Marcas.Nombre comercial. Dibujos y dise�os industriales.

Estudialo del Libro de Derecho Comercial de Garrone. Está muy secillo y bien explicado

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La marca. Noción. Funciones.
Si bien la Ley de Marcas argentina no define lo que puede entenderse por marca, su art. 1, al establecer: "Pueden registrarse como marcas para distinguir productos y servicios", realiza una expresa alusión a la exigencia de que ella cuenta con un indubitable carácter distintivo con relación a los productos y servicios a los cuales se aplica.
Esta modalidad de formular una definición funcional antes que estructural de la marca constituye un uso generalizado, tanto en el derecho comparado como también a nivel internacional y regional. En cuanto hace una necesaria mención a la función principal de la marca, pone de manifiesto el criterio a tener en cuenta al momento de determinar qué signos pueden constituír una marca. La L.M. hace una enumeración de los signos que pueden constituír una marca, a modo meramente ejemplificativo.
La marca constituye aquel signo distintivo que cumple la función de indicar su origen empresarial, como un indicador de garantía de calidad del producto o servicio que identifica, y proporciona información de todo tipo sobre esos productos o servicios que distingue. En este sentido se suma un elemento psicológico en los consumidores, que es el de una representación mental por el cual se asocia y vincula directamente el origen empresarial al producto o servicio que se identifica, circunstancia que motiva la decisión del consumidor de repetir la elección que le llevó a la adquisición de un determinado bien entre muchos otros intercambiables, iguales o semejantes a éste, que se ofrecen en el mercado.
Cualquier signo con capacidad intrínseca para distinguir productos o servicios podrá constituír una marca, criterio básico que debe ser considerado en función de todas las circunstancias de hecho. Los arts. 2 y 3, L.M., establecen las prohibiciones de registro de determinados signos en caso de que estén inmersos en una circunstancia que conlleve una falta de capacidad distintiva en abstracto o en concreto, respectivamente.
El art. 2, L.M., hace una expresa mención de signos que per se carecen de fuerza o poder distintivo, en cuanto no tienen capacidad diferenciadora considerados en abstracto. Entre ellos se encuentran los signos genéricos o descriptivos, o aquellos que hayan pasado al uso general antes de su solicitud de registro, también la forma que se brinde a los productos, o el color natural de los productos, o un solo color aplicado sobre ellos.
El art. 3, L.M., se refiere a aquellos signos que considerados en abstracto sí gozan de esta capacidad ineludible para poder ser considerados marcas, no obstante lo cual, puestos en relación a determinadas circunstancias, como bienes o servicios específicos, o frente a marcas que gozan de prioridad registral, carecen de capacidad distintiva. Se trata de marcas que no gozan de fuerza distintiva en concreto.
Tiene relevancia la distinción de los criterios diferenciadores de la imposibilidad de registro en una u otra circunstancia en cuanto será, entre otros requisitos, determinante de la naturaleza de la sanción de invalidez prevista en la legislación y de las consecuencias concretas de sus efectos (nulidad absoluta o relativa).
Protección jurídica de la marca.
Es inherente a la marca la existencia de un derecho exclusivo que se otorga a su titular para un eficaz cumplimiento de las funciones para las que ha sido creada. La protección jurídica de la marca se descompone en dos facultades: una aptitud positiva de uso exclusivo y una potestad negativa o posibilidad de impedir que terceros utilicen signos idénticos o semejantes para distinguir bienes o servicios idénticos o semejantes en el tráfico empresarial, sin consentimiento del titular.
La aptitud positiva implica un derecho de uso exclusivo del titular de la marca, con el objeto de diferenciar unos productos o servicios determinados. El titular de la marca tiene la potestad de colocar la marca en los bienes que quiera diferenciar, lanzándolos al mercado en la oportunidad y circunstancias que él considere conveniente.
Con respecto a la potestad negativa, en el plano internacional se ha considerado como acertada la expresa y exclusiva mención normativa únicamente del derecho negativo de uso por terceros, ya que como afirma autorizada doctrina sobre este punto, se ha dicho que "el derecho de utilización de cualquier signo nace directamente de la libertad de empresa y no está condicionado a su registro previo; sólo la exclusión de los terceros necesita de la intervención del legislador y de la atribución de una facultad de exclusión".
Cabe anticipar que este ius prohibendi implica la posibilidad de prohibir que terceros utilicen una marca idéntica o semejante para distinguir bienes o servicios también idénticos o semejantes con el objeto de evitar cualquier riesgo de confusión entre los consumidores, por lo que éste constituye un criterio determinante. También es claramente advertible que esta facultad negativa o ius prohibendi se encuentra limitada por la existencia del principio de especialidad como regla básica para originar esta prohibición de uso. No obstante, esta regla no es absoluta, como se verá al analizar el supuesto de la marca renombrada o famosa. El derecho argentino de marcas garantiza el uso exclusivo de este signo distintivo sólo por registro de la marca, sin perjuicio de lo cual se observará que este principio no es absoluto.
a) Riesgo de confusión.
La noción de riesgo de confusión es un concepto que no es utilizado por la legislación marcaria argentina pero que indubitablemente está presente como criterio determinante, aunque no en forma absoluta, para delimitar el contenido del derecho de marcas, como ya se advierte en la jurisprudencia.
Se ha formulado una diferenciación de la noción de riesgo de confusión que ayuda a comprender con claridad sus distintos aspectos: riesgo de confusión en sentido estricto, el cual se subdivide en inmediato y mediato, y riesgo de confusión en sentido amplio.
El riesgo de confusión en sentido estricto surge cuando en la confrontación se genere la idea de una misma y única procedencia empresarial, sugiriendo la identidad de la empresa titular. Este criterio se divide en riesgo inmediato y mediato. Cuando ambos signos confrontados parezcan idénticos, se estará en un sentido inmediato. El riesgo en sentido mediato implica que si bien los signos no son idénticos, los consumidores pudieran considerar que un signo es derivación del otro y que los signos pertenecen a una misma persona.
En sentido amplio implica que los consumidores adviertan que se trata que determinados productos o servicios posean un origen de empresas distintas, pero que debido a la similitud entre los signos, considere erróneamente que entre ambos existen lazos económicos o jurídicos que las vinculan.
No obstante, la decisión sobre la confundibilidad de dos signos supone una eventualidad sumamente compleja y delicada, que no puede ser considerada a la luz de criterios subjetivos, por lo que tal situación de hecho deberá ser valorada con relación a todas las circunstancias particulares del caso.
Un criterio utilizado en las situaciones de hecho para determinar si dos signos son confundibles es realizar una visión de conjunto sintética, desde la totalidad de los elementos integrantes de cada marca confrontada, sin descomponer su unidad fonética y gráfica, donde la estructura prevalezca sobre sus componentes parciales, perspectiva especialmente adecuada a cuestiones cuyo aspecto más significativo es el lingüístico . En estos casos debe prestarse particular importancia a los elementos más característicos, que sean los que produzcan un mayor impacto en el público de los consumidores y que posean un fundamental potencial de diferenciación.
En la decisión sobre la confundibilidad en el caso de productos o servicios idénticos o similares se deberán tener en cuenta además otros factores que influyan en el caso, ad ex., los canales de comercialización que se utilicen para la puesta en el mercado de los bienes de que se traten, como también la finalidad a la que se los destine, junto con el grado de especialización del público consumidor y hasta el precio del producto, sumado a la publicidad y a la promoción que se realice del bien en cuestión .
b) Principio de especialidad.
Como se advierte, el riesgo de confusión como criterio condicionante para la delimitación del ámbito del derecho de exclusiva juega un papel estrechamente ligado al principio de especialidad, ya que aunque no en forma absoluta este principio le sirve de límite.
Aunque no con esta expresión, este principio se halla implícitamente mencionado en los apartados a y b del art. 3, L.M., en cuanto no puede ser registrada como tal una marca idéntica o similar para distinguir los mismos productos o servicios. También se puede agregar para la mejor comprensión del texto legal, la imposibilidad de registrar una marca idéntica o similar para distinguir productos o servicios similares o semejantes, en cuanto igualmente, por los mismos motivos, puede enervarse el riesgo de confusión antes mencionado. Como se observa, surge con plenitud la facultad de exclusión del titular del derecho de marca cuando exista una probabilidad de confusión con su signo registrado, o solicitado el uso sin su consentimiento de un signo semejante o igual para diferenciar productos o servicios idénticos o semejantes a los que distingue el titular. El límite que impone el principio de especialidad es que el titular no podrá oponerse al uso por terceros de signos que diferencien o distingan productos distintos, por cuanto se considera, en determinadas circunstancias, que en dicho caso no se genera ningún tipo de riesgo de confusión con el uso de la marca por el titular del derecho. Sólo se protege un determinado signo puesto en relación a determinados productos o servicios, y no en su vinculación con cualquier clase de bienes para los cuales no fue registrado. Con este principio se intenta delimitar el ámbito del contenido del derecho de marcas sumado a su elemento coadyuvante, la noción de riesgo de confusión. Además encuentra justificación en el propio sistema registral y en los valores que con él se pretende proteger .
No obstante, este principio no es absoluto, ya que en un intento por dar protección a situaciones jurídicas que no se pueden desconocer y que merecen tutela legal se ha ido más allá, en la protección de un signo que no distingue solamente determinados bienes o determinados servicios, esto es, la marca renombrada o altamente famosa.
c) Marca renombrada.
Como se adelantó, el principio de especialidad es un principio estrechamente vinculado al riesgo de confusión y al contenido del derecho de marcas; no obstante este último no puede escapar a dar protección a situaciones que se han generado con motivo de la alta reiusción de la que gozan determinados signos, las denominadas marcas de alto renombre o altamente famosas.
La legislación argentina no menciona este supuesto de marca, aunque en determinadas ocasiones la jurisprudencia si bien tampoco utiliza esta expresión le ha otorgado protección en virtud del invocado "interés legítimo" del art. 4, L.M., en cuanto se ha reconocido como digna de ser extendida la tutela a determinadas marcas, más allá de los productos o servicios para los cuales fue registrada. Como un aspecto sumamente novedoso y necesario, en el plano internacional el Acuerdo sobre los ADPIC otorga a esta modalidad expresa protección aunque tampoco utiliza expresamente el vocablo "marca renombrada" , en el apart. 3 de su art. 16, por lo que ha avanzado más allá de la clásica protección jurídica que se realiza a las marcas en el Convenio de la Unión de París.
En el derecho comparado se ha reconocido la existencia de este tipo de signos distintivos, conocidos como marcas renombradas, como "aquellas que poseen y se distinguen en el tráfico por la fama o prestigio que condensan y comunican al público, a la que es en buena parte connatural pero no esencial un elevado grado de implantación, y, por ello, están dotadas de una especialmente intensa fuerza atractiva" .
Si bien ha sido reconocido jurisprudencialmente, sería oportuno que esta figura fuera considerada en nuestra ley de marcas como una necesidad de dar protección a supuestos de confusión que excede los márgenes de la regla de la especialidad y como un imperativo que surge del art. 16 del Acuerdo sobre los ADPIC en cuanto regulación de mínimos que supone.
Esta protección se debe brindar no sólo en un intento de tutelar el interés del público consumidor, sino también en una ponderación del interés del titular de la marca, ya que el desconocimiento de esta situación que se plantea no daría lugar sino a un aprovechamiento de su reiusción, como también un aprovechamiento de la clientela que ha generado el uso de esa marca altamente famosa y el consiguiente riesgo de dilución de su fuerza distintiva.
Como pauta a tener en cuenta se advierte que para que se enerve el derecho de exclusiva fuera del principio de especialidad, el uso no consentido de la marca por un tercero debe indicar una vinculación entre dichos bienes o servicios y el titular de la marca registrada, sumada a la consecuente probabilidad de lesión de los intereses del titular provocada por dicho uso sin autorización .
d) Marca notoria.
Como se adelantó, el art. 4, L.M., sólo reconoce la existencia de un derecho de exclusiva que se origina únicamente con motivo del registro que se realice de la marca. No obstante, este principio no es absoluto en cuanto existen situaciones que, en virtud de las características que presentan, merecen protección del derecho de marcas. Lo característico de esta figura es que si bien no entra en juego aquí el principio de registro, sí cobra plena virtualidad la regla de la especialidad.
Esta figura tampoco está prevista en la legislación marcaria argentina; sin perjuicio de ello, en la jurisprudencia se ha concedido tutela jurídica a signos que no se encontraban registrados, con fundamento en el "interés legítimo" que requiere el art. 4, L.M., para ser titular de una marca o para ejercer el derecho de oposición a su registro o a su uso.
El análisis se basa en aquella marca de hecho, es decir aún no registrada, que es notoriamente conocida en los sectores pertinentes del público y en los círculos interesados (consumidores y competidores) en virtud del uso interno que de ella se ha hecho. Lo fundamental es que se trata de un signo no registrado, pero que es conocido por el público de consumidores a los que se dirige la puesta en el mercado de determinado bien o servicio que con dicho signo se identifique, por lo que se conoce con el nombre de "marca notoria", que adquiere este carácter en virtud del uso que se ha realizado de ella.
No es posible desconocer la existencia de marcas que aún sin haber sido registradas gozan de un gran reconocimiento del público en virtud de todos los esfuerzos promocionales y del uso llevados a cabo por su titular. Estas circunstancias hacen que el titular gane una determinada posición jurídica en el mercado que no puede ser menoscabada por un tercero que decida registrar un signo idéntico o similar para diferenciar productos o servicios idénticos o similares y de ese modo aprovecharse de esa posición ganada con esfuerzo por parte del titular. Se trata entonces del reconocimiento de derechos marcarios que surgen con el uso pero que va más allá de ello, ya que produce un determinado resultado: que la marca intensamente usada sea reconocida en el mercado como signo indicador del origen empresarial del producto o servicio . La falta de protección de esta situación implicaría permitir un aprovechamiento de la reiusción del prestigio y de la clientela ajena, como también generar un riesgo de confusión entre los consumidores, ya que no obstante tratarse de una marca no registrada, en virtud de sus características, cumple las funciones que le son propias. Se trata de la protección de posiciones jurídicas ganadas con el uso aun sin haber sido registradas .
Límites.
Así como se habla de la necesidad de determinar el contenido del derecho de marcas a los fines de ejercer el derecho de oposición a su registro o a su uso, también es necesario establecer el límite o excepción a este derecho exclusivo que se confiere al titular de la marca por este hecho. Este límite no surge de la L.M., razón por la cual sería necesario establecerlo, porque junto con ese conjunto de facultades que se le otorgan es consustancial la existencia de límites para no desvirtuar las funciones de la marca.
Lo cierto es que este derecho de exclusiva que posee el titular del derecho de marca no justifica que, en ciertos casos y en aras a la trasparencia del mercado y del correcto funcionamiento del sistema competitivo, un tercero pueda hacer uso de indicaciones útiles, y en algunos casos necesarias, para informar a los consumidores acerca de sus datos identificatorios o ciertas características de sus productos o servicios . Por ello los derechos que confiere al titular de la marca no pueden ser en modo alguno absolutos, sino que poseen limitaciones que se deben establecer en virtud de las características de las marcas. Se trata de una serie de supuestos excepcionales en los que el titular de la marca registrada no puede invocar el ius prohibendi.
El art. 4, L.M., hace referencia al ya tan mentado "interés legítimo", expresión cuya interpretación nos sirve de base para fundamentar el límite o excepción al contenido de la protección jurídica de la marca, en una interpretación sistemática junto con las prohibiciones de registro. No obstante, existe ya una previsión expresa en el Acuerdo sobre los ADPIC respecto de estos límites, razón por la cual no se debe tardar en su implementación en la L.M.
El titular de la marca no puede prohibir cualquier uso que un tercero realice de su marca sin su consentimiento, ya que permitirlo indiscriminadamente implicaría lesionar los intereses de los competidores y de los terceros en general. Un derecho absoluto sobre el signo, que desconociese los legítimos intereses de terceros, implicaría otorgar al titular del signo un monopolio de uso de determinados signos que por sus características pertenecen al uso cotidiano o que por alguna otra razón no puede ser prohibido su uso por parte de terceros, por considerarse como contrario a la trasparencia del mercado, a una competencia leal, y a la libre circulación de mercancías. Además, esta práctica afectaría no sólo a los legítimos intereses de los terceros competidores, sino que impediría además una correcta información dirigida al público de consumidores, generando confusión en el mercado. No se puede prohibir que terceros de buena fe utilicen algunos términos considerados como necesarios para identificar el origen empresarial de los productos. Estos términos son de uso generalizado, y hasta necesarios, por lo que no se puede monopolizar el uso de ellos, autorizando al titular su uso ilimitado.
Como se mencionó, la L.M. no ha establecido expresamente límites al contenido del derecho de marcas, no obstante, el interés legítimo estipulado en el art. 4 sirve como base para permitir este uso no consentido de marcas idénticas o similares, por lo que sobre este artículo se podrán determinar también los casos en que se limitará este derecho de exclusiva a los fines de no provocar ninguna disfunción del contenido del derecho de marcas que a falta de una regulación expresa, se podrá adoptar el criterio establecido en otras iniciativas legislativas como un modo de orientación en los casos que será necesario limitar este derecho de exclusiva. Éste es un uso generalizado en el derecho comparado, a saber: en España, art. 33, L.M., con la condición de que la utilización en el mercado sin consentimiento del titular, "se haga de buena fe y no constituya uso a título de marca", es decir a los fines de distinguir bienes o servicios idénticos o similares; a nivel regional, el art. 12 del Protocolo del Mercosur, haciendo referencia a que "tal uso se haga de buena fe y no sea capaz de producir confusión sobre la procedencia empresarial de los productos o servicios", y el art. 6 de la Directiva sobre marcas "siempre que este uso se realice conforme a las prácticas leales en materia industrial o comercial". Es menester recordar que el Acuerdo internacional más completo en materia de propiedad industrial, aprobado por la Argentina por ley 24425, en su art. 17 faculta a los miembros a establecer excepciones limitadas, con la condición de que se tengan en cuenta los intereses legítimos del titular de la marca y de terceros, enunciando a modo de ejemplo el uso leal de términos descriptivos.
Finalmente, téngase en cuenta que la referencia a la marca ajena debe realizarse de buena fe y de conformidad con las prácticas leales que deben regir esta materia.
Conclusión.
Se observa entonces cómo la progresiva mundialización del mercado global ha hecho de la marca un elemento vital del comercio internacional. Frente a esta situación el derecho nacional de marcas no puede mantenerse al margen de las distintas iniciativas internacionales para la protección de estos signos distintivos, por lo que el derecho argentino debe otorgar la protección que la marca necesita para cumplir su función esencial como institución vital del derecho de propiedad industrial. La legislación de marcas debe adaptarse a los cambios impuestos por el cambio que se está generando en todas las esferas del comercio, por lo que, para mantener la competitividad de nuestros productos en un ámbito internacional y cambiante, es necesario conceder a la marca la protección jurídica necesaria para que cumpla su función esencial en un mercado competitivo.
De este modo se observa que en virtud del surgimiento de específicas situaciones jurídicas antes no previstas, como la necesidad de determinar de modo adecuado el derecho de marcas con su consiguiente limitación, así como también la marca notoria y la marca renombrada, deben tener una adecuada acogida en la actual legislación argentina de marcas. Si bien se ha encontrado solución por medio de una interpretación de la expresión "interés legítimo" del art. 4, L.M., lo cierto es que a los fines de dotar de seguridad jurídica al comercio interior, y en consecuencia potenciar su competitividad de bienes y servicios en el comercio mundial, es realmente de interés que se incorporen expresamente estas figuras, acorde a las distintas iniciativas existentes fuera del ámbito nacional. No hay que olvidar que la Argentina, como Estado Miembro de la Organización Mundial del Comercio, debe adaptar su legislación interna a los nuevos imperativos generados por el Acuerdo sobre los ADPIC (aprobado por ley 24425 ), que supone una regulación de mínimos, por lo que estos cambios no han de hacerse esperar.
El derecho de marcas debe adaptarse y ponerse a tono con la nueva normativa internacional imperante en el tema. Se observa, no obstante, que mediante progresivas creaciones doctrinales y jurisprudenciales se intenta adaptar el derecho de marcas vigente a las nuevas tendencias generadas por las iniciativas globalizadoras. Así, los nuevos aspectos del derecho de marcas van en buen camino en la búsqueda de una solución tanto en la doctrina y jurisprudencia nacional, aunque ello no quita la necesidad de su incorporación normativa expresa. De eso se trata: de agilizar la adaptación a los rápidos cambios que se producen a nivel internacional, para que la Argentina no permanezca al margen de los grandes cambios globalizadores y de los nuevos retos y desafíos que se plantean al derecho de marcas argentino. ....

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