[Jurisprudencia] Megacanje

///nos Aires, 28 de setiembre de 2006.
AUTOS Y VISTOS:
Para resolver en la presente causa N° 6.420/2001, caratulada: “Cavallo Domingo Felipe y otros s/ abuso de autoridad y violación a los deberes de funcionario público” del registro de la Secretaría N° 4, a cargo del Dr. Esteban Horacio Murano, de este Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal N° 2, a mi cargo, respecto de: FERNANDO DE LA RUA, DNI nro. 6.501.982, nacido el día 15 de septiembre de 1937 en la ciudad de Córdoba, Provincia homónima, hijo de Antonio y de Leonor Bruno, de estado civil casado, domiciliado en Parera 36, piso 12° de esta Ciudad, de profesión Abogado; DOMINGO FELIPE CAVALLO, DNI nro. 6.444.294, nacido el día 21 de julio de 1946 en la localidad de San Francisco, Provincia de Córdoba, hijo de Felipe y de Florencia Lorenza Franccotto, de estado civil casado, de profesión Doctor en Ciencias Económicas, domiciliado en la Av. Libertador 2201, piso 23 de esta Ciudad; DANIEL MARX, DNI nro. 12.731.688, nacido el día 16 de abril de 1953 en la localidad de Paysandú, República Oriental del Uruguay, nacionalizado argentino el día 27 de diciembre de 1974, hijo de Pablo y de Ruth Strauss, de estado civil casado, de profesión Economista, domiciliado en la calle Eduardo Madero 2843 de la localidad de Martínez, Provincia de Buenos Aires; JORGE AMADEO BALDRICH, DNI nro. 12.931.492, nacido el día 18 de julio de 1957 en la localidad de Godoy Cruz, Provincia de Mendoza, hijo de Iván Alexis y de Hilda Calderón, de estado civil casado, de profesión Licenciado en Economía, domiciliado en la calle Freyre 2140, 8vo. piso, depto. “a” de esta Ciudad; JACOBO JULIO DREIZZEN, CI nro. 7.485.785,nacido el día 13 de octubre de 1955, hijo de León y de Sara Kanzepolsky, de estado civil casado, de profesión Economista, domiciliado en la calle Julián Álvarez 1852 de esta Ciudad; HORACIO TOMÁS LIENDO, DNI nro. 11.498.733, nacido el día 10 de julio de 1954 en esta Ciudad, hijo de Horacio Tomás y Marta Ester López Narvaja de Liendo, de profesión Abogado, de estado civil casado, domiciliado en Libertad 1576;
Y CONSIDERANDO:
I. En primer término resulta conveniente establecer que el objeto procesal de las presentes actuaciones se encuentra encaminado a develar si los funcionarios nacionales que diagramaron y ejecutaron la operación denominada megacanje obligaron abusiva e ilegítimente a través de la misma a la República Argentina.-
En dicho orden de ideas, la maniobra investigada se habría visto materializada mediante la concreción de la Operación de Canje de Deuda Pública de fecha 19 de junio de 2001, en la cual los funcionarios nacionales que ostentaban la administración de los bienes públicos, habrían obligado de manera abusiva a la República Argentina.-
La hipótesis sobre la que se ha venido trabajando se edifica a partir del presupuesto que el megacanje resultó altamente perjudicial para el país y que los funcionarios que intervinieron en la operatoria actuaron a sabiendas de que mediante su accionar el Estado Nacional sustituyó un calendario de pago por otro en el que, para lograr un alivio financiero de u$s. 12.840 millones hasta el año 2005 inclusive, se incrementaron los vencimientos hasta el año 2031 en más de 55.000 millones de dólares. -
La conductas reprochadas a aquellos que debían velar por los intereses nacionales se habrían producido en el transcurso de las negociaciones, gestiones, propuestas, impulsos, actos licitatorios, administrativos, contrataciones, firma de resoluciones y/o decretos, emisión de dictámenes jurídicos, y actos tendientes al ocultamiento del delito perpetrado mediante el falseamiento de los resultados de la operación de canje frente a los organismos de control.-
Entre las principales irregularidades, que rodearon la maniobra delictiva objeto de la presente pesquisa, deben señalarse las siguientes: 1) No se habría cumplido bajo criterios de razonabilidad los términos del art. 65 de la ley 24.156 que establece que el P.E.N. podrá realizar operaciones de crédito público para reestructurar la deuda pública mediante su consolidación, conversión o renegociación, en la medida que ello implique un mejoramiento de los montos, plazos y/o intereses de las operaciones originales. 2) No se habría dado cumplimiento al art. 2 inc. f de la ley 25.152 de Solvencia Fiscal que establece que el límite para el aumento de la deuda pública total del Estado Nacional deberá ser establecido en cada ley de Presupuesto Nacional . 3) No se habría cumplido con la normativa establecida en el artículo 61 de la ley 24.156 que requiere la opinión previa del BCRA sobre el impacto de la operación en la balanza de pagos, en todos los casos que las operaciones de crédito público originen la constitución de deuda pública externa. 4) La posible transgresión de estas normas legales, afectaría el cumplimiento de los incisos 4° y 7° del art 75 de la Constitución Nacional, referido a las atribuciones que el Congreso Nacional posee en relación a la contratación de empréstitos sobre el crédito de la Nación y sobre el arreglo de la deuda externa e interna. 5) No se habría cumplido el objetivo del decreto 648/01 toda vez que no se habría logrado un diferimiento relevante en la vida promedio de la deuda pública, y se habría incurrido en el altísimo costo financiero fiscal mencionado anteriormente. 6) No se habría efectuado una evaluación de la capacidad de repago de la Nación frente a las nuevas obligaciones originadas con motivo del canje de deuda pública de fecha 19 de junio de 2001.-
Asimismo, el objeto procesal de las presentes actuaciones fue ampliado respecto de las presuntas actividades delictivas efectuadas en el marco de las operaciones de deuda pública llevadas a cabo en los años 1997, 1998 y 2000. Sin embargo, como se verá, respecto de ellas no se ha conformado el marco de sospecha estatuido por el art. 294 del C.P.P.N. y, por consiguiente, la valoración que de las mismas se efectúe será sólo a título probatorio.-
Sentado lo expuesto, cabe rememorar que los imputados Domingo Felipe Cavallo -fs. 4528/4543-, Daniel Marx -fs.4325/4355-, Julio Dreizzen -fs. 4411/4416-, Jorge Baldrich -fs. 4472/4488-, Norberto Mauricio López Isnardi -fs. 4392/4404- y Federico Carlos Molina -fs. 4301/4312-fueron escuchados en declaración indagatoria, en razón de la participación que habrían tenido en la maniobra descripta en los párrafos anteriores.-
En ocasión de analizar el mérito de las constancias colectadas y en una primera evaluación de los sucesos denunciados esta dependencia procedió conforme lo permite el art. 309 de aquel cuerpo normativo respecto de Cavallo, Marx, Driezzen, Baldrich, mientras que dictó el sobreseimiento de López Isnardi y Molina (Cftar. fs. 5423/70).-
En el decisorio referido, se estableció como cuestión esencial la determinación del resultado del canje, es decir, si este habría sido o no ruinoso para las arcas del Estado.-
Dicha controversia fue resuelta en el sentido indicado sobre la base del peritaje contable que ordenara el suscripto, para mejor proveer, luego de recepcionadas las declaraciones indagatorias antes señaladas.-
En tal dirección, el examen permitió, en ese momento y a grandes rasgos, sostener que el canje había sido “el mal menos grave”, que su realización se encontraba dentro de las facultades del Poder Ejecutivo Nacional y que tanto su concreción como las comisiones abonadas, habían respetado los usos y costumbres.-
Al tiempo de resolver el recurso incoado por el Ministerio Público Fiscal y la parte querellante, la Sala II de la Excma. Cámara del Fuero confirmó las faltas de mérito decretadas y convirtió en idéntica solución los sobreseimientos antes indicados (Cftar. fs. 6186/6190).-
Además, sentó las bases en orden a la dirección que debía tomar el sumario de allí en más.-
En efecto, el Superior afirmó que la cuestión a determinar no debía limitarse a establecer si el megacanje constituyó o no un mal negocio, al tiempo de indicar que había que dilucidar si se había desarrollado con fines defraudatorios o dirigidos a favorecer intereses distintos a los del Estado.-
Se recostaron dichas deducciones en el entendimiento que el examen técnico efectuado por el suscripto carecía de conclusiones unívocas y estaba acotado en su análisis al aspecto estrictamente económico. Al respecto, remarcó la necesidad de ampliar el estudio referido, indicando incluso tres puntos de experticia que no podían hallarse ausentes en la ampliación ordenada.-
II. Relatados hasta aquí los antecedentes que rodearon la primera evaluación del suscripto, y su revisión en la Alzada, de los acontecimientos que integran el objeto procesal, habré de adentrarme en la descripción de los elementos de convicción colectados por el Sr. Agente Fiscal con posterioridad a la emisión de dichas resoluciones.-
Resulta conveniente aclarar que la presente resolución soló ingresará en el análisis de aquellos imputados que decidieron y/o participaron en la creación de la operatoria materializada el 19 de junio de 2001.-
Así las cosas, con fecha 1 de julio de 2004 el Sr. Fiscal a cargo de la Fiscalía Nacional en lo Criminal y Correccional Federal Nro. 6, Dr. Federico Delgado, ordenó le realización de un peritaje ampliatorio del que fuera dispuesto a fs. 4372/3 y 4679/80 por este Tribunal, oportunidad en la estableció como puntos de pericia los indicados por el Superior (fs. 6216).-
Luego, el Dr. C. Manuel Garrido, Fiscal Nacional de Investigaciones Administrativas, propuso que se agreguen algunos puntos para que sean evaluados por los expertos, sugerencia que fue favorablemente receptada por el Dr. Delgado, quien el día 2 de agosto de 2004 determinó los interrogantes que debería abordar la tarea pericial (ver fs. 6227/8 y 6275/6).-
Así, finalmente, se establecieron ocho puntos de pericia, los cuales quedaron redactados de la siguiente manera:
1. Se precise -en términos de política económica- la naturaleza y el sentido de los canjes de bonos de la deuda externa.-
2. En ese contexto, se precisen las circunstancias en que se aplicó ese tipo de operaciones en los años previos al megacanje. Se expliciten los objetivos perseguidos por la operación, la situación que fue determinante para recurrir al mismo, cuantificando la relación entre deuda externa y exportaciones; estructura de los vencimientos; tasa de riesgo país; monto renegociado e incidencia en el total de la deuda.-
3. Si el plazo que fuera otorgado en el expediente 1552/01 por nota invitando verbalmente a ofertar en el proceso de canje -según consta a fs. 78 del mismo- resulta suficiente en un proceso de la magnitud del efectuado en junio de 2001.-
4. La relación existente entre el canje mencionado y el decreto 1387/01, su conexión e implicancias, teniendo en cuenta lo señalado por Domingo Cavallo a fs. 4536/42 in fine.-
5. Conforme el resultado de la operación de salvataje denominada blindaje (diciembre 2000), se precisen las posibilidades que tenía el megacanje de subsanar la crisis del sector externo y evitar la moratoria de pagos.-
6. El análisis de los canjes de los años 1997, 1998 y 2000, sobre la base de la denuncia obrante a fs. 87 y los respectivos expedientes del Ministerio de Economía; sus coincidencias y diferencias respecto del efectuado en junio de 2001. A tal fin, deberán tomarse los puntos determinados a fs. 4373 y 4679 y aquellos propuestos por la Fiscalía a fs. 4421 y que este Juzgado no incluyera en el estudio anterior.-
7. Se analicen las experiencias internacionales en las que los canjes de bonos de deuda externa soberana se utilizaron como instrumentos exclusivos o muy relevantes para “evitar la cesación de pagos”. Se expliciten los objetivos perseguidos por la operación, la situación marco cuantificando la relación entre deuda externa y exportaciones; estructura de los vencimientos; tasa de riesgo país; monto renegociado y su incidencia en el total de la deuda externa. Se precise si el megacanje se encuadra dentro de las experiencias de política económica que se desplegaron en el país e internacionalmente.-
8. Se precisen las diferencias que median entre una moratoria de pagos externos negociada y una cesación de pagos descontrolada como fue la implementada en el país en enero de 2002. Se especifique la contribución del megacanje para que se verificara una u otra opción.-
Así, luego de la resolución de varios planteos efectuados por las defensas de los imputados, que retrasaron el inicio de la labor de los profesionales designados -nulidad del peritaje ordenado, interposición de recurso de reposición contra alguno de los puntos de pericia y recusación de los peritos nombrados por el Sr. Fiscal (ver Incidentes 21, 22, 23 y 24)-, el 10 de junio de 2005 el Dr. Delgado determinó que los autos se encontraban en condiciones de realizar el peritaje ordenado e instruyó a los peritos en tal sentido (fs. 6579).-
A) El informe pericial presentado por los expertos designados por las defensas, se encuentra anexado a fs. 6796/6856.-
En éste, y respecto del primer punto a desarrollar los peritos afirmaron que “el principal instrumento para cumplir con los vencimientos de la deuda soberana es el canje de bonos de esa deuda... el monto de las deudas de casi todos los Estados es tan elevado que ... no se espera que las deudas públicas sean extinguidas totalmente”, y es por ello que “se atiende mediante renovaciones permanentes”. A su vez aseveraron el hecho de que en todos los países “la interrupción del ciclo de renovaciones de la deuda conllevaría a la cesación de pagos”.-
También desarrollaron en extenso las consecuencias que, tanto al sector público como a la sociedad, trae aparejado el fenómeno de cesación de pagos, en cuanto al impacto que genera al cierre de los mercados financieros con la consiguiente pérdida de acceso al crédito local e internacional, el aumento de la presión instada sobre la paridad cambiaria, lo cual suele estar acompañado a la caída de las reservas internacionales en el país, la perdida de liquidez en el sistema financiero que conlleva a la paralización del crédito al sector privado y la caída en el nivel de actividad. Derivando de ello, el aumento en el desempleo, la caída del salario real, la disminución de la recaudación tributaria y la vulnerabilidad de los activos del país a los eventuales embargos en el exterior.-
Indicaron que se genera un “circulo vicioso” de desconfianza, el cual nace del incumplimiento unilateral de pagos de la deuda, en virtud de ello “ceden las ventajas de negociar ...se pueden alterar de golpe las previsiones acerca de [l] ... valor de la moneda”. Además, “...sin un sistema de pagos previsible ... las actividades se resienten ... el valor de los trabajos personales, los activos y propiedades se torna ... incierto... cae la demanda, los salarios y los ingresos de la mayoría de la población ... la reversión del flujo de capitales que se irradiará en menores depósitos del sistema financiero y menor disponibilidad de crédito, con fuerte impulso hacia el alza de las tasas de interés. Al reducirse la disponibilidad de recursos financieros y de préstamos, las personas y empresas deben ajustar sus gastos, coartandose también su poder de compra. Esto significa una menor demanda global como una menor oferta de bienes y servicios, generando efectos sobre la producción ...los salarios y otros ingresos”.-
Luego, los peritos se explayaron en relación a lo solicitado en el segundo punto del peritaje, desarrollando los motivos por los cuales se aplicó el recurso de canjear deuda en otras oportunidades, éstos indicaron que “los canjes realizados en septiembre de 1997, mayo de 1999 (sic), febrero ...[y] junio de 2000 y febrero de 2001 ...compartieron un objetivo común: la extensión en la vida promedio de la deuda y el ordenamiento de los vencimientos de corto plazo, dado que los bonos rescatados en estas operaciones contaban con fuertes vencimientos inmediatos. En los canjes de septiembre de 1997, febrero ...[y] junio de 2000 y febrero de 2001 se agregó el deseo de rescatar las garantías de algunos de los instrumentos canjeados (Bonos Brady) con el propósito de mejorar la situación fiscal y/o recomprar más bonos de la deuda. Ambos objetivos están también presentes en el canje de junio de 2001 (Megacanje) ...”.-
Reiteraron además, que “estas prácticas de canje de deudas son comunes en los mercados internacionales persiguiéndose, entre otros objetivos, mejorar las expectativas de los inversores respecto a la capacidad de cada país de honrar sus compromisos”.-
En relación a los parámetros de comparación que vinculan la deuda externa con las exportaciones o con el PBI, con el objeto de determinar cual es la capacidad de pago o de los riesgos de incumplimiento de un Estado, afirmaron que éstos son cuestionables. De ese modo, explicaron que “no se puede colegir que más crédito signifique mayor riesgo. Justamente, el que merece mayor crédito normalmente es el que muestra previsibilidad y mejor cumplimiento”.-
Mediante cuadros comparativos y estadísticos, se demostró una amplia dispersión en los supuestos vividos por diferentes países, en cuanto a la relación efectuada respecto de los conceptos indicados en cada caso al momento de la declaración de default. Ello, “confirma la absoluta falta de correlación con el cese de pagos”, lo decisivo en el caso de las naciones desarrolladas sería entonces “la confianza que sus instituciones consiguen ganar ...logran asegurar las previsiones de su gente y acreedores”.-
Respecto del tercer punto de pericia indicaron que: “el plazo ...parecería exiguo para un tercero en una primera mirada no profesional”, sin embargo “el Ministerio de Economía cuenta con una Oficina de Crédito Público especializada que conoce el mercado de colocadores con precisión y a cuyos operadores recurre permanentemente en consulta ... el plazo que fuera otorgado ... resulta suficiente en un proceso de las características como el del “Megacanje”, en el que todos los colocadores de deudas soberanas estaban interiorizados anticipadamente del proyecto”.-
A su vez, “En oportunidad de organizarse el “Megacanje” se consultaron a distintos bancos especializados y de esta ronda de consultas se fueron concretando las formas que adquiría la selección de los operadores”. Máxime, si se considera que “Los funcionarios políticos y de planta consultados han corroborado que los operadores financieros locales e internacionales conocían de las intenciones de efectuar el canje y en general de todas las políticas financieras de la Oficina [O.N.C.P.]”.-
La conveniencia de un plazo como el elegido se vincula con que “Una exagerada prolongación del período entre el anuncio del canje y su concreción generaría una situación muy riesgosa, ya que durante el período de espera se dificultaría enormemente el acceso a los mercados crediticios...inclusive el financiamiento a muy corto plazo que el gobierno venía intentando”. También, “de haberse concedido plazos generosos para la presentación de las ofertas, se podría haber generado un aumento de la oferta de bonos argentinos, deprimiendo sus precios y aumentando su rendimiento ...el canje se habría tornando desfavorable para el Estado argentino”.-
Luego, se plasmaron en el informe los antecedentes a la operación de canje en análisis, de la siguiente forma, “el endurecimiento de las condiciones que la República venía enfrentando para realizar la renovación de sus obligaciones y la capitalización de los intereses, que llevaba a sucesivos aumentos en las tasas de interés y al progresivo acortamiento de los plazos, indicaban claramente que una operación de ese tipo se había vuelto necesaria. A mediados del 2000, el acceso a los mercados estaba prácticamente interrumpido. El limitado tamaño de los mercados financieros domésticos ...eliminaba toda posibilidad de apelar masivamente a esos mercados para enfrentar las voluminosas necesidades financieras del Estado”.-
Por otra parte, y en cuanto a la oposición de los legisladores sobre el otorgamiento de garantías especiales -solicitadas desde los miembros de la Función Ejecutiva del Poder- dirigidas al cumplimiento del servicio de los nuevos bonos del canje en estudio, estos indicaron en el apartado cuarto que ,“la limitación al uso de los impuestos como garantía de los servicios de la deuda, decidida por el Congreso de la Nación, ademas de encarecer las tasas de intereses ...excluyó a la deuda pública provincial ...porque ésta ya estaba garantizada por los impuestos de la coparticipación federal y ningún tenedor de esa deuda la hubiera canjeado por bonos nacionales no garantizados”.-
En el quinto apartado, conforme lo requerido por el Superior, los peritos se expidieron sobre la potencialidad del megacanje de subsanar la crisis del sector externo y evitar la moratoria de pagos.-
En respuesta a esa cuestión, expresaron “...el Estado nacional y los estados provinciales se financiaron en el mercado interno, generando un fuerte desplazamiento del sector privado en los mercados crediticios, altísimas tasas de interés y el temor a que esa iliquidez derivara en insolvencia. Todo ello fomentaba un fuerte descrédito paralizador de la inversión y el consumo, lo cual tendía a reducir la recaudación impositiva y agravar la crisis de las finanzas públicas”, en consonancia a ello “...el sector público tenía cerrado el acceso a los mercados internacionales de crédito, y sus únicas fuentes de financiamiento eran los desembolsos comprometidos con el blindaje, por los organismos internacionales, gobiernos y mercados locales de crédito. El sector publico incrementó el uso de los mercados locales de crédito, desplazando ...al sector privado e intentó aumentar la carga tributaria, con el consecuente efecto sobre la actividad privada reduciendo significativamente los niveles de demanda agregada y la producción”.-
Por eso y, de conformidad con la decisión adoptada por los miembros del Poder Ejecutivo, expresaron “en esa coyuntura adversa, obtener financiamiento hasta que pasara la tormenta parecía la estrategia menos riesgosa...el Megacanje pudo haber sido la herramienta más apta, si no la única, para vadear la crisis y evitar la moratoria en los pagos”.-
Al expedirse con referencia al sexto punto, señalaron que “el Megacanje fue implementado en condiciones similares a los usos y costumbres vigentes para las operaciones de canje de deuda, siendo precedentes de está operación otros canjes de títulos públicados realizados por el Gobierno de Argentina”.-
En relación a las propuestas presentadas por el Consorcio de Bancos que finalmente formaron parte de la operación, los peritos especifican que era la más conveniente teniendo en cuenta “la estructura del canje propuesto, su amplitud, la consideración de los diferentes intereses en juego, el grado de preparación, los detalles contemplados y la solidez del sindicato de bancos representados...Este Consorcio de Bancos ofrecía realizar la operación de Megacanje percibiendo comisiones similares a las cabradas por quienes llevaron a cabo los canjes” refiriendose a las operatorias que debían ser cotejadas.-
Además, los expertos aclararon que el criterio adecuado a utilizar si se pretende examinar el cambio del “peso de la deuda”, en cada operación de canje, es el “valor presente neto”, concepto que “resume adecuadamente, en un solo valor, un conjunto de características que incluyen el valor nominal, el rendimiento, la tasa de interés del mercado, el plazo y la concentración de los pagos de la deuda”.-
Respecto de la noción enunciada, los peritos consideran que la utilización de la tasa de descuento de flujo de fondos por parte de los miembros del Ministerio de Economía es razonable, aunque el método de descuento implementado difiere ligeramente de aquel elegido por ellos.-
En respuesta al interrogante planteado por el Sr. Fiscal en el séptimo punto, los técnicos se expidieron en idénticos términos que al contestar el primer punto del estudio ordenado.-
En último lugar, se solicitó a los profesionales que indicasen las diferencias entre la moratoria de pagos externa negociada y la cesación de pagos descontrolada, así como también la contribución del megacanje para que se verificara una u otra opción.-
Al respecto señalaron que“Moratoria es posponer los pagos vencidos. La negociación que concita el mayor acuerdo es la que se hace antes del vencimiento, a fin de evitar el incumplimiento ...En circunstancias apremiantes, los acreedores no están dispuestos a ampliar el crédito; en extremo sólo se avienen a renovar lo que vence, para no aumentar la exposición al riesgo del país en cuestión. Esa es la lógica del Megacanje, que es el caso típico de una extensión de plazos negociada”.-
Por otra parte, “Las moratorias forzadas alteran las previsiones acerca de la posible evolución de las deudas del Estado y de la moneda...pues se desconoce que puede pasar”.-
Finalmente, concluyen que “El procedimiento seguido por todos los países para no sufrir la incertidumbre del default es renovar la deuda antes del vencimiento, como hizo el Megacanje. Una vez que se decide declarar la moratoria unilateral, se deja de lado derechos ajenos. Todos sufren la consecuencia del default ...El Megacanje era precisamente el instrumento adecuado para evitar tales males”.-
Hasta aquí, como dijera, la opinión de los expertos propuestos por las defensas de los imputados.-
B) Los Peritos Oficiales que finalmente llevaron a cabo la terea encomendada por el representante del Ministerio Público Fiscal -Dres. Alfredo Eric Calcagno, Eduardo Conesa y Eduardo Melinsky e Ing. Jorge Schvarzer- presentaron su informe a fs. 6858/6963.-
En esa presentación, en relación al punto 1 del peritaje dispuesto desde la fiscalía, comenzaron por comparar el canje de bonos de la deuda externa con el “caso de un deudor particular de un préstamo que, abrumado por el tamaño de la cuota mensual de amortización e intereses, decide solicitar a su acreedor la extensión del plazo para disminuir el monto de la cuota mensual y así poder afrontar el repago periódico con mayor holgura”, para luego exponer las alternativas para el caso de que ese deudor sea el Estado y que la deuda haya sido instrumentada mediante la emisión de bonos.-
En tal sentido, expusieron tres opciones: el default y/o la moratoria, la reestructuración unilateral de la deuda por el Estado, y la renegociación o canje voluntario de la deuda en condiciones de mercado.-
Luego, sin dejar de reconocer que la cesación de pagos es perjudicial para cualquier país, sostuvieron que “a veces el default es inevitable”; y para contrarrestar la opinión de que éste es “la fuente de todos los males económicos, sociales y políticos” efectuaron un relato en que plasmaron que, en diferentes momentos de la historia, grandes potencias mundiales incurrieron en cesación de pagos.-
A continuación, expusieron lo que significa el “tipo de cambio” y la relación entre el tipo de cambio real y la deuda externa.-
Afirmaron que el tipo de cambio es “el precio de la divisa por excelencia: el dólar estadounidense estimado en pesos locales” y que, como todo precio, el tipo de cambio real está sujeto a las leyes de oferta y demanda: si el tipo de cambio se encuentra en equilibrio (la oferta de exportaciones iguala a la demanda de importaciones) el país no necesita endeudarse con el exterior y la balanza de pagos está equilibrada; en cambio, si las exportaciones son mayores que las importaciones se acumularán reservas o créditos con el exterior; mientras que si el tipo de cambio real está por debajo de su valor de equilibrio, el mayor valor de las importaciones debe ser cubierto con endeudamiento externo.-
Este último supuesto es el que permite que lleguen al país capitales extranjeros para cubrir la brecha entre exportaciones e importaciones, lo que provoca que “todo país que tenga su tipo de cambio real por debajo de su nivel de equilibrio tendrá que tener tasas de interés reales mas altas que las internacionales”, lo cual convierte a ese país en “el paraíso de los especuladores financieros y de los usureros”.-
Además, el tipo de cambio real bajo “determina el crecimiento de la deuda externa”, la cual no es otra cosa que “la suma algebraica de los déficits externos de la cuenta corriente de la balanza de pagos”.-
En nuestro país, sostuvieron, durante el período 1991-2001 existieron excesivos déficits en la balanza de pagos, lo que significaba que el país estaba consumiendo más de lo que producía, siendo este exceso en el consumo “la enorme deuda externa que se estaba generando”.-
El punto 2 fue analizado en dos partes, explicando en primer término “las circunstancias en que se aplicó ese tipo de operaciones en lo años previos al megacanje”, siendo la más relevante que el Congreso fijó por ley el tipo de cambio: “un peso valía un dólar, cuando, en realidad, la paridad histórica era de más de dos pesos por dólar”, lo que generó, durante los 11 años en que se mantuvo la convertibilidad, un exceso en la demanda de esa moneda extranjera por sobre la oferta de “unos 10 mil millones de dólares por año”.-
Tal exceso, explican los expertos, debía ser satisfecho mediante una oferta adicional y artificial de una suma equivalente, por lo que el Gobierno “montó un programa de endeudamiento externo y “privatizaciones”, que en promedio, brindó esa artificial oferta de divisas”.-
Además, en 1993 el Ministro de Economía Domingo Cavallo implementó el “Plan Brady”, a través del cual la Argentina renegoció gran parte de la deuda externa en default desde 1989; en concreto, significó el retiro de la vieja deuda negociada en 1987 a cambio de una nueva deuda 35% menor pero garantizada, “todo ello bajo el monitoreo del Fondo Monetario Internacional y del Banco Mundial”.-
Apuntan los peritos que los bancos tuvieron la posibilidad de optar entre dos tipos de bonos: los bonos de descuento y los bonos a la par; los primeros eran los más convenientes para nuestro país, ya que no sólo se otorgaba una quita del 35% del principal, sino que también tenían una baja tasa de interés (conocida como LIBOR).-
Los bancos acreedores eligieron la segunda alternativa, “par bonds”, que no incluía descuento alguno, “representando el pago del cien por ciento de la deuda anterior”, y con una tasa de interés más alta que los de descuento.-
Entonces, “Argentina garantizó el pago de toda su deuda con los bancos extranjeros mediante la compra de bonos cero cupón del Tesoro norteamericano por valor nominal de $30.000.000 millones de dólares (sic)”, pero “no obtuvo el 35% de descuento en el monto de su deuda porque, como quedó dicho, los bancos optaron por los “par bonds” argentinos”.-
Posteriormente, en los años 1997 y 1998, el Ministro de Economía Roque Fernández realizó otros canjes en los cuales, “para hacerse de caja”, vendió dichos bonos cero cupón, aumentando de esta manera la deuda externa argentina.-
Finalizan la primera parte del punto 2 del peritaje encomendado por el Fiscal afirmando que el Plan Brady fue “la llave que abrió la puerta del financiamiento argentino desde 1993 hasta 2001 y posibilitó así los constantes déficits” a los que se hiciera referencia con anterioridad”.-
A su vez, la segunda parte del referido punto de pericia también fue subdividida para su estudio en varios apartados.-
Comenzaron explicando que el Presidente Menem, luego de la devaluación brasileña del 13 de enero de 1999, vendió al Estado español el 20% de las acciones de YPF que eran propiedad argentina, “en un esfuerzo desesperado por estirar la vigencia de la convertibilidad”. Así, al asumir al nuevo gobierno en diciembre de esa año, la sobrevaluación cambiaria continuó, pero el endeudamiento externo y el gasto público consiguiente no eran suficientes para reactivar, lo cual llevó a que al año 2001 “la capacidad crediticia del país [estuviera] colmada”.-
Mencionan un informe del Banco Mundial, en el cual se indica que en al año 2000 la Argentina era el país más endeudado del planeta, alcanzando la deuda a casi cuatro veces las exportaciones anuales.-
Señalan que también según la revista británica “The Economist”, publicada en septiembre de 2001, nuestro país era el más endeudado del mundo en relación a las exportaciones.-
Por su parte, el FMI emitió un informe el día 14 de mayo de 2001 en el cual se “refleja la dramática situación de endeudamiento tal como se la veía en ese entonces por el Fondo Monetario Internacional y por el propio gobierno, ya que esta información proviene en definitiva de fuentes gubernamentales”.-
Ese organismo de crédito, sostienen los expertos, durante la década del ´90 acudió al “salvataje indefectible de los países altamente endeudados”, lo que estimuló que los mercados de capital internacional les prestara a estos países, con la tranquilidad de que contaban con el “seguro salvataje ulterior del FMI”.-
Esta situación se modificó en 2001 con el cambio de autoridades del FMI, quienes tomaron la postura de que “los acreedores privados debían afrontar parte de las pérdidas por los préstamos equivocados”. Por ello, a fines de ese año, suspendió un préstamo de U$S 1.290 millones a nuestro país, lo que provocó la cesación de pagos.-
A continuación, señalan como “contexto agravante” los depósitos en dólares y su multiplicación, así como también la falta de un prestamista de última instancia en esa moneda extranjera.-
Sancionada la Ley de Convertibilidad, cerca de U$S 10.000 millones fueron depositados en los bancos, los cuales, para poder pagar los intereses, tenían que efectuar préstamos a terceros también en dólares.-
Así, se dio lo que los especialistas llaman “mecanismo del multiplicador de los depósitos bancarios” -minuciosamente descripto en el informe-, el cual provocó que se llegara a “un total de depósitos por 50 mil millones y de préstamos por 40 mil”, cuando en realidad “había billetes verdes solamente por 10 mil millones en el sistema”: a través de dicho mecanismo los bancos crearon los U$S 40.000 millones de depósitos excedentes.-
El problema no era la multiplicación de depósitos, ésta es usual en los sistemas modernos y no genera mayores riesgos siempre y cuando “exista un prestamista de última instancia que pueda emitir la moneda en que se efectúan los depósitos para prestar a los bancos”, sino el hecho de haberla aplicado sin contar con un prestamista de última instancia, ya que el BCRA no puede emitir dólares.-
Respecto del objetivo del megacanje de junio de 2001 -luchar contra la devaluación y el default-, sostienen que era de cumplimiento imposible, ya que tanto la sobrevaluación del peso como la falta de prestamista de última instancia constituían grandes riesgos para el régimen monetario de la Convertibilidad.-
Así, con la sanción del decreto 1387/01 nuestro país demostró haber agotado su capacidad crediticia, y al no cumplir éste con el objetivo de “conseguir oxígeno crediticio” y ante la denegatoria del FMI de prestarle al país U$S1.290 millones, “el mercado advirtió claramente que faltaban dólares”, produciéndose la crisis bancaria de fines de 2001.-
En relación a la “estructura de los vencimientos”, indicaron que en el decreto 648/01 se invocó la necesidad de postergar vencimientos en el período 2001-2005 y, luego graficar la estructura de vencimientos de ese período y conforme unos de los dictámenes de la AGN, señalaron que se postergaron pagos “por solamente 8700 millones de dólares”, lo que representó “sólo el 12% de los vencimientos totales”. Además, en dicho informe se apuntó que “el país pagará 38.600 millones de interés más que antes de realizar este megacanje”.-
Asimismo, señalan que en el dictamen de los peritos de las partes imputadas se “llega a una cifra de ahorro en valores nominales de 12799 millones de dólares”, suma que representa un 17,4% del total de los vencimientos; allí, también se indica que el incremento del servicio de la deuda causado por esta operatoria fue de U$S 68.204 millones.-
Finalmente, describieron como se generó la llamada “tasa de riesgo país” (EMBI, por sus siglas en inglés) y afirmaron que los economistas del sector financiero sostienen que “está relacionada fuertemente con la inversión y el crecimiento de un país”; así, según esta opinión, un país con alto EMBI no tiene inversión y por lo tanto no crece.-
Esto no se dio en nuestro país. En varios gráficos los expertos hacen notar que la caída del PBI se produjo en el tercer y cuarto trimestres de 2001 y que “el crecimiento reapareció después y durante el default”.-
En cuanto al Punto 3, comenzaron haciendo la aclaración de que el plazo para efectuar propuestas “debe ser considerado en función de aspectos de urgencia en la administración de la política económica del PEN, en su momento, en la evolución económica del País, conforme con los sucesivos déficits de todo tipo, y la sucesión de procesos de refinanciación o canje de deuda”.-
Así, teniendo en cuenta el alto desarrollo tecnológico y las características de los grandes tenedores de bonos sujetos al canje, consideraron que técnicamente es “discutible si el plazo otorgado resulta suficiente en un proceso de la magnitud del efectuado”.-
Los peritos iniciaron la respuesta al interrogante plasmado en el Punto 4 afirmado que es correcto lo afirmado por Domingo Cavallo en el sentido de que la deuda era gestionada de manera continua y que el canje de junio de 2001 “fue una de las operaciones de ese conjunto”.-
Durante el decenio de 1990, dijeron, la deuda no se pagaba sino que se refinanciaba con la obtención de nuevos créditos para pagar obligaciones contraídas con créditos previos; o sea, “para poder pagar los intereses de cada período como para cancelar los vencimientos de capital de deudas existentes a medida que se terminaban los contratos”.-
A comienzos del año 2000 se sabía que deberían obtenerse créditos por U$S 26.027 millones para “gestionar” la deuda, monto que los expertos señalan como equivalente al 10% del producto bruto del país y a casi el 40% del presupuesto del Estado Nacional, deduciendo de ello que la mentada gestión “era decisiva porque era muy difícil, sino imposible, cancelar obligaciones con recursos propios”.-
Conseguir esos préstamos fue una tarea complicada, ya que tanto los bancos como los acreedores internacionales se negaban a conceder nuevos préstamos, lo cual adelantaba que en 2001 la situación se agravaría debido a que en ese año había que obtener créditos por U$S 29.852 millones para financiar el pago de intereses y amortizar capital.-
Por ello, en diciembre de 2000 se anunció un acuerdo con acreedores para obtener una suma cercana a los U$S 40.000 millones, conocido públicamente como blindaje, el cual finalmente “no fue acordado al país en las magnitudes esperadas ni en las fechas deseadas, de modo que se acercó el momento de la “crisis de liquidez””; así, el gobierno se enfrentó con la imposibilidad de obtener créditos.-
Fue en ese momento, señalan los peritos, cuando David Mulford propuso públicamente un “canje voluntario” de la deuda argentina, en el cual los acreedores decidirían si lo aceptaban o no. Esa difusión alertó a los acreedores sobre las dificultades que enfrentaba la Argentina, por lo que el gobierno se vio obligado a adoptar de inmediato alguna medida, comenzando en abril el proceso formal del megacanje, a través del cual se implementó la opción del canje voluntario.-
Esta operación, afirman, no resolvió el problema central ya que aun después de los canjes de títulos “quedaban 3.000 millones de dólares de vencimientos de capital en el curso de 2001 que seguían en vigencia, aparte de otros compromisos por intereses”.-
Fue así que en septiembre de ese año el FMI desembolsó U$S 6.000 millones para reforzar las reservas de la Argentina, dinero que no fue utilizado para el pago de la deuda sino para “abastecer la demanda de dólares del mercado local”, dejando subsistente el problema de la deuda.-
Este contexto explica que en noviembre de 2001 se aprobara un nuevo canje, mediante el decreto 1387, “que dejo chico al anterior pues se cambiaron 42.345 millones de dólares”.-
Seguidamente, detallaron las características más relevantes del instrumento que implementó este nuevo canje, a saber: 1.ofrecía una garantía especial, y a cambio ofrecía pagar 7% de interés sobre los nuevos préstamos, que se denominarían “préstamos garantizados”, reduciendo la tasa respecto de las exigidas por el mercado en esa época; 2. creó una nueva categoría de acreedores que obtenían más garantías que los demás; 3. este canje se realizó sin intermediarios y sin pagar comisiones; y, 4. todo este proceso fue realizado en menos de un mes.-
En relación al Punto 5, los peritos oficiales llegaron a la conclusión de que “el megacanje no tenía ninguna posibilidad de subsanar la crisis del sector externo y evitar la moratoria de pagos”.-
Para llegar a este corolario, comenzaron por señalar que la crisis de 2001 fue una crisis de insolvencia (cuya característica principal es la “incapacidad para pagar deudas debido a una situación estable de carencia de medios”), a la que se trató como si hubiera sido de iliquidez (caracterizada por “una escasez temporaria de fondos, provocada por un contratiempo inusual, que se subsanaría al poco tiempo”).-
Asimismo, dejaron en claro que, con los elementos existentes a fines del año 2000 y durante el año 2001, podía determinarse que la crisis que aquejaba a nuestro país era de insolvencia.-
Tanto el blindaje como el megacanje buscaban “aventar el riesgo de una moratoria o cesación de pagos”.-
Para ello, explican los peritos, teniendo en cuenta que el régimen de convertibilidad generó grandes déficit en la cuenta corriente de la balanza de pagos, que el servicio de la deuda “representaba más del 70% de las exportaciones totales de bienes y servicios” y que éste no podía ser cubierto por un excedente comercial (en el 2000 el saldo de bienes y servicios reales había sido negativo, como sucedía desde 1992), “la Argentina dependía de la entrada permanente de capitales externos para seguir sirviendo su deuda y evitar una moratoria”.-
Así, el blindaje preveía un aporte del FMI de U$S 39.000 millones e incluía una contribución del sector privado que se estimaba llegaría a los U$S 20.000 millones en los 5 años siguientes, y su anuncio llevó a que cedieran las presiones sobre los depósitos bancarios y las reservas y a que cayera el “riesgo país”.-
Pero, en marzo de 2001, volvieron a disminuir los depósitos bancarios y se incrementó la compra de dólares, lo cual provocó una disminución de las reservas internacionales; a su vez, aumentaron las tasas de interés ofrecidas por los bancos -en busca de retener los depósitos-, y aumentaron también las tasas bancarias activas. Además, entre marzo y abril de ese año se produjo un incremento del riego país.-
Todo ello, los llevó a afirmar que “el blindaje había fracasado en su propósito de generar confianza entre los inversores”, ya que no se percibía ningún cambio en los problemas de fondo: en el primer trimestre hubo un significativo aumento de déficit fiscal y los ingresos corrientes cayeron, mientras que los gastos corrientes aumentaron. -
Esta situación era el resultado de la recesión económica (en la que nuestro país había entrado a mediados de 1998) y del alto endeudamiento, problemas que el blindaje no pudo resolver, “como era posible observar al momento de lanzar el “megacanje””.-
Con este panorama se lanzó el mencionado canje de deuda, cuyo propósito era reducir los pagos por deuda externa en el período 2001/2005, por medio de la capitalización de intereses y la extensión de la duración de los bonos; o sea que se “pretendía “comprar tiempo”, con la esperanza de revertir los déficit fiscal y externo y conseguir una expansión económica”.-
Así, ante el fracaso del blindaje, los peritos se preguntan “sobre qué base podía esperarse un resultado mejor con el “megacanje””, para luego concluir como se dijera más arriba.-
El Punto 6 del peritaje ordenado por el Dr. Delgado incluye los puntos de pericia oportunamente establecidos por este Tribunal, los que fueron analizados en base a “los contenidos macroeconómicos emergentes del desarrollo de los puntos de pericia 1, 2, 4, 5, 7 y 8".-
Respecto del Punto A, dijeron que la situación económica y financiera del país se enmarcaba en un proceso de “persistente recesión”, con valores negativos en las tasas del PBI; no se contaba con recursos líquidos para efectuar los pagos que venían en 2001, y tampoco había perspectivas de contar con ellos para el período 2001/2005; las reservas del BCRA estaba afectadas por la ley de convertibilidad; existía una virtual imposibilidad de acceder a los mercados internacionales voluntarios de capital; y los mecanismos de obtención interna de recursos no eran suficientes para el pago de la deuda.-
Indicaron tres alternativas para salir de esta situación -el default, la reestructuración unilateral de la deuda por el Estado y la renegociación o canje voluntario de la deuda en condiciones de mercado-, todas ellas “técnicamente posibles, y únicamente sujetas a decisiones de poder político”.-
El Punto B fue contestado desde un punto de vista operativo, en el sentido de que el megacanje “ha sido implementado siguiendo los formalismos adecuados de acuerdo a los usos y costumbres tanto nacionales como internacionales”.-
En cuanto al Punto C, informaron que “los cálculos que constan en el expediente señalado [en referencia el EXPMECON 1552/01] así como los que fueron presentados en la Pericia de fecha 15 de mayo 2003 [en alusión al peritaje obrante a fs. 5338/5395], no merecen observaciones en cuanto a los aspectos matemáticos y estadísticos utilizados y los distintos criterios utilizados son razonables y en este sentido el cálculo es correcto”.-
No obstante lo apuntado en el párrafo anterior, dada la situación de crisis que descriptas en los puntos 1, 2, 4, 5, 7 y 8, efectuaron algunas observaciones desde el punto de vista económico a la valuación positiva del Valor Presente Neto.-
En relación al Punto F, luego de describir las constancias existentes en el EXPMECON 1552/01, concluyeron que “los elementos presentados en las propuestas no permiten una valoración comparativa objetiva”.-
Al responder el Punto K, afirmaron que existió “un incremento nominal de la deuda de USD 168,9 millones, básicamente reconociendo como mayor deuda inicial la diferente valuación de los servicios de renta futuros de una y otra emisión básicamente porque la nueva emisión capitaliza los intereses periódicos durante los primeros 5 años con una tasa de interés inferior a la utilizada en la valuación”.-
Respecto de los Puntos D, G, H e I , sostuvieron que no contaban con “elementos adicionales a los presentados en la Pericia de fecha 15/05/03"; mientras que en respuesta a los Puntos E y K se remitieron a lo dicho en los puntos 1, 2, 4, 5, 7 y 8.-
Finalmente, en relación al punto “d” de fs. 4373, sostuvieron que “en vista a los vencimientos de los bonos canjeados y los bonos emitidos por la operación “megacanje”, efectivamente se ha cumplido con el objetivo genérico y no cuantificado de disminuir la concentración de los vencimientos, conforme con el Decreto 648/01".-
El Punto 7 se inició haciendo la aclaración de que “la renegociación de deuda externa de cada país dependen de una serie de variables difícil de simplificar”; sin embargo, para responderlo se analizaron tres variables: la forma en que está tomada la deuda, la dimensión del país y la visión internacional.-
Así, haciendo la salvedad de que la combinación de estas y otras variables no mencionadas modifica el panorama de cada crisis de pago y genera condiciones diferentes que dificultan las comparaciones, concluyeron que la operación de canje en análisis “no se diferencia en sus aspectos formales de negociación con los acreedores de lo observado en otros casos relevantes de crisis de la deuda de otras naciones”.-
En cuanto al Punto 8, señalaron que la única similitud entre una moratoria negociada (a la que definieron como “el plazo que se otorga para solventar una deuda vencida”) y una cesación caótica de pagos, es que el deudor “deja de servir su deuda de manera total o parcial”.-
El comienzo de una moratoria es el reconocimiento de una situación de insolvencia que no puede ser corregida sin una “redefinición fundamental de los determinantes de la situación económica”, para luego generar condiciones económicas, sociales y políticas para llevar a cabo los cambios necesarios para superar la crisis económica y de insolvencia. Además, debe “haber una disposición por parte de los acreedores”, ya que con éstos el Estado deberá negociar a fin de lograr una reestructuración de la deuda y una reducción de su carga.-
La cesación de pagos que se produjo a fines de 2001 “es un fenómeno totalmente distinto”, ya que la suspensión de los pagos de la deuda no fue el producto de una decisión política encaminada a atacar los problemas de la crisis económica y la situación de insolvencia, sino que ocurrió “cuando se llegó al punto en que era materialmente imposible seguir pagando”.-
Ahora, en una situación de insolvencia como la vivida en nuestro país en 2001, aseguran los peritos que una moratoria negociada “apunta a obtener un alivio efectivo como un primer paso para superar el problema de insolvencia”.-
La política económica seguida, con el megacanje como uno de los elementos centrales, dista de este remedio, ya que sus objetivos fueron “mantener la convertibilidad y evitar una cesación de pagos”.-
La idea principal del mencionado canje era “comprar tiempo”, pero no se estableció un programa para utilizar ese tiempo en corregir los problemas que aquejaban nuestra economía, lo cual “agravó en vez de mejorar la situación de insolvencia, al aumentar el valor presente de la deuda”.-
III. Así las cosas, el representante del Ministerio Público emitió dictamen a fojas 6989/7013 sobre la base de los nuevos conceptos alcanzados por los peritos oficiales. En tal sentido, consideró que el resultado del estudio oficial había resultado definitorio para estas actuaciones y había permitido esclarecer aquellos puntos grises señalados por la alzada.-
En consecuencia, en el entendimiento que el megacanje había representado una alivio de 15.000 millones de dólares de los pagos en efectivo y no descontados por cinco años, pero que tal alivio había importado un compromiso de incrementar los pagos de deuda por un monto no descontado de 65.000 millones de dólares, señaló que los funcionarios involucrados habían comprado deliberadamente tiempo a sabiendas desde un principio que en las condiciones históricas que transcurrían no sería posible revertir el déficit fiscal y externo para conseguir una expansión económica de envergadura suficiente como para afrontar los pagos a partir del año 2006.-
Es decir, que “la operación había sido inútil, tan inútil como las comisiones que se pagaron a los grupos económicos que, de paso, reducían su exposición al riesgo argentino”.-
En razón de ello, la Fiscalía, ademas de solicitar las declaraciones indagatorias de los representantes de los bancos y demás funcionarios intervinientes en el canje, postuló el procesamiento de Domingo Felipe Cavallo, Daniel Marx, Julio Dreizzen y Jorge Baldrich.-
IV. El 12 del mes en curso se le recibió declaración indagatoria al Dr. Fernando De La Rua. En tal exposición, puso en crisis principalmente dos aspectos: los resultados del peritaje contable oficial y el dictamen Fiscal señalado en el parágrafo anterior.-
En dicho orden de ideas, negó el hecho que se imputa y sostuvo que al dictar el Decreto 648/01 no conocía que la operación de canje sería desventajosa o que generara un lucro indebido a favor de las entidades designadas como colocadores.-
Con relación al estudio pericial señaló que el mismo afirmaba que desde el día mismo en el que había asumido ya todo estaba en ruinas y que lo único posible era devaluar, declarar el default, hacer flotar la moneda y hacer aprobar en el Congreso una moratoria y una reestructuración unilateral de deuda.-
En la misma dirección, indicó que los peritos eran idílicos al referir que “era preciso un cambio del régimen económico que debía incluir la salida del la convertibilidad, la devaluación del tipo de cambio y la reducción sustancial de la carga de la deuda pública y externa, esta última a través de la reducción del capital de la deuda, de la disminución de la tasa de interés y del alargamiento de los plazos de pago, o de una combinación de estos tres elementos”.-
Por otra parte, afirmó que no ignoraba los problemas de la convertibilidad y la necesidad de una transición ordenada, pero no por ello se podía recomendar el holocausto como hace el Fiscal.-
Con relación al dictado del decreto 648/01, aclaró que en la confección del mismo habían intervenido todos los organismos técnicos del Ministerio de Economía.-
En orden a los resultados de la operación destacó que al día siguiente del primer libramiento “se produjo la tragedia de las Torres Gemelas, con el consiguiente cambio en las variables económicas y políticas, además del dolor humano. La reticencia del Fondo, el resultado electoral adverso de octubre y el complot en marcha para apropiarse del gobierno, perjudicaron la situación. Pese a todo, en noviembre se hizo otro canje de deuda, con condiciones distintas, no sólo por el riesgo latente sino porque fue el tramo interno negociado directamente con los Bancos tenedores y las compañías de seguros y AFJP, que fue un gran éxito y por negociarlo así directamente permitió que no hubiera comisiones, lo que muestra que se ahorra y evitan gastos si es posible.”.-
También afirmó que si a un presidente se lo quería poner en responsabilidad penal por los actos de sus decisiones políticas se subvertía la separación de poderes y se utilizaba a la justicia penal para un debate ideológico distinto y que correspondía a otro campo.-
Por último, aclaró que se había explayado sobre aspectos del tema respecto de los cuales se había informado antes de la audiencia por cuanto no estaba a su cargo su seguimiento, el cual en todo caso dependía del Ministro de Economía o del Jefe de Gabinete.-
El 21 de setiembre del corriente mes se le recibió declaración indagatoria a Horacio Tomas Liendo. En tal ocasión, señaló que en la época de los acontecimientos investigados no era funcionario público, ni tenía relación jurídica, ni funcional con el Ministerio de Economía.-
Asimismo, señaló que el mail en el cual se le requería opinión respecto del texto del decreto en cuestión fue recibido un día después de la fecha en la cual este fue suscripto por el Dr. De La Rua.-
No obstante lo cual, si hubiera sido cierta la participación que se le atribuye en la confección del texto, la misma hubiera carecido de relevancia.-
V. Ahora bien, descriptas las constancias que se agregaron al sumario luego de la emisión del decisorio de fojas 5423/70, la investigación se encuentra en un punto que habilita el dictado de una resolución de mérito respecto de algunos de los imputados.-
En primer lugar, conforme surge del expediente EXPMECOM EX nro. 001-001552/01 que en copia certificada fuera aportado a este Tribunal, se tiene por probado que los Sres. Fernando De la Rua, Domingo Cavallo, Daniel Marx y Jorge Baldrich suscribieron aquellos instrumentos que posibilitaron la concreción de la Operación de Canje de Deuda Pública de fecha 19 de junio de 2001 -públicamente dada a conocer como megacanje-, cuya imputación se les efectuara al momento de recibírseles declaración indagatoria.-
Así, concretamente, se ha demostrado que De la Rua como Presidente de la Nación rubricó el Decreto 648/01; que Cavallo, en su carácter de Ministro de Economía, firmó ese decreto, así como también las Resoluciones 120/01 y 143/01; y que los Sres. Marx (Secretario de Finanzas) y Baldrich (Secretario de Hacienda) suscribieron las resoluciones conjuntas de las Secretarías a su cargo nros. 43 S.F. y 110 S.H. y 56 S.F. y 145 S.H..-
Sentado ello, corresponde establecer si los hechos reprochados a los imputados encuadran típicamente en las figuras penales con las que se calificaron provisoriamente sus conductas -esto es, defraudación en perjuicio de la administración pública, cometida en la modalidad de abuso defraudatorio (artículos 174 inciso 5° y 173 inciso 7° del Código Penal, respectivamente)-, para lo cual efectuaré a continuación una sucinta descripción de aquéllas.-
Así, debe dejarse asentado que aunque la agravante tipificada en el inciso 5 del artículo 174 del Código de fondo se refiere concretamente al que cometiere “fraude”, existe acuerdo en la doctrina en cuanto a que esa remisión legal es a todas las formas defraudatorias previstas en el Capítulo IV, Título VI de la parte especial del mencionado Código .-
Asimismo, es adecuado mencionar que el delito de “fraude en perjuicio de alguna administración pública” se comete cuando “el patrimonio ofendido es la Administración pública en cualesquiera de sus ramas”, y que, conforme se desprende de la fórmula “el que” utilizada en dicho artículo, cualquier persona puede ser autor de este delito, ya sea un particular, un funcionario o un empleado .-
Hecha la aclaración, me adentraré en el estudio del denominado delito de “administración infiel o fraudulenta” (art. 173, inc.7° C.P.), el cual objetivamente se integra con dos extremos: la violación de deberes y el perjuicio o creación abusiva de obligaciones .-
Vemos, entonces, que este delito puede ser realizado a través de dos acciones (perjudicar u obligar abusivamente), pero del modo específico requerido en el tipo penal: a través de la violación de deberes por parte del sujeto activo.-
Esto reduce la legitimación activa, ya que solamente el agente que ejerza un poder sobre los bienes o intereses de otros, por disposición de la ley, de la autoridad o por un acto jurídico, podrá ser sujeto activo .-
En tal sentido, se ha dicho que, de acuerdo a lo establecido en el artículo 45 C.P., sólo podrá revestir tal carácter “quien tiene el dominio del hecho por encontrarse comprendido en alguna de las relaciones consideradas en el tipo y ya sea, por acción u omisión, quebranta su deber perjudicando el patrimonio ajeno a su cargo” .-
Asimismo, Soler afirma que este ilícito “se refiere a sujetos que tienen poder de administración y presenta todos lo caracteres de un abuso de confianza” .-
Volviendo a los elementos objetivos de la figura en análisis, debe tenerse presente que la violación de deberes aludida deberá determinarse en cada caso concreto según las funciones encomendadas al agente, pudiendo aquélla concretarse por medio de acciones u omisiones.-
Por su parte, es también exigencia de este injusto, como ya se dijera, que dicha violación de deberes tenga como resultado un perjuicio para los intereses confiados o que con ella se haya obligado abusivamente al titular del patrimonio.-
Existirá perjuicio ante cualquier menoscabo o lesión de lo confiado, lo cual se traduce “en un deterioro patrimonial, potencial o efectivo de los bienes o intereses pecuniarios manejados, administrados o cuidados por el sujeto activo” ; mientras que se obligará abusivamente cuando el agente erija “créditos en favor de terceros contra [el] patrimonio [administrado] que no están justificados, por no ser ni necesarios ni útiles para su gestión” .-
Este delito también se integra con un elemento subjetivo, que asume una doble dirección, ya que tales acciones (perjudicar u obligar abusivamente) deberán tener como fin la búsqueda por parte del agente de un lucro indebido para sí o para un tercero, o la finalidad de causar un daño, o sea, la intención de disminuir el patrimonio confiado sin voluntad de convertir el perjuicio en beneficio propio o de tercero .-
Este elemento busca evitar “la incriminación por simple incumplimiento contractual y orienta [la acción] hacia una finalidad específica” .-
Finalmente, el tipo subjetivo exige que la acción se realice dolosamente -esto es, con conocimiento de que se está violando el deber de cuidado, manejo o administración de un patrimonio ajeno confiado, y voluntad de realizar ese incumplimiento-; aunque también se admite el dolo eventual para su configuración -actitud de indiferencia en cuanto al perjuicio patrimonial que pudiese causarse- .-
A la luz de lo expuesto, ingresaré en el análisis tendiente a determinar si las conductas de las personas mencionadas configuran el delito de defraudación en perjuicio de la administración pública, cometido en la modalidad de abuso defraudatorio.-
En tal sentido, podemos afirmar que los nombrados, en atención a los cargos públicos que detentaban, tenían poder de administración sobre los bienes e intereses del país, entre los que se encontraba el manejo de la deuda pública, y poseían las facultades necesarias para obligar al Estado.-
Asimismo, y si bien la suscripción de los instrumentos detallados en párrafos precedentes formaba parte de las atribuciones relativas a la función desempeñada por cada uno de ellos, el Tribunal cuenta con elementos suficientes para aseverar que el megacanje llevado adelante entre mayo y junio de 2001implicó la violación de los deberes inherentes a sus cargos, por cuanto tales decretos y resoluciones fueron firmados a sabiendas de que se generaría un perjuicio para las arcas del Estado, cuyo cuidado les fue confiado por el pueblo argentino, como más adelante se demostrará.-
En la resolución obrante a fs. 5423/70, luego de valorar testimonios e informes de varios entendidos en materia de economía, así como también los resultados del peritaje ordenando desde este Tribunal, se llegó a la conclusión que no estaba reunido el marco probatorio que permitiera establecer la existencia del perjuicio requerido por el artículo 173 inciso 7° del Código Penal para su configuración.-
El nuevo peritaje oficial resulta esclarecedor en este sentido, toda vez que permite variar la opinión referida en el párrafo anterior. Sin perjuicio de ello, ante la diferencia con las conclusiones de los expertos de parte, haré prevalecer -sin adherir lisa y llanamente a ella- la opinión imparcial. En tal orden de ideas, considero oportuno dar aquí por reproducido lo sostenido en orden a la meritación de este tipo de estudios en mi anterior auto de mérito (v. fs. 5465, último párrafo y siguientes).-
Así, los expertos que intervinieron en esta oportunidad, describieron de manera minuciosa la difícil situación económico-financiera por la que atravesaba nuestro país a comienzos de 2001, e indicaron que existían tres alternativas para salir de ella: default, reestructuración unilateral de la deuda por el Estado o renegociación o canje voluntario de la deuda en condiciones de mercado.-
La Argentina, sostuvieron, no estaba en condiciones de implementar la última opción mencionada, ya que ésta sólo tiene sentido “cuando están dadas las condiciones para que el país comience a tener superávits (sic) en la cuenta corriente de la balanza de pagos que le permitan revertir el proceso de endeudamiento creciente”.-
Además, tildaron al megacanje de “inútil” ya que éste “cubría un pequeño porcentaje de los vencimientos de 2001-2005", basándose para ello en el informe de la Auditoria General de la Nación anexado a este expediente, en el que se indica que postergaron pagos “por solamente 8700 millones de dólares”, lo cual representaba el 12% de los vencimientos totales de ese período.-
Por otra parte, con relación al punto de pericia que requería se indique el monto de ahorro producido en el quinquenio 2001-2005, el monto de incremento en los pagos en el resto del período del canje, detallando en que momento se encuentran concentrados, y el valor numérico de la diferencia arrojada entre el flujo de fondos pos-canje vs. pre-canje, se remitieron al informe presentado por los peritos designados de oficio aquella vez, al que adhirieron los especialistas designados por las partes imputadas.-
En esa oportunidad, se indicó que el ahorro producido en el período 2001-2005 fue de u$s 12.799 millones de dólares, mientras que entre los años 2006 y 2031 el servicio de la deuda se incrementó u$s 68.204 millones; en consecuencia, en el período 2001-2031 los compromisos de pagos futuros del Gobierno Nacional se incrementaron en u$s 55.405 millones.-
No puede soslayarse que el Dr. Juan Carlos Scaramal, perito designado por la parte querellante que presentó por separado su informe (v. fs. 5293/5337), respondió este punto con valores similares a los apuntados: el monto de ahorro fue de u$s 12.612 millones de dólares, el incremento de u$s 68.203 millones de dólares y, por lo tanto, esta operación trajo un incremento de la deuda de u$s 55.590 millones.-
Claramente se desprende de las cifras referidas, que el megacanje produjo un gran perjuicio para la Argentina, ya que para lograr un alivio financiero de poco más de u$s 12.000 millones hasta el año 2005 inclusive, se incrementaron los vencimientos hasta el año 2031 en más de u$s 55.000 millones.-
A esto debe sumarse los u$s 150.000.