Incidente de nulidad: sustraccion de menores.

Hola estimados camaradas!
Hoy me llegó este fallo a mi correo, que amén del tema procesal, me parece interesante la contraposición de derechos que hay en juego.
Por un lado el derecho que asiste a la familia de desaparecidos a encontrar a su familia, por otro lado el derecho de la supuesta victima a su privacidad y a decidir, sobre si quiere o no, conocer su identidad.

Causa Nº42.169 "Incid. de nulidad de Hidalgo Garzón, Carlos del Señor y O. s/ sustr. de menores de 10 años (art. 146)".
Juzgado Federal Nº 4 -Secretaría Nº 7

///////nos Aires, 6 de marzo de 2009.

Y VISTOS Y CONSIDERANDO:
Los Dres. Eduardo R. Freiler y Eduardo G. Farah
dijeron:

I. Motiva la intervención de este Tribunal el recurso de
apelación interpuesto por el Dr. Raúl Alberto Brunotto, defensor de María
Francisca Morillo y Carlos del Señor Hidalgo Garzón (fs. 22), contra la resolución
de fs. 11/19 por la que el Magistrado de grado resolvió: I. No hacer lugar a la
nulidad del allanamiento realizado en el domicilio de María Carolina Hidalgo
Garzón (arts. 167 y 168 -contrario sensu-del CPPN) y II. Rechazar las
oposiciones efectuadas por la defensa con relación a la utilización de las muestras
secuestradas en el allanamiento efectuado en autos, así como respecto del
entrecruzamiento con la totalidad de los grupos genéticos registrados en el Banco
Nacional de Datos Genéticos y su realización por parte de los integrantes de tal
Banco Nacional de Datos Genéticos, que funciona en el Hospital Durand de esta
ciudad (ley 23.511).
II. Las presentes actuaciones se iniciaron con motivo de la
denuncia efectuada el día 8 de septiembre de 2006 por la Sra. Estela B. Carlotto,
en su carácter de Presidenta de la Asociación Civil Abuelas de Plaza de Mayo.
Manifestó que desde el año 1985 recibieron varias denuncias que permitían
sospechar que María Carolina Hidalgo Garzón -DNI 26.132.734-habría sido
sustraída durante la última dictadura militar del poder de sus legítimos padres,
quienes serían desaparecidos, siendo, por tanto, falsa su actual identidad.
Asimismo señaló que por las informaciones que habrían obtenido, su partida de
nacimiento estaría adulterada.
Luego de la descripción del caso la denunciante indicó algunos
supuestos de desapariciones forzadas que prestarían coincidencias con el hecho
denunciado, entre los cuales destacó los de: “Roberto Castelli y María Teresa
Trotta” y “Emilio Guillermo González y María Elena Garasa”.
Durante la instrucción de las presentes actuaciones el
Magistrado ordenó la producción de diversas medidas probatorias en dirección a
constatar los hechos denunciados.
Sobre la base de los elementos reunidos, el día 5 de diciembre
de 2007 -v. fs. 379/80 de las actuaciones principales-, entendió necesario llevar a
cabo un estudio de histocompatibilidad inmunogenética sobre María Carolina
Hidalgo Garzón, a fin de confirmar o descartar la hipótesis de su parentesco con
alguna de las familias conformadas por las parejas “Roberto Castelli y María
Teresa Trotta” y “Emilio Guillermo González y María Elena Garasa”, quienes
habrían sido secuestrados en el mes de febrero de 1977 estando ambas mujeres
embarazadas de aproximadamente seis meses en aquel entonces y cuyos registros
se encuentran en el Banco Nacional de Datos Genéticos.
Señaló que de acuerdo a las constancias recabadas durante la
instrucción existían indicios de que María Carolina Hidalgo Garzón podría ser hija
de alguna de las parejas mencionadas, o de otras de las parejas ingresadas al
Banco Nacional de Datos Genéticos. Para ello, principalmente tuvo en cuenta que
en la Historia Clínica de María Francisca Morillo -supuesta madre-no se
registraban partos ni consultas ginecológicas por embarazo durante el año 1977
v. fs. 154/242 y 306/314 de las actuaciones principales-, que la inscripción del
parto en el libro de Registros del Hospital Militar de Campo de Mayo no fue
regular-no se registró el apellido de casada de la nombrada, lo que era habitual en
esos casos-y que el médico militar interviniente -Dr. Julio César Casserotto, hoy
fallecido-habría sido señalado por distintos testigos por su participación en
nacimientos de madres secuestradas durante la última dictadura militar (v. fs. 122
y fs. 106/116, todas de las actuaciones principales).
Asimismo, valoró el hecho de que durante el año 1977 en el
Hospital Militar de Campo de Mayo habría funcionado una maternidad
clandestina, y que, tal como se ha acreditado en el caso “Taranto-Altamiranda”,
madres secuestradas en centros clandestinos de detención como “el Vesubio” eran
trasladadas allí para dar a luz. A ello sumó el hecho de que el Sr. Carlos del Señor
Hidalgo Garzón al momento de los hechos investigados era militar con rango de
Teniente Primero, desempeñándose hasta el mes de agosto de 1978 en el
Destacamento de Inteligencia 101 de la ciudad de La Plata y luego de esa fecha
como Capitán en el Batallón de Arsenales 601 de la ciudad de Buenos Aires (v.
nota de la Jefatura de Personal del Estado Mayor General del Ejército agregada a
fs. 85 de las actuaciones principales).
Sobre la base de ello, y ante los perjuicios que podría
ocasionarle a María Hidalgo Garzón una intervención compulsiva por parte del
Tribunal, fijó una audiencia para que la nombrada tomase conocimiento de los
hechos investigados y de la necesidad de contar con el estudio de
histocompatibilidad inmunogenética mencionado. Requirió, también, la asistencia
del Equipo Interdisciplinario Auxiliar de la Comisión Nacional para el Derecho a
la Identidad de la Secretaría de Derechos Humanos de la Nación.
Ante la circunstancia de que María Carolina al concurrir al
Tribunal se negó a la realización del estudio, y teniendo en cuenta que
posteriormente la nombrada se mudó de su domicilio sin dar noticia al Equipo
Interdisciplinario ni a su letrado patrocinante, el Magistrado concluyó en su
negativa definitiva a someterse a las pruebas periciales en el Banco Nacional de
Datos Genéticos del Hospital Durand. En consecuencia, se encomendaron
diversas tareas de prospección a fin de dar con el paradero de la nombrada, y en su
caso, procurar la obtención de muestras de ADN, por vías alternativas a la
extracción compulsiva de sangre -verbigracia, obtención de cepillos de dientes,
peines, lentes de contacto, ropa de cama, toallas, prendas íntimas, etcétera-, para
su cotejo con aquellas obrantes en el Banco Nacional de Datos Genéticos.
Finalmente con fecha 20 de mayo del corriente se llevó a cabo
el allanamiento de la morada de María Carolina Hidalgo en la ciudad de San Luis,
provincia homónima, donde se secuestraron: una funda de almohada, un par de
medias, la funda del colchón, dos cepillos de dientes y dos prendas íntimas
femeninas (cfr. acta de allanamiento de fs. 578/9 de las actuaciones principales).
Con aquellos elementos el Magistrado ordenó con fecha 4 de
junio de 2008 la realización del estudio de histocompatibilidad inmunogenética, a
fin de verificar, en primer lugar, el vínculo biológico con los grupos genéticos de
“Roberto Castelli y María Teresa Trotta” y “Emilio Guillermo González y María
Elena Garasa”, siguiendo luego por la totalidad de los grupos genéticos
denunciados (v fs. 598 del legajo principal).
Frente a la decisión del a quo, la defensa requirió la nulidad
del allanamiento y se opuso a la realización del estudio pericial. La negativa por
parte del Magistrado ante las cuestiones impugnadas por la defensa en el
incidente que aquí se encuentra bajo estudio motivó la interposición de la vía
recursiva que sustenta la intervención de este Tribunal.
III. En la apelación, la defensa concentró su agravio en la
decisión que tuvo por convalidado el allanamiento y rechazó, en consecuencia, la
oposición formulada contra la realización del estudio de histocompatibilidad
inmunogenética y su comparación con todos los registros de ADN contenidos en
el Banco Nacional de Datos Genéticos (v. escrito de fs. 22).
Señaló que el allanamiento fue ilegal e inconstitucional porque
importó el avasallamiento a los derechos de la supuesta damnificada en la causa y
significó un vejámen para María Carolina Hidalgo, violatorio de lo normado por
el Código Procesal (art. 79) cuando establece que la víctima debe recibir un trato
digno y respetuoso. Lejos de ello, indicó, el secuestro de ropas íntimas de la
nombrada fue vejatorio, y además, una clara violación a las garantías
constitucionales (art. 19 de la CN) y a los derechos y garantías que surgen de los tratados internacionales de Derechos Humanos incorporados a nuestra
Constitución.
Cuestionó los elementos sobre los que el Magistrado fundó la
sospecha para ordenar la medida sobre el domicilio de María Carolina. En este
sentido, indicó que se basó en algunos testimonios, de acuerdo a los que la
nombrada sería hija de “Rosa Luján Taranto y de Horacio Altamiranda”, o de
“María Teresa Trotta y Roberto Castelli” o de “María Elena Garasa y Emilio
Guillermo González”, y en el hecho de que haya nacido en el Hospital de Campo
de Mayo, que su padre era militar y que el médico que atendió a su defendida en
el parto está sospechado de atender a mujeres parturientas que habrían sido
secuestradas y luego habrían desaparecido.
Fundó su oposición a que se comparen los perfiles genéticos
de María Carolina con todos los existentes en el Banco Nacional de Datos
Genéticos en que la investigación tuvo como objeto procesal establecer los
posibles vínculos biológicos entre María Carolina y las parejas “Rosa Luján
Taranto y de Horacio Altamiranda”, “María Teresa Trotta y Roberto Castelli” y
“María Elena Garasa y Emilio Guillermo González”. Solicitó que de haberse
realizado el estudio al momento de la resolución del recurso, se declarase su
nulidad.
A fs. 43/5, la defensa presentó el informe previsto por el
artículo 454 del CPPN, donde a los agravios esbozados en el recurso y su
fundamentación in extenso, sumó la impugnación a la realización del estudio en el
Banco Nacional de Datos Genéticos por dudar de su imparcialidad.
IV. Ahora bien, en el precedente "Prieto" (c. 38.513, rta. el 14
de noviembre de 2006, reg. 1243) este Tribunal se ha pronunciado en relación con
un caso que comparte aristas similares al que aquí se trae a estudio. Si bien en
aquél la intervención de esta Sala no tuvo como eje central el estudio de la
legitimidad del allanamiento practicado, sí fue analizado en relación con la
decisión que dispuso a través del Banco Nacional de Datos Genéticos la
extracción de muestras comparativas de los objetos personales secuestrados para
la realización de los pertinentes estudios de histocompatibilidad genética, cuya
apelación fue la que motivó el pronunciamiento del Tribunal.
En aquella oportunidad esta Sala convalidó la decisión y
señaló que el registro domiciliario y la consecuente sustracción de elementos
personales no constituyó una medida que implicó forzar o coaccionar a la
supuesta víctima del delito investigado a suministrar al Estado los medios para
punir a aquéllos con quienes tiene lazos afectivos. Por el contrario, se indicó que
el allanamiento se llevó a cabo por una vía que no implicó su participación, a tal
punto que ni siquiera fue necesaria su presencia en el lugar, sino que se trató de
los elementos orgánicos que ya se habían desprendido de su cuerpo.
Así, se descartó que la medida implicase un avance sobre la
esfera exclusiva del derecho a la intimidad, y por tanto, frente a ello, se explicó
que aparecía como preeminente el derecho a la protección de la familia de los
parientes de los desaparecidos para la solución del conflicto y para analizar la
proporción de la medida. Según lo indicado, “[el] plexo normativo ..., en
consecuencia, no sólo debe analizarse como orientado a velar por los intereses en
sentido lato-de la posible víctima directa de algún tipo de acción que atente
contra su propia situación jurídica, sino que resulta mucho más abarcativo,
contemplando también los intereses de aquellos que, siendo familiares -o
pudiendo serlo-, requieren de la intervención estatal en aras de obtener certezas
en torno precisamente, a esa hipotética situación jurídica” -del voto del Dr.
Freiler-. Pues, como se refirió “... a la par del derecho a conocer -o no-su propia
y genuina identidad que reside en cabeza de la posible víctima directa de un
delito contra la familia, se halla el derecho de los presuntos familiares de esa
persona de adquirir certidumbre en torno a los eventuales lazos sanguíneos que
podrían unirlos” -del voto del Dr. Freiler-.
En esas condiciones, se determinó que en modo alguno podía
otorgársele un alcance tal al derecho de la supuesta víctima que implicase la
anulación de los derechos de otros a conocer el destino de sus familiares
sustraíds.
Sobre estos presupuestos se concluyó que de acuerdo a las
circunstancias del caso, no existía norma alguna que le otorgase al consentimiento
de la persona cuya filiación se cuestionaba un alcance tal capaz de impedir la
realización de estudios genéticos o la investigación misma de la verdad genética
ante requerimientos de terceros que ostentan un interés legítimo (art. 262 del
Código Civil). Junto con ello se consignó que resultaba por demás evidente el
interés de los familiares de las personas desaparecidas a indagar sobre estos
aspectos de personas que se sospeche que son sus familiares sustraídos, como así
también, la posibilidad de realizar de oficio o a pedido de parte las pruebas
biológicas (cfr. arts. 252, 253 y 262 del Código Civil).
En relación con lo precedentemente referido por esta Sala, la
medida que dispone -a través de los elementos personales secuestrados a la
persona respecto de la que se pretende determinar sus lazos filiatorios-la
extracción de muestras de ADN para realizar el mencionado estudio
histocompatológico, no constituye un atentado contra la esfera de la intimidad
susceptible per se de ser invalidada.
Sobre esta plataforma, y a la luz del agravio denunciado por la
parte en relación con la legitimidad del allanamiento, corresponde analizar la
validez de la medida en relación con las reglas generales que habilitan al Estado a
practicar tal intromisión. Vale decir, si en el caso la orden que dispuso el registro
del domicilio, su efectiva realización y el secuestro de los objetos se llevaron a
cabo vulnerando las normas prescriptas que delimitan el marco de la actividad
probatoria y constituyeron, por tanto, un exceso en el ejercicio de aquellas
facultades con capacidad para justificar la pretensión de la defensa.
Señala Maier que “establecer en qué casos y con qué
justificativos funciona la facultad de allanar un domicilio ¼ supone determinar
las exigencias mínimas que autorizan la emisión de la orden. En este sentido,
parece necesario comprobar la existencia de una persecución penal concreta
(cuyo objeto procesal esté definido: hecho punible investigado), un cierto grado
de conocimiento sobre él, la probabilidad de que nos hallemos frente a un hecho
punible, y la necesidad de la medida para impedir ¼ su aprovechamiento o las
consecuencias ulteriores o para asegurar elementos de prueba sobre la
infracción, la persona del autor o del partícipe en él. Es como consecuencia de
ello que la decisión de emitir la orden debe ser fundada (en el sentido de
establecer el hecho punible ¼ que se trata de ¼ verificar) y que la orden misma
debe determinar concretamente su finalidad de modo preciso, constando en ella,
por ejemplo, el lugar que debe ser allanado, ¼ las cosas a secuestrar ¼,
etcétera” (Derecho Procesal Penal, Tomo I. Fundamentos, Ed. Del puerto, Bs.
As. 1996, II Ed., p. 682).
Por su parte, indica Clariá Olmedo que procede ante “la
fundada sospecha de que en un lugar determinado se encuentra el objeto o la
persona cuyo secuestro o captura es requerida para el proceso. La sospecha debe
surgir de indicios suficientes que lo hagan presumir... [l]a resolución debe ser
fundada en las constancias de autos, con expresión del motivo que justifica la
medida” (Derecho Procesal Penal, T. II, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1984,
p.483).
En primer lugar, ceñidos a los agravios expuestos por la parte,
debe resaltarse que, como adelantamos, conforme lo expuesto por esta Sala en el
precedente referido, los elementos secuestrados no justifican por sí mismos la
anulación del procedimiento, en tanto afectación del ámbito reserva
constitucionalmente protegido por el artículo 19 de la Ley fundamental. Por el
contrario, y en relación con los presupuestos de procedencia señalados, la medida
se limitó únicamente al secuestro de los elementos necesarios para llevar a cabo el
cotejo genético con los grupos familiares obrante en el Banco Nacional de Datos
Genéticos, circunscribiendo de esa forma los deberes de intervención de las
fuerzas de seguridad a las que se encomendó la diligencia.
Sentado ello, aparece entonces, como eje central del
cuestionamiento, la valoración efectuada por el Magistrado sobre los elementos de
juicio en los que se fundó la sospecha y consecuentemente dedujo la necesidad de
su inmediata producción.
El Magistrado de grado, tanto al disponer el allanamiento
como, previamente, al requerir la intervención telefónica de los abonados de
Carlos del Señor Hidalgo Garzón y María Francisca Morillo, efectuó un análisis
pormenorizado de los elementos de mérito reunidos en la causa para sustentar la
decisión, cuya lectura permite presumir la sospecha de que María Carolina
Hidalgo podría ser víctima del delito de sustracción de menores de diez años
previsto por el artículo 146 del CP, así como que los imputados habrían
participado en su comisión (v. fs. 379/80 del legajo principal).
Aún cuando la defensa pretenda restarle entidad, los hechos
constatados por el a quo -verbigracia: en la Historia Clínica de María Francisca
Morillo no se registran partos ni consultas ginecológicas por embarazo durante el
año 1977; la inscripción del parto en el libro de Registros del Hospital Militar de
Campo de Mayo no fue regular, por cuanto no se registró el apellido de casada de
la nombrada; el médico militar interviniente, Dr. Julio César Casserotto, habría
sido señalado por distintos testigos por su participación en nacimientos de madres
secuestradas durante la última dictadura militar; durante el año 1977 en el
Hospital Militar de Campo de Mayo habría funcionado una maternidad
clandestina, y que madres secuestradas en centros clandestinos de detención eran
trasladadas allí para dar a luz; el hecho de que el Sr. Carlos del Señor Hidalgo
Garzón al momento de los hechos investigados era militar con rango de Teniente
Primero, desempeñándose en el Destacamento de Inteligencia 101 de la ciudad de
La Plata-representan sospecha capaz de justificar la duda sobre la responsabilidad
de los encartados en los hechos investigados y dan cuenta, por tanto, de que en el
caso existió mérito suficiente como para disponer la medida cuestionada.
En cuanto a la necesidad del allanamiento debe repararse en
las medidas dispuestas por el Juzgado respecto de María Carolina Hidalgo, como
ser, su citación para que tomara conocimiento de los hechos investigados, el
ofrecimiento para que brindara una muestra de sangre con el fin de realizar un
análisis de histocompatibilidad inmunogenética que corroborara -o en su caso
desechara-la imputación dirigida contra los encartados, el trabajo realizado por
parte de los miembros del Equipo Interdisciplinario de la Comisión Nacional para
el Derecho a la Identidad y finalmente los intentos para dar con su paradero
(447/50 y 462 del legajo principal).
A partir de la imposibilidad de ubicar a María Carolina y ante
el conocimiento de que había abandonado su domicilio y sus actividades
habituales, se dio intervención a personal de la División Operaciones de la Policía
Federal Argentina y de la Dirección de Contrainteligencia de la Secretaría de
Inteligencia del Estado con el objeto de dar con su paradero.
Como consecuencia de ello se determinó que María Carolina
se encontraba residiendo en la ciudad de San Luis. Estas circunstancias
permitieron al a quo inferir definitivamente que la nombrada no se prestaría
voluntariamente a la realización del examen pericial. Frente a ello, el allanamiento
y el secuestro de sus elementos personales no presentan reparos en cuanto a su
oportunidad, pues constituyeron la única vía probatoria legítima para contar con la
muestra de ADN, elemento sin el cual el descubrimiento de la verdad en autos se
vería frustrado.
En base a lo expuesto, no se vislumbra que el allanamiento
realizado en el domicilio de María Carolina Hidalgo se haya ordenado violentando
los presupuestos sustantivos que delimitan la intervención.
La conclusión señalada permite abocarnos al segundo de los
agravios presentados, esto es, la realización del estudio pericial de
hitocompatibilidad inmunogenética con los elementos secuestrados a María
Carolina Hidalgo. Sobre el punto, merece destacarse que al día de la fecha el
mencionado examen se ha producido y arrojó como resultado que, de acuerdo a
las muestras obrantes en el Banco Nacional de Datos Genéticos, la pareja
conformada por Raúl René De Sanctis y Myriam Ovando presentan una
probabilidad del 99,5 % de haber sido los padres biológicos del perfil genético
correspondiente a María Carolina Hidalgo (v. fs. 633/647 de las actuaciones
principales).
De acuerdo a lo solicitado por la defensa, en cuanto a la invalidez del estudio, el hecho de que la pretensión se haya fundado en la
inteligencia de que el allanamiento en el que se secuestraron las muestras era nulo,
respondido este agravio en forma negativa a lo requerido, corresponde hacer
extensivas al reclamo sub examine las conclusiones a su respecto formuladas.
En relación con la impugnación referida a la extensión del
examen a la totalidad de los grupos genéticos registrados en el Banco Nacional de
Datos Genéticos merece ser destacado lo que esta Sala ha dicho en el precedente
“Prieto”, en cuanto a que: “... no existe impedimento alguno para extender la
medida a cualquier familiar de desaparecidos, pues la hipótesis delictiva
investigada comprende a la sustracción de un menor que comenzó con el
alumbramiento ocurrido durante el cautiverio ilegítimo de su madre, y tal aspecto
debe ser atendido tanto sea que se confirme la filiación con el grupo Peralta-
Zalazar o con el de cualquier otro matrimonio de los que fueron víctimas de la
represión clandestina” (art. 5 de la ley 23.511)” (c. 38.513, ya referida).
Por tanto, en base a lo señalado no se hará lugar a lo requerido
por la defensa en relación con el agravio sub examine.
Por último, la defensa al presentar el informe previsto en el
artículo 454 del CPPN hizo referencia a su disenso con lo resuelto por el
Magistrado en la resolución en crisis en cuanto a la realización del examen por el
personal integrante del Banco Nacional de Datos Genéticos. No obstante, de la
lectura del remedio procesal agregado a fs. 22, no aparece alusión alguna a dicho
extremo, por lo que no cumplidos en este caso los requisitos del artículo 438 del
CPPN su consideración excede el límite de la intervención de los suscriptos.
En base a lo expuesto consideramos que debe confirmarse la
resolución impugnada en todo cuanto decide y fuera materia de apelación.
El Dr. Jorge Luis Ballestero dijo:
I. Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de este
Tribunal con el objeto de decidir si el allanamiento y secuestro de objetos
personales, dispuesto a efectos de determinar su relación biológica con víctimas
del terrorismo de Estado, implicó una afrenta al derecho a la intimidad de María
Carolina Hidalgo Guzmán.
Si bien es cierto que esta es la primera vez que como vocal de
esta Cámara debo posicionarme ante la difícil tarea de resolver supuestos como el
presente, caracterizados por conflictos que comprometen vertientes tan delicadas
de las personas y de la historia, la cuestión en modo alguno me resulta
inexplorada. Por el contrario, ya como titular del Juzgado Nº 2 de este fuero he
tenido oportunidad de ingresar en el estudio de estos temas donde la posición
renuente de los afectados, la ausencia de consentimiento sobre las labores
investigativas estatales, tornan dificultoso el ya de por sí escarpado camino a la
verdad, cual meta de todo proceso penal.
En efecto, el análisis de las vallas de contención que la
voluntad de las presuntas víctimas puede imponer a la investigación de aspectos
que, como la apropiación de menores, han horadado profundamente la memoria de
todos los argentinos, ha sido para mí motivo de pronunciamiento cuando, como
juez de instrucción, he ordenado una medida de idéntico tenor a la que aquí se
cuestiona.
En ocasión de decidir en la causa nro. 9.201/99 me ocupé en
demostrar que, más allá de ese primer semblante que la materia ofrece y que nos
enfrenta a arenas sensibles e inestables, subyace, en verdad, la esencia de una
genuina medida probatoria, igual que cualquier otra que pueda disponerse en el
marco de una investigación judicial. Una prueba cuyos efectos, al gravitar al
interior de un proceso penal, procura servir al esclarecimiento de los hechos
denunciados y que, aquí, responden a la necesidad de reconstruir así sea tan sólo
un fragmento de nuestro pasado, y de los eventos que tuvieron lugar en él, como lo
fue la sustracción, retención y ocultación de menores por parte del aparato
represivo del Estado (Cfr. Causa nro. 9.201/99, legajo N° 14, “B., H.”, rta. El
17/6/08).
No ha de desconocerse que, tanto la medida que por entonces
dictara, como la que ahora debo examinar, conllevan -por su génesis, por su
desarrollo, por sus consecuencias-una invasión sobre ámbitos individuales. Mas,
si ello es verdad, también lo es que tales efectos resultan inevitables cuando son el
producto de decisiones adoptadas dentro de un proceso cuya raigambre coactiva no
puede verse escindida de las repercusiones de sus actos, a los que imprime con su
propia naturaleza.
Las requisas, las detenciones, los allanamientos y, en definitiva,
toda intervención que el poder punitivo efectúa sobre ámbitos que hacen a la esfera
privada de los hombres siempre han de conllevar la afectación de derechos
amparados o reconocidos por ese mismo poder de cuyo seno emana la orden que
los restringe. Pero si ello es así, no resulta de la inconcebible paradoja de proteger
para a la vez atacar aquello que resulta un fin del Estado, sino de la necesidad de
moldear, configurar y limitar esos atributos que, aunque individuales, sólo pueden
existir como generalidad en la medida en que su propia extensión no anule los que
se reconocen en los demás integrantes del cuerpo social.
De ahí la tantas veces evocada lógica que proclama que los
derechos no son absolutos, sino que todos pueden verse restringidos. Y a esa
restricción es que acuden esas medidas de coerción que, por definición, alteran
algunos de los derechos fundamentales reconocidos al hombre por la Constitución
en aras de realizar los objetivos a los que está llamado a servir el Derecho Procesal
Penal (cfr. MAIER, Julio, Derecho Procesal Penal. I. Fundamentos, Ed. del
Puerto, Buenos Aires, 1999, p. 518).
II. No obstante, si es cierto que en procura de su misma
existencia la manifestación de los atributos de unos habilita la limitación de
aquellos que le asisten a los otros, no puede soslayarse que tales barreras han de
ser cuidadosamente impuestas so riesgo de que la más mínima desviación en su eje
termine por fulminar aquel derecho que sólo pretendía acotar.
En efecto, la ingerencia que el Derecho en general, y el Proceso
Penal en particular, pueda tener sobre las prerrogativas que hacen a cada uno de
los hombres encuentra en su legalidad, idoneidad, proporcionalidad y necesariedad
los básicos parámetros a partir de los cuales la intromisión estatal es concebida, no
como ejercicio de un poder dictatorial y omnímodo sobre el ciudadano, sino como
su escudo defensivo.
En el caso, entiendo que cada una de esas exigencias ha sido
contemplada y respetada pues, no sólo el allanamiento de la vivienda de Hidalgo
Guzmán, como el secuestro de sus efectos personales, resultó en una medida
coactiva prevista de modo expreso por el ordenamiento ritual (arts. 224 y ss. del
C.P.P.N.) sino porque, además, se encontraba plenamente justificada en orden a las
circunstancias fácticas y probatorias que precedieron a su dictado.
Sobre el particular basta rememorar, como con acierto lo hace
el pronunciamiento impugnado y el voto que a éste antecede, las diversas
probanzas reunidas en autos cuya armónica e integral valoración brindó sustento a
la medida ordenada. Elementos que se constituyeron, así, en válido preludio de una
actividad que procura avanzar en una investigación para echar luz sobre el destino
de quienes, teniendo escaso tiempo de nacidos, fueron arrancados de su familia
biológica como manifestación de la nefasta mecánica de aniquilación emprendida
por el último gobierno de facto.
Más aún, incluso gozando de perfecta legitimidad, la respuesta
judicial escogió, de entre todos los medios legales disponibles, aquel que en
idéntica proporción implicara, a la vez de obtener los mayores beneficios para el
devenir del proceso, la menor ingerencia en los derechos de la recurrente.
Así, si el registro de su vivienda, si la incautación de sus
pertenencias, importaron una restricción a sus derechos -como evidentemente lo ha
sido y es obligación reconocer-, lo cierto es que ello se ha instituido en un
proceder legítimo y razonable. Una conclusión que se mostró inexorable ante el
panorama probatorio reunido, ante los acontecimientos que le dan sustento, ante
los intereses comprometidos.
Por ello, y más allá de la cómoda posición que puede adoptarse
hoy frente a los resultados obtenidos, cuando son apreciadas en retrospectiva se
advierte que las medidas ordenadas se exhibían adecuadas y necesarias. Ellas
resumieron, en su dictado, no sólo el fruto de un razonamiento que auguraba un
próspero devenir para la investigación, sino también, y en especial, el ejercicio
mismo de esa tarea que el Estado se ha propuesto como meta última de su
actividad: el descubrimiento de la Verdad.
III. En efecto, es en la reconstrucción de su pasado, en su
conocimiento, que la Nación ha de encontrar la senda que le permita punir actos
que, concebidos y pergeñados como la cabal negación de los valores que hacen al
ser humano, no pueden ser olvidados. Máxime por cuanto, en su castigo, en la
evocación que de este modo hace de ellos una sociedad que no está dispuesta a
tolerarlos, es que se ha de honrar, además de los compromisos que imponen su
sanción, el nombre de aquellos que, aunque desaparecidos, están hoy más
presentes que nunca.
Y ello en el sentido más fiel del término pues, pese a conservar
tal carácter en la memoria de sus familiares o en la de todo un pueblo que los
recuerda, es la misma ley la que así los reconoce al constituirlos, bajo una
condición jurídica propia, como verdaderos titulares de derechos. Nótese que la ley
24.411, con independencia de quienes resultan encargados de su percepción,
concede a las mismas víctimas de la ignominiosa práctica de la desaparición
forzada la reparación económica que sus disposiciones se encargan de regular (cfr.
art. 1 ley 24.411).
Pero además, esa misión destinada a la averiguación de la
verdad supone la carga de llevar a cabo la restitución de nuestro genuino anclaje
histórico no sólo por cuanto ello resulta en presupuesto necesario para la
aplicación de una pena, sino en tanto supone, también, la realización de un derecho
que excede una única titularidad.
A la par de la potestad del Estado para la represión de los
delitos, o del ejercicio mediato de los intereses de los directamente afectados por
ellos, este tipo de investigaciones conceden el espacio para hacer realidad y revelar
la verdad misma con la fuerza de Derecho. Aquel que “asiste a las víctimas de
violaciones manifiestas a los derechos humanos y violaciones graves al derecho
internacional humanitario, así como a sus familias y a la sociedad en su conjunto,
de conocer la verdad sobre tales violaciones de la manera más completa posible, en
particular la identidad de los autores y de las causas, los hechos y las
circunstancias en que se produjeron”.
Ese mismo que exige que “los estados provean mecanismos
efectivos para toda la sociedad y, en particular, para los familiares de las víctimas
con el fin de conocer la verdad con respecto a violaciones manifiestas de los
derechos humanos y violaciones graves del derecho internacional humanitario”.
Y el que procura “proporcionar a las víctimas acceso a un
recurso efectivo, de conformidad con el derecho internacional, a fin de evitar, entre
otros motivos, que esas violaciones vuelvan a ocurrir en el futuro” (Cfr., por todo,
OEA, Asamblea General, Res. 2267-XXXVII-O/07-, “El derecho a la Verdad”,
del 5/6/07 y Doc. 4838/08, Proyecto de Res. “El derecho a la Verdad”, del
22/05/08).
Se trata, en definitiva, de un derecho que, aún joven, ha sido
revestido de caracteres particulares al debatirse, en su actual ejercicio, la
observación del pasado con miras a asegurar el futuro.
Es por ello que los derechos involucrados en la contienda, y los
elevados propósitos que estos aliusn desde su concepción, no pueden sino
imponerse al ser ponderados con aquellos invocados por la recurrente, tanto por la
entidad de los valores implicados como por la fuerza con la que inciden sobre esas
garantías individuales. En esta ecuación se asiste entonces a una suerte de causa de
justificación, un estado de necesidad, que del mismo modo con que opera en la
dogmática penal importa interferir en los derechos de unos en procura de salvar los
del otro y que, por las especiales condiciones existentes, han de tenerse en mayor
estima siempre y cuando su sacrificio sea sensiblemente menor al provecho que de
él ha de derivar (Cfr. ROXIN, Claus, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Ed.
Civitas, Madrid, 1997, p. 693 y s.).
Es por ello que una medida que estuvo orientada por esas
nobles aspiraciones y que procuró, con la mínima perturbación posible de los
derechos de Hidalgo Guzmán, brindar celeridad al proceso, ha importado un
proceder legítimo que conduce a su homologación y, en consecuencia, al rechazo
de las pretensiones que la someten a crisis.
IV. Por otra parte, también ha sido materia de apelación los
alcances con los que fue ordenado y desarrollado el estudio por parte de los
profesionales del Hospital Durand. En efecto, excediendo los posibles parámetros
de filiación mencionados en la denuncia que sentara el origen de estas actuaciones,
el examen elaborado por los expertos se extendió, por decisión del juez a quo,a
todos los grupos genéticos presentes en ese Banco Nacional.
Ahora bien, en este aspecto, cabe señalar que
independientemente del agravio que el alcance de la medida pudo haber irrogado a
la recurrente, la trascendencia que presupone la determinación de un delito que se
instauró como proceder normal en los oprobiosos años del último gobierno de
facto, en modo alguno permite que su investigación quede ceñida a la posible
filiación de Hidalgo Guzmán con una de las familias mencionadas por la
denunciante.
Como hasta aquí he pretendido expresar, el proceso penal que
en este caso se lleva a cabo no constituye un juicio de filiación entre partes sino, y
especialmente, una actividad cuyas miras represivas sólo tienen por objeto
determinar si tal o cual persona ha sido víctima del delito que se investiga y, de ser
ello así, quién ha sido su autor.
Sobre ello cabe reparar que la secuencia lógica que importa el
proceso como medio para la confirmación -o refutación-de una hipótesis obliga al
órgano instructor a desarrollar una indagación que, amplia como resulta, no puede
quedar acotada a casos particulares sin caer en un estéril reduccionismo que no
haría sino frustrar sus propias metas.
Pero además, la lógica en que se sustenta el planteo de la
defensa impide comprender que el deber de investigar los hechos que se reputan
delictivos corresponde con exclusividad al Estado en tanto, en esa actividad, se
resumen los antecedentes del ejercicio punitivo que le es propio y excluyente. De
ahí entonces que, pese a las sugerencias, datos o sospechas que puedan transmitir
los demás actores sociales, son las autoridades públicas y en particular las
judiciales las que, emisarias de los éxitos pero responsables de los fracasos, han de
asumir la labor investiga con prescindencia de estímulos ajenos.
Por tal motivo, es que una crítica dirigida a orientar el modo en
que una investigación penal debe desarrollarse, de ningún modo puede admitirse,
sobre todo teniendo en cuenta el desacierto de los fundamentos escogidos para su
sustento y que, sin más, me obligan a pronunciarme por su absoluto rechazo.
V. Finalmente, y en cuanto al planteo por medio del cual se
somete a tela de juicio la imparcialidad de los médicos integrantes del Banco
Nacional de Datos Genéticos, comparto lo sostenido por mis colegas preopinantes
en cuanto a que la omisión de invocar dicho agravio en el recurso deducido a fs. 22
impide tener por habilitada, al respecto, la jurisdicción de este Tribunal.
Por todo lo expuesto, es que voto por CONFIRMAR la
resolución apelada en todo cuanto decide y fuera materia de recurso.
En base al Acuerdo que antecede, el Tribunal RESUELVE:
CONFIRMAR la resolución de fs. 11/19 en todo cuanto resuelve y fuera materia de apelación.
Regístrese, devuélvase la causa principal con copia de lo
resuelto, hágase saber y, oportunamente, remítase el incidente.
Sirva la presente de muy atenta nota de envío.
FDO: Dr. Jorge l. Ballestero -Dr. Eduardo R. Freiler -Dr. Eduardo G. Farah. Ante
mí: Dr. Sebastián N. Casanello.
fuente:diario judicial