del primer informe surge que ambos imputados estaban lúcidos, coherentes y ordenados en tiempo y espacio.
-Informes periciales de fs. 97/98, 116/116 vta., 117/117 vta. y 118/118 vta..
-Peritajes balísticos de fs. 170/171, 177/179 y 207/209. De estos surge que: a) en el departamento "I " del piso 3° del edificio ubicado en la calle Esmeralda n. 923 se detectaron dos impactos de proyectiles disparados por armas de fuego calibre 9 mm. o similar; b) las armas de fuego y proyectiles examinados resultaron aptos para producir disparos y de funcionamiento normal y aptos para sus fines específicos, respectivamente; c) no se descarta que el fragmento de plomo como el encamisado encontrados hayan sido parte constitutiva de un mismo proyectil blindado disparado por arma de fuego, dentro de los parámetros del calibre 9 mm..
-Informes médicos forenses efectuados a Carlos A. De la Canal; fs. 134, 353 y 355/356. De acuerdo con el primer informe, Carlos A. De la Canal sufrió lesiones que han puesto en peligro su vida y que requieren más de 30 días para su curación, incapacitándolo para el trabajo durante dicho período. De acuerdo con el segundo informe, las facultades mentales de Alfredo Vargas encuadran dentro de la normalidad. De acuerdo con el tercer informe, las facultades mentales del compañero de Vargas son normales.
-Informes del Renar y del Repar, obrantes a fs. 212 y 239 y 300, respectivamente. Del informe del Renar surge que: a) Alfredo Vargas no está inscripto como Legítimo Usuario en ninguna de sus categorías; b) el revólver Smith & Wesson, calibre 38, n. 456589, no está registrado ni posee pedido de secuestro; c) el compañero de Vargas está inscripto como Legítimo Usuario de Armas de Fuego de Uso Civil, y no registra adquisición de armas en su legajo personal. De los informes del Repar surge que: a) los revólveres marca Smith & Wesson, calibre 38, serie número 456589 y marca Pucara, calibre 38 serie número 755 no están registrados ni poseen pedidos de secuestro; b) Alfredo Vargas y su compañero no poseen armas de fuego registradas.
-Informe del Hospital Churruca Visca, obrante a fs. 268/271. De este informe surge que Carlos A. De La Canal ingresó el 28/11/2005 con una herida en región inguinal del miembro inferior izquierdo provocada por un proyectil de arma de fuego. Ello le ocasionó una lesión en la arteria femoral profunda, con pérdida de sustancia y lesión tangencial de venas femorales común y superficial. Fue intervenido quirúrgicamente, pero no se le extrajo el proyectil. El paciente evolucionó satisfactoriamente, el 12/12/2005 concurrió a una consulta por trastorno en la deambulación y parestesias. El paciente realizó tratamiento de rehabilitación durante el mes de diciembre hasta el día 20 en que recibió el alta.
-Peritajes químicos de fs. 361/363, 364 y 424. Los peritajes químicos arrojaron los siguientes resultados: a) en las manos de Alfredo Vargas no se comprobó la presencia de constituyentes de restos de deflagración de pólvora, sin embargo ello no elimina la posibilidad de que haya efectuado algún disparo; b) en las muestras recogidas en la Escribanía "Galarce", Esmeralda n. 923, piso 3°, departamento "I" se comprobó la presencia de sangre humana, que se comporta como perteneciente al grupo sanguíneo "A" (muestra 1) y "B" (muestra 2); c) en la muestra perteneciente a Alfredo Vargas no se ha detectado presencia de alcohol; d) en la ropa de Carlos A. De la Canal se comprobó la presencia de sangre humana, que se comporta como perteneciente al Grupo Sanguíneo "A".

-Actuaciones remitidas por la Comisaría 15ª de la Policía Federal Argentina, obrantes a fs. 252/267.
-Informes socio-ambientales de los acusados, obrantes en sus respectivos legajos de personalidad. Del socio-ambiental de Vargas surge que fue criado por sus padres, no tiene experiencia carcelaria, no tiene adicción al alcohol ni a las drogas (fs. 6/8 de su legajo de personalidad).
-Certificado final de antecedentes de Vargas (fs. 28 del legajo de personalidad), del que surge que no registra antecedentes ni causas en trámite.
-Informe remitido por la firma Liberty Art (fs. 403, conf. fs.404).
3°) En la oportunidad prevista por el art. 378 CPPN., el imputado, Alfredo Vargas, prestó declaración. Con posterioridad, como surge de las actas, amplío su declaración en una oportunidad y al finalizar los alegatos utilizó la oportunidad de dirigirse por última vez al tribunal (art. 393 CPPN.). Durante dicho acto procesal, reconoció los hechos descriptos en el requerimiento de elevación a juicio, pero negó haber sido él quien disparó contra el agente De la Canal.
4°) Que ha quedado demostrado, con los elementos de prueba mencionados en el consid. 3 -valorados de conformidad con las reglas de la sana crítica racional; arts. 241 , 263 y 398 , párr. 2º CPPN.-, que los hechos examinados ocurrieron del modo que se relata a continuación.
El 28/11/2005, Vargas y otro hombre, llamaron por teléfono a una casa de servicio de masajes ubicada en la calle Esmeralda n. 9..., 4° piso, departamento "J", solicitando una sesión de masajes para dos personas. La masajista, Laura Galván, les concedió una cita para una hora más tarde.
Aproximadamente a las 15.30 hs., Vargas y su compañero, llegaron al edificio de la calle Esmeralda n. 923, y tocaron timbre en planta baja; al contestar Laura, le dieron el mismo nombre que le habían dado por teléfono al concertar la cita y de ese modo se les permitió subir. Una vez allí, Galván les pidió que esperaran un momento mientras ella iba a buscar algunas cosas a otra habitación. Cuando volvió, la tomaron del pelo, la arrojaron boca abajo, mirando la alfombra, y le dijeron que se trataba de un asalto. Los dos ya habían hecho ostensible que portaban armas de fuego.
Instantes después sonó el timbre del departamento; ante ello los asaltantes preguntaron cuanta gente había en el departamento y si esperaban a alguien más, a lo que Galván respondió que, además del hombre que estaba tocando el timbre, había otro hombre al que le estaba terminando de hacer el servicio de masajes y que no llegaría más gente. Luego, le indicaron que cuando el hombre tocara el timbre, le abriera; mientras tanto, uno se colocó detrás de ella y el otro en la habitación del costado. Cuando entró el cliente, lo redujeron y el que estaba detrás de ella la tomó y la llevó a otra habitación.
A continuación, revisaron su cartera y tomaron dos celulares y algunas monedas y aproximadamente $ 600 de un cuaderno en el que ella les indicó que había dinero.
Momentos después llegó al departamento la otra masajista, Runia Aponte Ruiz, quien al intentar huir fue tomada de los pelos y arrastrada hacia adentro. Luego le quitaron la cartera y le indicaron que se arrojara en el suelo. Este episodio fue visto por un vecino quien advirtió que ella gritaba e intentaba escapar y avisó al encargado para que este llamara a la policía. De la cartera de Aponte Ruiz extrajeron un monedero con monedas y dos celulares.
A continuación, uno de los asaltantes fue hacia otra habitación y volvió, instantes después, con guantes de látex y una navaja, y comenzó a cortar una sábana para atarles las manos. Ató a Aponte Ruiz, pero cuando estaba por atar a otra persona, escucharon que estaban golpeando la puerta. Le hicieron preguntar a Galván quién era, y obtuvieron como respuesta: "policía" y le indicaron a Galván que dijera que esperaran porque se estaba cambiando. Ella cumplió con lo indicado e inmediatamente después les dijo a los asaltantes que saltaran por el balcón. A continuación , los asaltantes huyeron portando el botín en una mochila por el balcón hacia el piso 3°. Vargas bajó después que su compañero.
Cuando Galván advirtió que ya se habían ido, se levantó, abrió la puerta y les dijo a los policías que les habían robado.
Los policías que se hicieron presentes fueron: Aldemar De la Cruz Bukta, Carlos A. De la Canal, Osvaldo Arretino y Daniel S. Fontana, quienes luego de trabar los ascensores en planta baja, habían subido por la escalera. Al llegar al 4° piso, Arretino permaneció en la esquina del pasillo y los demás fueron hacia la puerta del departamento "J".
Una vez abierta la puerta y anoticiados de que los asaltantes habían escapado decidieron bajar para capturarlos. Sin embargo, no todos siguieron el mismo plan para darles alcance.
Así, mientras Bukta se dirigió hacia la planta baja, De la Canal los persiguió arrojándose por el balcón. Fontana y Arretino, por su parte, bajaron hasta el tercer piso, presumiendo que podría haber un patio hacia el cual estos podrían haberse arrojado.
Cuando De la Canal se arrojó por el balcón hacia el patio del tercer piso alcanzó a ver que Vargas intentaba pasar gateando por debajo de una de las persianas de una ventana que estaba cerrada hasta la altura de la rodilla; inmediatamente tomó una de sus piernas y comenzaron a forcejear hasta que Vargas logró girar sobre sí mismo, trabó una pierna, rompió el vidrio y quedó boca arriba. En ese momento, Vargas y De la Canal quedaron atorados, cada uno de un lado distinto de la persiana. Instantes después Vargas disparó a las piernas del agente De la Canal quien, al sentir el impacto en la zona de la pierna, retrocedió, efectuó dos disparos e intentó ponerse a resguardo colocándose detrás de un aire acondicionado de la otra puerta balcón. Desde allí efectuó otro disparo para intimidar al asaltante y así evitar que saliera al patio.
Fontana y Arretino, por su parte, se habían dirigido al tercer piso por la escalera. Una vez allí, vieron que de un departamento abierto comenzaron a salir personas alarmadas, uno de las cuales dijo "uno tiene camisa celeste". En ese instante vieron salir a un hombre con camisa celeste que, al verlos, se asustó y dijo ser empleado de la escribanía. Fontana le ordenó que se quedara quieto, que pusiera las manos detrás de la nuca, desenfundó el arma y se acercó. El sospechoso quiso fugarse, por lo cual, comenzaron a forcejear, cayeron al piso, y, finalmente, Fontana logró reducirlo.
Seguidamente, Fontana le indicó a su compañero que pidiera apoyo; Arretino se dirigió, entonces, hacia la escalera y gritó solicitando apoyo para el piso 3°. En el momento en que volvía hacia el departamento en el que estaba Fontana con el detenido se produjo un disparo de arma de fuego en el interior del departamento.
Arretino llegó con Alberto Bianchi (subinspector de la PFA.) y más personal policial al departamento del piso 3°, el detenido quedó al cuidado de personal policial mientras Bianchi, Arretino y Fontana ingresaron al departamento. Bianchi y Arretino fueron hacia la derecha y Fontana fue hacia el lado de las ventanas.
Bianchi abrió la puerta de una oficina y vio a Vargas parado arrojando algo en un cesto de basura (luego se secuestró de dicho cesto una vaina servida), dio la voz de "alto policía", y cuando, junto con Arretino, quisieron tomarlo, se produjo un forcejeo y finalmente, lograron reducirlo.
5°) Que los sucesos descriptos se encuentran probados en razón de los siguientes elementos de juicio:
En primer lugar, se contó con el pormenorizado relato efectuado por una de las masajistas damnificadas, Laura V. Galván, que permitió conocer las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que comenzó y se desarrolló la primera etapa del hecho que se tuvo por probado y el rol que tuvo cada uno de los intervinientes.
A efectos de examinar este hecho, por cuestiones de claridad expositiva, conviene dividirlo en etapas.
La primera etapa abarcó desde el momento en el que los asaltantes comenzaron a ejercer violencia contra Laura Galván para que les entregue el dinero y otros efectos hasta el momento en que escaparon porque llegaba la policía.
La segunda etapa abarcó desde el momento en el que los asaltantes comenzaron a descender por el balcón hasta el momento en que fueron detenidos.
La testigo se explayó respecto de la forma en que Vargas y su compañero llegaron al departamento "J" del piso 4° del edificio de la calle Esmeralda n. 9.... Manifestó que llamaron solicitando un turno para dos y que una vez adentro del departamento la tomaron del pelo, la tiraron boca abajo, mirando la alfombra, y le dijeron que era un asalto. Relató con detalle que le requirieron que les dijera si había más gente en el departamento y que contestó que había un hombre más al que le estaba terminando de hacer el servicio y otro que estaba llegando, así como el momento en que ingresó un segundo cliente al departamento, pero expresó que no pudo seguir con detenimiento lo ocurrido con posterioridad porque lo llevaron a otra habitación. Afirmó con seguridad que ambos asaltantes estaban armados. Asimismo contó el momento en el que escuchó la cerradura de la puerta y vio llegar a su compañera de trabajo, Runia Aracely Aponte Ruiz. Finalmente, manifestó que sólo se llevaron dos celulares (que luego recuperó) y aproximadamente $ 600 del trabajo.
En segundo lugar, cobra importancia decisiva para la construcción temporal del relato, el exhaustivo testimonio brindado por la otra masajista damnificada, Runia Aponte Ruiz, que permitió ratificar y completar las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que se desarrolló la primera etapa del hecho.
La testigo detalló que un asaltante armado, al verla abrir la puerta de ingreso al departamento, la tomó de los pelos y la hizo ingresar a la fuerza, mientras ella gritaba e intentaba escapar. Explicó que le quitaron la cartera y luego la arrojaron al suelo, quitándole sólo un monedero (que identificó durante la audiencia ante la exhibición de una fotografía obrante a fs. 109 en la que aparecían algunos de los elementos secuestrados) y dos celulares (que luego recuperó).
El momento de inflexión entre la primera etapa del hecho y la segunda estuvo dada por la llegada de los agentes policiales al departamento, y respecto de esto las declaraciones de las dos testigos ya citadas son fundamentales.
Sin embargo, antes de continuar con la secuencia conviene recordar que Jorge Carames relató detalladamente que mientras salía de su oficina y esperaba el ascensor observó que tomaban por la fuerza a una mujer para introducirla al departamento "J" (mientras ésta gritaba) y, a continuación, dio aviso al encargado para que llamara a la policía y también fue corriendo a avisarle a un policía que estaba siempre en la intersección de las calles Marcelo T. de Alvear y Esmeralda. El detallado relato de Carames se vio corroborado por la también detallada declaración del ayudante del encargado del edificio, Víctor D. López, quien manifestó que estaba en la planta baja del edificio cuando llegó Jorge Carames y le dijo que había visto a un hombre tomando a una mujer del pelo, apuntándola con un arma de fuego y haciéndola ingresar por la fuerza en el departamento "J" del 4° piso. Asimismo recordó que, a continuación, como no se pudo comunicar con la policía, Jorge Carames salió corriendo a avisar al policía que estaba en la esquina, el que concurrió rápidamente y solicitó refuerzos telefónicamente.
Volviendo al momento en el que los agentes policiales llegaron al departamento "J", lo sucedido quedó claramente probado, como ya se señaló, a través de las declaraciones coincidentes de Laura Galván y Runia Aponte Ruiz.
Galván relató cómo los asaltantes, ante la identificación de los que golpeaban la puerta como policías, le indicaron que dijera que no podía abrir porque se estaba cambiando y luego huyeron por el balcón hacia el piso 3°. También manifestó que cuando ingresaron los agentes policiales les explicó que los asaltantes habían huido por el balcón.
Aponte Ruiz coincidió con lo dicho por su compañera y agregó que Galván luego de decirles a los policías que esperaran a que se terminara de cambiar les dijo a los asaltantes que se arrojaran por el balcón porque iba a entrar la policía y los iba a matar a todos.
Las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrolló el hecho descriptas por Galván y Aponte Ruiz resultan corroboradas (aunque con diferencia de matices, explicables por el tipo de situación que vivieron) por las declaraciones de Fernando Martín Esquivel, Francisco D. Hernández, Aldemar De la Cruz Bukta, Carlos A. De la Canal y Osvaldo Arretino.
En efecto, de la declaración de Esquivel se desprende que él era el hombre al que le estaban terminando de hacer el servicio cuando llegaron los asaltantes y fue uno de los que estuvo presente durante el hecho, tal como relató Laura Galván. De acuerdo con la declaración de Francisco Daniel Hernández, éste fue uno de los que fue retenido en el departamento.
Bukta relató coincidentemente con Laura Galván y Runia Aponte Ruiz el momento en que llegaron, golpearon la puerta, obtuvieron la respuesta de Galván y finalmente ingresaron al departamento.
De la Canal y Arretino coincidieron con lo dicho por su compañero y además De la Canal agregó que cuando se abrió la puerta del departamento él se dirigió hacía atrás porque Laura Galván le dijo que habían escapado por allí, y que una vez cerca de la baranda alcanzó a ver a un hombre descendiendo por la pared.
Con respecto a la identificación de Vargas como uno de los autores del hecho, corresponde tener en cuenta el siguiente orden de consideraciones.
De la Canal afirmó con seguridad que la persona con la que forcejeó en la ventana del piso 3° llevaba sandalias y, de conformidad con las actas de detención de fs. 39 y 38, Vargas, llevaba camisa azul (fs. 39) y su compañero llevaba camisa celeste y zapatos negros (fs. 38).
A su vez, lo dicho es coincidente con las declaraciones de Víctor D. López, ayudante del encargado del edificio, y de Alberto V. Percario, vecino del departamento "J", que oficiaron como testigos de la detención. Según López, uno de los detenidos era de tez clara y llevaba camisa celeste y zapatos negros y, el otro, era de tez morena, y llevaba camisa azul y sandalias. Según Percario, uno de los detenidos llevaba camisa azul, y el otro llevaba camisa celeste y zapatos de cuero negros. Además, Fernando Esquivel identificó a Alfredo Vargas, entre 663 imágenes de hombres, como uno de los autores del hecho.
Por tanto, en razón de lo expuesto, resulta claro que Vargas fue uno de los dos que intervinieron en el hecho y que llevaba camisa azul y sandalias.
El primer tramo de la segunda etapa del hecho (esto es, el momento en que los agentes policiales decidieron bajar del 4° piso persiguiendo a los asaltantes), quedó claramente ilustrado por las declaraciones de Aldemar De la Cruz Bukta, Carlos A. De la Canal, Osvaldo Arretino y Daniel S. Fontana, que precisaron con detalle y de manera coincidente las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que el procedimiento se llevó a cabo.
En efecto, de la declaración de Bukta se desprende que creyó que los asaltantes habían saltado al pulmón del edificio que estaba ubicado en planta baja, y, por ello, se dirigió hacia allí. De La Canal, por el contrario, manifestó que continuó la persecución arrojándose por el balcón, detrás de Vargas y su compañero.
Por su parte, Fontana y Arretino relataron que les pareció inverosímil que los asaltantes hubieran saltado desde el 4° piso hasta allí. Por ello, fueron al tercer piso, presumiendo que podría haber un patio hacia el cual se habrían arrojado los asaltantes.
Mientras Bukta llegaba a la planta baja, ocurrió todo el segundo tramo relevante del hecho examinado.
De la Canal relató pormenorizadamente lo ocurrido desde que se arrojó por el balcón hacia el patio del tercer piso. Detalló que una vez que bajó al tercer piso alcanzó a ver que una personas que calzaba sandalias, esto es, Vargas, intentaba pasar gateando por debajo de una de las persianas de una ventana (las persianas no bajaban completamente porque había un aire acondicionado empotrado allí que no lo permitía), y que, por ello, inmediatamente tomó una de sus piernas y comenzaron a forcejear hasta que Vargas logró girar sobre sí mismo, trabó una pierna, rompió el vidrio y quedó boca arriba. Ilustró el modo en que Vargas y él quedaron trabados, cada uno de un lado distinto de la persiana, y el momento en que sintió que se le hinchaba la pierna a raíz del impacto de bala, su retroceso consecuente y que, reconociéndose mal herido, efectuó dos disparos e intentó ponerse a resguardo, colocándose detrás de un aire acondicionado de la otra puerta balcón. Manifestó que desde allí efectuó otro disparo para intimidar al asaltante y evitar que saliera al patio.
De conformidad con lo expuesto (construido a través de las declaraciones de Fontana, Arretino, Bukta y De la Canal), en el mismo momento en el que De la Canal bajó del balcón del 4° piso hacia el patio del 3°, Fontana y Arretino se dirigieron al tercer piso por la escalera. Por tanto, surge claramente que el disparo de arma de fuego que ocasionó lesiones graves al agente De la Canal fue efectuado por Vargas si se tiene en cuenta la simultaneidad con la que bajaron Fontana y Arretino con respecto a De la Canal, que De la Canal afirmó que la persona con la que forcejeó tenía sandalias y que Vargas reconoció que llevaba sandalias.
En efecto, si en el mismo momento en el que De la Canal descendió del balcón del 4° piso hacia el patio del 3°, Fontana y Arretino, se dirigieron al piso 3° por la escalera e inmediatamente se cruzaron con uno de los asaltantes y lo redujeron, resulta claro que éste no pudo ser el mismo que forcejeaba, persiana de por medio, con De la Canal. El tiempo que le llevó a De la Canal ingresar nuevamente al departamento y saltar al piso 3° y comenzar a forcejear con Vargas es aproximadamente el mismo tiempo que les llevó a Fontana y a Arretino bajar por la escalera hasta el piso 3°, encontrarse con el compañero de Vargas y reducirlo. Esto explica categóricamente porque Fontana y Arretino escucharon un disparo de arma de fuego del interior del departamento recién instantes después de la detención.
Concretamente, y en definitiva, si el acompañante de Vargas se encontraba ya detenido cuando los preventores escucharon el disparo producido en el interior de la escribanía, mal pudo haber sido éste quien efectuó dicho disparo.
Lo dicho también resulta corroborado por otros elementos. Los empleados de la escribanía "Galarce" (Gustavo M. Córdoba, Susana I. Romano, María del Pilar Acosta Ilara, Agustín A. Ortiz y Ramón A. Vera) afirmaron que salieron corriendo del departamento cuando algunos de ellos escucharon que alguien se había arrojado al patio y vieron una silueta a través de las cortinas cerradas. Por su parte, Fontana y Arretino señalaron que cuando llegaron al piso 3° vieron que mucha gente salía corriendo del departamento en el que estaba la escribanía. Lo reseñado corrobora contundentemente la simultaneidad con que bajaron Fontana y Arretino y De la Canal y que, ante dicha simultaneidad, la persona que detuvieron los primeros no pudo ser otra que el compañero de Vargas.
Sentado lo expuesto, se debe concluir que Vargas disparó a las piernas. Ello así, pues de haberse encontrado impactos de proyectiles de arma de fuego en la persiana se podría haber considerado la posibilidad de que hubiera disparado a una zona vital, pero nada de eso se acreditó y en las vistas fotográficas sólo puede apreciarse un orificio a unos diez centímetros del suelo señalado con el n. 1 (que aparece en la parte inferior de fs. 156 y fs. 172; relevado en el acta de secuestro obrante a fs. 35/37) que abona claramente la hipótesis de que Vargas, habiendo podido disparar -atravesando la persiana- sobre una zona del cuerpo en el que hubiera órganos vitales, decidió hacerlo hacia el sector inferior del cuerpo del preventor .
De acuerdo con todo lo hasta aquí expuesto, también resulta claro que la persona que momentos después estaba en una de las oficinas descartando una vaina servida en el cesto de basura cuando ingresaron Bianchi y Arretino sólo pudo ser Vargas.
6°) Los hechos que se tuvieron por acreditados, de acuerdo a lo expuesto en los considerandos 5° y 6°, son constitutivos de coautoría del delito de tentativa de robo agravado por el uso de arma de fuego en concurso ideal con lesiones graves cometidas con arma de fuego (arts. 12 , 29 inc. 3 , 41 bis , 42 , 45 , 54 , 90 y 166, inc. 2 , párr. 2° CPen.; arts. 403 y 531 CPPN.).
El art. 166 CPen. contiene en su inc. 1 un tipo penal complejo que comprende el tipo básico del robo (robo simple, art. 164 CPen.) y el tipo de las lesiones graves o gravísimas. Asimismo, contiene, en su inc. 2 , párr. 2°, una agravante del tipo penal básico (art. 164 CPen.) para los casos en que se utiliza un arma de fuego.
Ahora bien, cabe preguntarse cómo confluyen estos tipos frente a un caso como el que nos ocupa en el que se ha llevado a cabo un robo con armas de fuego en el que al mismo tiempo se han generado lesiones graves.
Y en este sentido, entiendo que se debe descartar la aplicación de la figura compleja pues, de lo contrario, habría que atribuirle a la agravante del empleo de arma de fuego la curiosa aptitud de no sólo agravar al tipo básico -el robo simple- sino también el delito complejo, como lo es el del art. 166 inc. 1 , que fue creado por el legislador pensando en una situación especial y que resulta ya sancionado con una pena particularmente alta.
De manera que, en este caso, la primera etapa del hecho cometido debe ser subsumida dentro del tipo penal previsto en el art. 166 inc. 2 , párr. 2º. En efecto, se han verificado los elementos objetivos y subjetivos requeridos por dicha figura, ya que Vargas y su compañero, con plena representación de lo que estaban haciendo, ejercieron violencia contra las masajistas y demás personas, intimidándolos mediante la exhibición de armas de fuego y logrando de esa forma sustraerles dinero, celulares y pertenencias personales.
Sin embargo, el ilícito en cuestión sólo alcanzó el grado de tentativa, ya que los asaltantes no tuvieron posibilidad de disponer de los efectos sustraídos. En tal sentido, cabe destacar que desde que comenzaron a huir fueron perseguidos sin interrupción por agentes policiales. Además, es sumamente demostrativo de que no tuvieron posibilidad de disponer de lo sustraído el hecho de que el dinero que se recuperó -como señaló atinadamente el fiscal-, cubre aproximadamente el dinero faltante, así como también que los celulares sustraídos fueron encontrados entre los elementos secuestrados y que el monedero sustraído a Aponte Ruiz fue reconocido por ésta durante la audiencia como uno de los que estaba en la fotografía que ilustraba algunos de los elementos que se secuestraron. En consecuencia, si en el mismo momento y lugar de la detención, se detuvo a los asaltantes y se secuestró todo lo que había sido sustraído (si existió un remanente ello no resultó demostrado en el debate) resulta claro que no tuvieron oportunidad de disponer de los efectos y, por ende, nunca pudieron consumar el desapoderamiento.
Con respecto a la segunda etapa del hecho, (esto es, la que comenzó cuando los policías se dispusieron a descender del 4° piso hacia el 3° y durante cuyo transcurso Vargas disparó su arma de fuego contra De la Canal) corresponde afirmar, una vez descartado el dolo de homicidio porque Vargas disparó hacía una zona no vital, que encuadra dentro de la figura de lesiones graves del art. 90 CPen., ya que De la Canal sufrió una herida que puso en peligro su vida y lo incapacitó para trabajar por más de 30 días.

Asimismo, a este tramo de la acción se le debe aplicar la agravante del art. 41 bis , sin que ello implique efectuar una doble valoración en relación al arma de fuego, porque mal podría entenderse contenida la lesión grave efectivamente cometida mediante la utilización de ese elemento en el párr. 2º del art. 41 bis CPen. pues éste no se encuentra específicamente contemplado como un elemento calificante del delito de lesiones. Consecuentemente, corresponde aplicar el párr. 1º art. 41 bis , esto es, agravar las lesiones graves por el empleo de un arma de fuego, so pena de no abarcar jurídicamente en toda su dimensión el hecho acaecido.
En otro orden y a diferencia de lo postulado por el fiscal, no corresponde hacer concurrir el robo con armas imputado al nombrado, con el delito de portación del arma de guerra ya que, entre ambas figuras, media un concurso aparente de leyes por aplicación del principio de subsidiariedad tácita.
Ello así, pues la acción de llevar, sin la debida autorización legal un arma de fuego cargada, o sea, en condiciones inmediatas de uso, sólo puede adquirir la categoría de delito si lo que se pretende es criminalizar el campo previo a la tentativa o, dicho de otro modo, los actos preparatorios de un delito concreto a fin de reforzar, por esa vía, la prohibición de la comisión de delitos con armas de fuego.
Por tal razón, si se verificara un principio de ejecución de ese último delito, tal como ocurre en el caso, se producirá el desplazamiento del tipo previsto en el art. 189 bis, inc. 2 , párr. 4° CPen. por aquél otro que haya sido ejecutado. El tipo penal que prohíbe la portación de armas constituye, en definitiva, un hecho anterior cocastigado que queda desplazado por subsidiariedad tácita por la tentativa del hecho posterior (conf. Wessels, Johannes, "Derecho Penal; Parte General"; Ed. Depalma, Buenos Aires; 1980; ps. 238/239; ya utilicé este criterio, con adhesión en ese aspecto de los jueces Valle y Giudice Bravo, en la causa n. 2.312, "Banegas, Patricio L. s/ Robo con armas en grado de tentativa", sent. del 12/4/2006).
Por último, corresponde examinar el pedido fiscal de agravar el hecho por haber sido cometido con escalamiento. A su entender el escalamiento consistió en que para salir del lugar en el que habían efectuado el desapoderamiento vencieron un obstáculo.
Con respecto a esta agravante, Sebastián Soler ha señalado: "Hay escalamiento cuando el ladrón perpetra su hecho superando corporalmente los obstáculos dispuestos como defensas preconstituidas de cercamiento, mediante el empleo de un esfuerzo considerable o de gran agilidad."(Soler, Sebastián, "Derecho penal argentino", t. IV, 4ª ed. de 1987, actualizada por Manuel A. Bayala Basombrio, Ed. Tea, Buenos Aires, p. 246).
Es decir que para que se pueda hablar de escalamiento deben reunirse los siguientes elementos: a) existencia de defensas preconstituidas; b) necesidad de cierto esfuerzo o trabajo para superarlas (Soler, S., "Derecho..." cit., p. 250).
De lo expuesto surge con claridad que una ventana balcón abierta como la que utilizaron los asaltantes para descender del 4° piso al 3° no constituye una defensa preconstituida para evitar el ingreso o egreso.
En ese sentido, Soler, citándolo a Carrara, ha efectuado una serie de observaciones que mutatis mutandi resultan aplicables a este caso: "...observa Carrara, con razón que el cerco debe ser continuo, esto es desempeñar una efectiva función de cercamiento. Si un pedazo de tapia está derrumbado, no puede hablarse de escalamiento si el ladrón, pudiendo pasar por el boquete, ha preferido saltar unos metros más allá." (Soler, S., "Derecho..." cit., p. 250).
Especialmente debe tenerse en consideración que Soler ha aclarado específicamente respecto de una ventana balcón que "la acción misma de dejarla abierta importa renunciar a la continuidad de cercamiento mínimo impuesto por la tapia; es casi lo mismo que dejar la puerta abierta..."(Soler, S., "Derecho..." cit., p. 251).
El segundo requisito que debe concurrir para que se pueda hablar de escalamiento tampoco estuvo presente, porque los asaltantes no necesitaron ninguna "actividad corporal empeñosa" para descender del 4° piso hasta el 3° (Soler, S., "Derecho..." cit., p. 247), sino más bien todo lo contrario.
En suma, la ventana balcón abierta por la que descendieron los asaltantes no puede considerarse como una defensa preconstituida y los asaltantes no necesitaron ningún esfuerzo considerable para descender, en consecuencia, debe descartarse la posibilidad de agravar el hecho por escalamiento.
Por otra parte, no concurren causales de justificación que permitan excluir la antijuridicidad de la acción típica descripta realizada por Vargas, y, tampoco se presenta algunas de las causales que permiten excluir la culpabilidad.
En este último sentido, cabe destacar que según el informe médico forense, las facultades mentales de Alfredo Vargas encuadran dentro de la normalidad.
7°) Que para fijar la sanción a imponer a Alfredo Vargas pondero, de acuerdo con las pautas que establecen los arts. 40 y 41 CPen., como agravante: la intervención de dos personas portando armas de fuego, que revela un plan de una mayor peligrosidad, la agresividad con que se comportaron, la predisposición que demostraron de avanzar con dicho plan a medida que iban apareciendo más personas (sólo lo interrumpieron cuando llegó la policía) y el hecho de que hayan disparado un arma de fuego contra un agente policial ocasionándole lesiones graves.
Por el contrario, juegan a su favor el correcto informe socio ambiental, las precarias condiciones económicas en las que se desenvolvía y su juventud.
Por ello, estimo adecuado el monto de cinco años de prisión, más las accesorias legales del art. 12 CPen..
8°) Que, a los efectos de fijar la fecha de vencimiento de la pena impuesta, corresponde tener en consideración que Alfredo Vargas fue detenido en esta causa el 28/11/2005 (conf. fs. 39) y permanece en esa situación hasta el día de hoy.
En razón de lo expuesto, la sanción vencerá el veintisiete de noviembre de dos mil diez (27/11/2010).
En consecuencia voto porque:
a) Se condene a Alfredo Vargas a la pena de cinco años de prisión y accesorias legales, como coautor del delito de tentativa de robo agravado por el uso de arma de fuego, en concurso ideal con lesiones graves cometidas con arma de fuego; con costas.
b) Se declare que la pena impuesta a Alfredo Vargas venza el veintisiete de noviembre de dos mil diez (27/11/2010).
Los Dres. Giudice Bravo y Valle dijeron que adherían al voto precedente.
En consecuencia, el Trib. Nac. Oral Crim., n. 7 resuelve:
I. Condenar a Alfredo Vargas a la pena de cinco años de prisión y accesorias legales, como coautor del delito de robo agravado por el uso de arma de fuego, en grado de tentativa, en concurso ideal con lesiones graves cometidas con arma de fuego; con costas (arts. 12 , 29, inc. 3 , 41 bis , 42 , 45 , 54 , 90 y 166, inc. 2 , párr. 2º CPen.; arts. 403 y 531 CPPN.).
II. Fijar como fecha de vencimiento de la pena impuesta a Alfredo Vargas el veintisiete de noviembre de dos mil diez (27/11/2010).
Regístrese, hágase saber, comuníquese, y oportunamente archívese, quedando las partes notificadas con la lectura de la presente.- Daniel Morin.- Juan F. Giudice Bravo.- Gustavo P. Valle. (Sec.: Carolina I. Pagliano).

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