Fallo EDEA S.A de Marzo/09
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2ª INSTANCIA.- Mar del Plata, febrero 19 de 2009. ¿Es fundado el recurso de apelación interpuesto? El Dr. Riccitelli dijo: I. La entonces titular del Juzgado de 1ª instancia en lo Contencioso Administrativo n. 2 del departamento judicial de Mar del Plata emitió sentencia en la causa haciendo lugar a la acción incoada por la Empresa Distribuidora de Energía Atlántica S.A declarando la ilegitimidad de las resoluciones 740/2004 y 101/2006 dictadas por el Organismo de Control de la Energía Eléctrica de la provincia de Buenos Aires. Luego de analizar detalladamente las constancias obrantes en el expte. administrativo 2.429-2.372/2002, advirtió que "...un hecho cometido por un tercero desconocido para las partes (hurto por persona no identificada de un transformador conteniendo PCB) actuó como disparador del ejercicio del poder sancionatorio de la administración contra la distribuidora EDEA S.A y la circunstancia a partir de la cual se delineó según defendiera la accionada un incumplimiento contractual de la empresa prestadora...". Delimitando el marco en que había quedado planteada la controversia, el a quo verificó (de un lado) que la actora se agraviaba de la imposición de una sanción sustentada en una omisión que incurriera a la hora de denunciar un ilícito ante las autoridades policiales, omisión que entiende no encuadra en ninguna de las obligaciones contractuales cuyo incumplimiento le imputa el ente demandado. Observa (del otro) que el órgano de control aplicó la sanción en el entendimiento así lo consagró como principio rector en el acto atacado que la distribución de energía eléctrica en la forma debida comprende la de ejercer vigilancia y control para que su suministro se preste sin dañar a terceros, por lo que la ausencia de vigilancia y apropiado contralor le hacía imputable a la concesionaria las consecuencias de su propia conducta discrecional. Sentado lo anterior, comenzó por recordar que la naturaleza eminentemente técnica de los entes reguladores justificaba cierta deferencia al momento de expedirse sobre el acierto o no de sus decisiones, empero matizó tal prudente proceder jurisdiccional debía abandonarse cuando se detectara una patente irrazonabilidad, grave error, falta de fundamento, arbitrariedad manifiesta o modificación intempestiva. Ese último vicio la magistrada de grado entendió presente en el caso, al advertir que la conducta que se le exigiera a la prestadora y que motivara la posterior sanción no resultaba una derivación razonada y tempestiva de las normas contractuales y regulatorias citadas en los considerandos del acto atacado. Adujo que se trataba de una construcción jurídica novedosa del ente regulador elevada al grado de principio rector para el sector, desarrollada dentro de un proceso sancionatorio y sin antecedentes previos que les permitiera a los sujetos controlados, presuponer que su omisión configuraría un quebrantamiento de los deberes contractuales. Resaltó que había sido la propia prestadora la que había puesto en conocimiento del ente controlador el hurto del transformador que contenía PCB, y que a partir de tal denuncia las diversas Gerencias de la accionada comenzaron a delinear una posible inconducta de la distribuidora, al observar que en su primigenia denuncia policial la empresa no había advertido la presencia de PCB en el equipamiento hurtado. Remarcó que los elementos constitutivos de la falta sancionada se fueron configurando de acuerdo a las constancias obtenidas en el propio procedimiento sumarial y no a partir de una reglamentación específica en la materia o de conformidad con antecedentes previos conocidos por los operadores del sistema. Convalidar tal proceder según lo puntualiza el a quo importaría no sólo desconocer el principio rector del derecho administrativo sancionador que establece que la conducta reprochada debe estar subsumida en las normas legales que tipifican las faltas, sino también enviar un mensaje aleccionador al sancionado para que, en lugar de actuar como lo hizo anoticiando al ente regulador sobre la desaparición del artefacto, lo calle u oculte con tal de evitar que el controlante construya un posible incumplimiento contractual merecedor de una sanción pecuniaria. Indicó que al comparar el auto imputación del que se desprenden las obligaciones cuya transgresión se atribuye al prestador con aquellas conductas merecedoras de sanción conforme las normas invocadas en el acto disciplinario, se constata que no presentan un grado de conexidad tal que permitan tener por garantido en la especie el derecho de defensa de la empresa distribuidora. Desde otra perspectiva, apuntó que si la omisión atribuida a la actora respondía a una conducta exigible de aquellas que podrían caracterizarse como "preventivas", no podía soslayarse que el art. 34 , ley 11769 no dejaba en manos del órgano de control el establecimiento de tales normas, sino bajo la órbita de la autoridad de aplicación. Dichas normas, que se suponen dictadas con anterioridad a cualquier procedimiento sancionatorio en que se impute su incumplimiento, tienen como objetivo (según su visión) habilitar el seguimiento y evaluación permanente por parte del organismo de control, con el propósito de anticipar desviaciones y evitar futuros incumplimientos a la calidad del servicio prestado. Indicó que era el art. 35 , ley 11769 el que establecía la obligación de los concesionarios del servicio público de electricidad de efectuar la operación y el mantenimiento de sus instalaciones en forma de asegurar un servicio adecuado a los usuarios, cumpliendo con las metas y niveles de calidad, confiabilidad y seguridad establecidos en los correspondientes contratos de concesión, y las que en cumplimiento del art. 34 dicte la autoridad de aplicación. De allí derivó que los fines de imputar la omisión de una conducta exigible aun a título preventivo, el órgano de control no puede construir la falta, sino que debe ceñirse a las normas previas que establezcan la obligación cuyo incumplimiento se pretende sancionar. Agregó que el denunciado objetivo primordial perseguido por el ente estatal poner a resguardo a la seguridad pública frente a la posible manipulación inexperta del desaparecido artefacto adecuadamente se canalizó cuando intimó a la prestadora a ampliar la denuncia policial, requerimiento éste, que fue acabadamente cumplimentado por la empresa y que bien pudo haber sido utilizado en el futuro como precedente para determinar el alcance de las obligaciones contractuales. Concluyó que el procedimiento que tramitara bajo el expte. adm. 2.429-2.372/2004 y los actos administrativos emitidos en él, se habían apartado de los principios que enmarcan la potestad sancionatoria de la Administración, tornando ilegítimo lo actuado por lo que correspondía revocar las resoluciones 740/2004 y 101/2006. 2. En el escrito recursivo, el apelante se agravia del contenido de la sentencia solicitando se la revoque en todos sus términos. Sostiene que la conducta sancionada por el ente regulador se desprende del régimen regulatorio y contractual aplicable. Aduce que se ha sancionado a la empresa distribuidora de energía por haber incumplido las obligaciones de prestar el servicio de modo tal que no implique peligro para la seguridad pública y por no brindar la información necesaria a tal fin. Indica que la obligación incumplida se desprende de los arts. 15 y 35 , ley 11769, art. 28 del Contrato de Concesión, 6.3 y 6.4 del sub anexo D del mentado contrato. Estima que la empresa distribuidora tiene la obligación de inspeccionar, vigilar y velar por la seguridad de las instalaciones correspondientes al servicio de energía eléctrica para evitar peligros a la seguridad pública. Refiriéndose al caso analizado, postula que con posterioridad a la denuncia ampliatoria efectuada por la empresa distribuidora con motivo del robo del transformador, el ente regulador ya había dado inicio a las actuaciones sumariales. Agrega que cuando el ente regulador analizó la denuncia policial efectuada por EDEA S.A, advirtió que se había omitido poner en conocimiento de las autoridades de control del medio ambiente que el transformador contenía PCB, y que tal omisión importó el incumplimiento del deber de previsión y disposición de las medidas necesarias para prevenir eventuales daños, lo que compromete la responsabilidad de la distribuidora. Pese a conocer la empresa distribuidora de energía eléctrica el contenido tóxico y contaminante del transformador (reprocha) no aportó prueba alguna que permitiera tener acreditado que con anterioridad a la requisitoria de la Administración había adoptado alguna medida para cumplir con el deber legal de prevenir o evitar los riesgos de contaminación que le vienen impuestos por los arts. 15 y 16 , ley 11769, 6.3 y 6.4 del sub anexo D del Contrato de Concesión. Puntualiza que el deber de seguridad que pesa sobre la empresa resulta aún más estricto en el sub examine, en razón que el elemento robado podría entrar en contacto directo con la población, comprometiendo gravemente la seguridad pública. La denuncia efectuada por la empresa distribuidora con posterioridad a la detección de la falta por parte del ente regulador no alcanza (en su visión) a purgar la omisión ni mucho menos extinguir la potestad disciplinaria de la Administración. Esgrime que de las constancias administrativas se desprende que fue el propio Organismo de Control el que ordenó a EDEA que ampliara la denuncia policial oportunamente efectuada. En términos generales, sostiene que en el marco de un procedimiento administrativo sancionatorio no rige el principio de tipicidad propio de la materia penal, y que el análisis de la cuestión debiera practicarse a la luz de los principios y pautas legales propias del derecho administrativo. Con sustento en citas doctrinales, postula que la administración podría aplicar a los concesionarios de servicios públicos multas o sanciones no estipuladas en los contratos de concesión, cuando tendieran a asegurar el cumplimiento de obligaciones establecidas en la ley. Entiende que no se ha violentado el derecho de defensa de la empresa distribuidora de energía eléctrica en tanto pudo defenderse en el marco del procedimiento administrativo, en donde, al igual que en la instancia jurisdiccional, no ha aportado elementos que permitan demostrar la inexistencia de las transgresiones imputadas. Concluye que la infracción atribuida a la empresa actora se enmarca dentro del régimen normativo vigente y que los actos administrativos que disponen la sanción resultan legítimos, por lo cual solicita se revoque la sentencia impugnada. 3. Al contestar los agravios, la parte actora solicita se declare la deserción del recurso de apelación por no importar una crítica concreta y razonada del pronunciamiento impugnado. Sostiene que el Organismo de Control de la Energía Eléctrica instruyó un sumario administrativo imputando la comisión de una conducta y que luego de sustanciarlo, condenó a la empresa distribuidora por un hecho diverso al imputado. Indica que ninguna de las normas individualizadas por la recurrente imponen a la empresa distribuidora el deber de declarar, al momento de efectuar una denuncia policial, cual es el contenido de los transformadores eléctricos ni tampoco le impone la obligación de llevar a cabo medidas preventivas para su localización y conocimiento del hecho por parte de la comunidad. Resalta que no haber anoticiando a las autoridades policiales al momento de realizar la denuncia por robo del artefacto eléctrico que éste contenía PCB, no resulta una conducta susceptible de sanción por aplicación de los arts. 15 y 35 , ley 11769, 28 del contrato de concesión y 6.3 y 6.4 del sub anexo D del citado acuerdo. Puntualiza que las normas citadas sólo imponen a los agentes prestadores del servicio la obligación de mantener y operar las instalaciones en forma tal de evitar peligros para la seguridad pública y que en el sub examine ha sido la comisión de un delito el que originó tal peligro. Aduce que las normas en que se sustenta la sanción tienen un sentido diverso al que le pretende atribuir la recurrente, ya que apuntan a conductas diversas a las imputadas, como serían la falta de mantenimiento y conservación de las instalaciones necesarias para prestar el servicio público. Puntualiza que el robo o sustracción del aparato eléctrico obedece a un hecho delictivo que no puede atribuirse a la falta de mantenimiento y conservación alguna, sino más bien a circunstancias ajenas a la empresa. Indica que el riesgo que pudiera haber existido se derivó de un hecho que no produjo ni ayudó a producir. Resalta que adoptó todas las medidas de seguridad posibles, destacando además que: a) la circunstancia de no haber informado en la primer denuncia penal el contenido de PCB en el transformador en ningún modo impidió a la Justicia investigar el robo perpetrado; b) tampoco puede considerarse que el Poder Judicial fuera a actuar con mayor seriedad en la investigación si se le hubiera anoticiado del contenido del aparato eléctrico y que aún después de ampliada la denuncia no se observaron resultados positivos en la causa ni la adopción de medidas de publicidad dirigidas a anoticiar a la población. Agrega que también es nula la sanción que se le impuso por no haber localizado el transformador ni haber puesto a la comunidad en conocimiento del hecho, en tanto tales hechos no formaron parte de la imputación. Entiende que es antojadizo que se le exija la difusión del hecho a través de un medio de comunicación masiva y que cumplió con su obligación al poner en conocimiento al órgano de contralor y a las autoridades policiales. Resalta que la demandada ha violado su derecho de defensa al imponerle una sanción con sustento en una conducta que no se encuentra tipificada. Aduce (a diferencia de lo postulado en la pieza recursiva) que oportunamente ofreció prueba en el procedimiento administrativo, y que el ente de contralor desestimó tácitamente su producción. Indica que de la comparación de las resoluciones 453/2007 y 740/2004 se desprende claramente que no existe identidad entre el objeto de investigación y la sanción impuesta, por lo que debe confirmarse la sentencia. II. No cabe dar acogida al recurso articulado. 1. A tenor del modo en que han quedado planteadas ante esta alzada las divergentes visiones de las partes litigantes, frente a la argumentación seguida por la entonces sentenciante de grado, la cuestión a dilucidar pasa por determinar si el incumplimiento que le fuera enrostrado a la distribuidora eléctrica por el Órgano de Control, deriva de una obligación prevista por el marco regulatorio contractual del servicio o si contrariamente el deber que se juzgó incumplido fue delineado durante el desarrollo del proceso sumarial, sin que mediara una previa tipificación de la conducta que (omitida por la distribuidora) fuera a la postre sancionada. Mediante las resoluciones 740/2004 y 101/2006 el Organismo de Control de Energía Eléctrica de la provincia de Buenos Aires (en adelante OCEBA) aplicó, en el marco del expte. adm. 2.429-2.372/2004, a la Empresa Distribuidora de Energía Atlántica S.A -en adelante EDEA S.A "...una multa complementaria de $ 55.000 por no declarar, al momento de denunciar ante las autoridades policiales, que el transformador sustraído en la Subestación 1047, emplazada en la calle sin nombre casi L. Kraglievich (ex Strauss), en el paraje denominado Villa Fray Mamerto Esquiú, de la ciudad de Mar del Plata, contenía sustancia contaminante PCB y por no llevar a cabo las acciones preventivas tendientes a su localización y puesta en conocimiento de la comunidad...". Con rotundidad, el a quo juzgó que las mentadas resoluciones se encontraban viciadas, apuntalando su razonamiento en las siguientes consideraciones: (a) la conducta que se le exigiera a la prestadora y motivara la sanción no resultaba una derivación razonada y tempestiva de las normas contractuales y regulatorias citadas en los considerandos de los actos impugnados; (b) los elementos constitutivos de la falta luego sancionada se fueron configurando no a partir de una reglamentación específica en la materia o conforme previos antecedentes conocidos por los operadores del servicio, sino de acuerdo a las constancias obtenidas en el propio trámite sumarial; (c) lo anterior desconocía los principios que rigen el derecho administrativo sancionador en cuanto exigen que la conducta reprochada debe encontrarse subsumida en las normas legales que tipifican la falta; y (d) con ello se había violado el derecho de defensa de EDEA S.A. El apelante, aduce que la sanción impuesta a EDEA S.A se fundamenta en el incumplimiento de los arts. 15 y 35 , ley 11769, art. 28 del Contrato de Concesión y arts. 6.3, 6.4 del sub anexo D del acuerdo referido, y que (a diferencia de lo que se desprende del pronunciamiento impugnado) no podría predicarse la vigencia del principio de "tipicidad" a la hora de determinar las conductas generadoras de responsabilidad en el ámbito del derecho administrativo sancionador (según Fallos de la Corte Sup., que individualiza), sino que el análisis debería practicarse a la luz de los principios y pautas legales propias del derecho administrativo. 2. No he de pasar por alto que el Máximo Tribunal Federal, desde antaño, ha sostenido que las prerrogativas sancionatorias de la administración no importan el ejercicio de la jurisdicción criminal propiamente dicha ni del poder ordinario de imponer penas, derivando de tal conclusión la inaplicabilidad en torno de las reseñadas prerrogativas de los principios rectores del derecho penal. Tal construcción jurisprudencial ha sido editada en los Fallos que cita el apelante en su memorial (excepto en Fallos 305:226 que no se refiere a la materia analizada), empero la mentada doctrina no ha descartado de modo directo y expreso la vigencia del principio de tipicidad en el ámbito sancionatorio administrativo. Adviértase que tanto en Fallos 203:399 , 256:97 y 320:1765 , la Corte Sup., desechó el argumento de aplicación de las normas de prescripción contenidas en el Código Penal en el ámbito analizado, y en Fallos 310:316 y 310:1092 hizo lo propio respecto del principio de prevalencia, ley más benigna en los procedimientos disciplinarios. Por su parte, en Fallos 251:343 y 261:118 , el Máximo Tribunal convalidó la aplicación de sanciones no contempladas en la legislación penal, pero perfectamente delineadas por la normativa aplicable a los casos examinados. En resumen, la lectura que postula el apelante sobre la doctrina de la Corte Sup., que cita en relación con la materia analizada, extiende por fuera de los supuestos de hecho expresamente abordados por el Tribunal Federal en tales casos, una construcción jurisprudencial que, a modo de principio, se formuló en los referidos Fallos aunque no directamente vinculada a la temática de la "tipicidad" de las conductas reprochables por la Administración como condición previa para la posterior aplicación de una sanción administrativa. Para más, tanto en Fallos 251:343 , 261:118 y 322:2346 (por remisión al dictamen del procurador general), la Corte Suprema, desestimó los remedios extraordinarios planteados advirtiendo que las conductas sancionadas encuadraban en la definición contenida en normas legales que delineaban el hecho punible. Ello no es más que la verificación (con otras palabras) de la presencia del recaudo de la "tipicidad" en el accionar administrativo sancionatorio. Repárese que en el último de los Fallos citados se habla de "tipo sancionatorio". Con lo anterior pretendo contestar al razonamiento propuesto en el memorial de apelación. Si bien en el derecho administrativo sancionatorio no rigen (con todo su alcance) los principios del derecho penal, tal conclusión no puede extenderse sin más al recaudo de la "tipicidad", el que deviene (aunque con matices) exigible en dicho ámbito. Así lo patentiza el precedente de Fallos 316:855 donde la Corte Nacional reconoce la necesidad de dotar a la administración en el ámbito sancionatorio de una razonable discrecionalidad y dentro de tal parámetro admite el "carácter abierto de los tipos que describen las conductas ilícitas (conf. consid. 7 del citado fallo). No otro es el temperamento seguido por nuestra Casación provincial, al sostener que la potestad sancionatoria como consecuencia de un incumplimiento contractual solo puede ejercitarse dentro del marco de los principios de legalidad y razonabilidad (conf. doct. Sup. Corte Bs. As., causa B. 55.144, "Transportes y Construcciones S.A ", sent. del 22/4/1997), lo que presupone tanto la definición precisa del incumplimiento imputado al prestador del servicio (conf. doctrina Sup. Corte Bs. As., B. 51.987 "Life ", sent. del 9/3/1993) como la subsunción de tal hecho en la norma legal que tipifica la falta (conf. doctrina Sup. Corte Bs. As., causa B. 51.093, "Rosso de Steimberg ", sent. del 6/5/1997). Con todo, desoigo entonces la postulación del recurrente en torno a la inexigibilidad del requisito de la "tipicidad" en el ámbito del derecho administrativo sancionador y, con ello, convalido el razonamiento seguido por la entonces magistrada de la instancia, quien advirtió desde tal mirador, la presencia de los vicios que le imputara a las Resoluciones impugnadas. 3. Fijada la plataforma de análisis, resta por verificar si las conductas omisivas que se le imputaron a la concesionaria responden a obligaciones asumidas en el marco regulatorio contractual al que está sujeta o si como lo sostuvo la juez de grado los elementos tipificantes de la falta se fueron configurando a partir de los antecedentes colectados en el procedimiento sumarial, sin mediar definición previa de la conducta reprochable. El acto sancionador se apontoca en los arts. 15 y 28 , ley 11769 de donde "los agentes de la actividad eléctrica están obligados a mantener y operar sus instalaciones y equipos de manera tal que no constituyan peligro para la seguridad pública y a cumplir con los reglamentos que dicten la Autoridad de Aplicación y el Organismo de Control", y en tanto resulta obligación de la concesionaria "l) instalar operar y mantener las instalaciones y/o equipos, de forma tal que no constituyan peligro para la seguridad pública, respetando las normas que regulan la materia ... m) Adecuar su accionar al objetivo de preservar y/o mejorar los ecosistemas involucrados con el desarrollo de su actividad, cumpliendo las normas destinadas a la protección del medio actualmente en vigencia, como asimismo, aquellos que en el futuro se establezcan...". Para más, la resolución impugnada denuncia que la omisión incurrida importaría además, el incumplimiento de las obligaciones estipuladas en el art. 6.3 (prestación del servicio); 6.4 (Peligro para la Seguridad Pública) y 6.7 (preparación y acceso a documentos e información) del sub anexo "D" del contrato de concesión de servicio público que regula las normas de calidad de la prestación y sanciones (ver fs. 62/79). Siendo que el sumario fue instruido por el OCEBA, tal lo que se desprende del art. 1, resolución 453/2004 (ver fs. 18/19 expte. administrativo 2.429-2.372/2004) "...a fin de ponderar las causales que motivaran la omisión de consignar existencia de sustancia contaminante PCB en la proporción 82 ppm, en la denuncia penal formulada con motivo de la sustracción del transformador ...", del citado plexo normativo el Órgano de Control luego extrae que "...el extremo reprochable (es) que el evento cuestión podría haberse evitado si la Concesionaria hubiera denunciado en 1ª instancia, la sustancia contaminante contenida en el trasformador sustraído, de manera tal de alertar a las autoridades policiales intervinientes, y haber realizado acciones tendientes a poner en conocimiento de la comunidad el hecho, por la eventual contaminación ambiental que pudiere derivar de su hallazgo, nuevo uso en el sector eléctrico o su comercialización como chatarra..." (ver consid. 27, resolución 740/2004). No sin razón podría pensarse desde un mirador cercano a lo propuesto por el recurrente que las normas regulatorias y contractuales en que se funda la resolución impugnada constituyen "tipos abiertos" que admiten una complementación casuística que perfile las omisiones o incumplimientos reprochables. Mas tal razonar no desactiva el vicio que advirtiera el a quo, esto es, que la falta imputada ni siquiera había sido delineada en antecedentes administrativos previos que, conocidos por los operadores del servicio, hubieran permitido a la concesionaria adecuar su accionar a tales parámetros para evitar el incumplimiento a la postre reprochado. Frente a tal circunstancia, acierta el a quo en disminuir el grado de conexidad entre los mentados "tipos abiertos" contenidos en el marco regulatorio contractual y la conducta (en definitiva) enrostrada a la actora, justificante de la sanción aplicada. En un caso que presenta aristas parecidas al presente, el Tribunal Constitucional Español ha razonado en un modo similar a la argumentación seguida por el a quo. En sent. 252 del 25/7/2006, la sala 2ª del citado tribunal estimó contrario a los principios de legalidad y de taxatividad la decisión sancionadora que se funda en preceptos que incluyen conceptos jurídicos indeterminados y en cuanto remite la concreción sobre si una determinada conducta constituye infracción, al momento aplicativo de la potestad sancionadora. Ello así (se afirma) por cuanto no se garantiza mínimamente la seguridad jurídica de los sancionados, quienes ignoraban las consecuencias que habrían de seguirse de la realización de una conducta genéricamente tipificada como obligación, ya que no podían prever qué tipo de infracción habría de resultar de su conducta y, en consecuencia, qué sanción podría llevar ésta aparejada (conf. Documento RTC 2006\252). Y aquel ilustre Órgano ha complementado su doctrina sobre el recaudo de "tipicidad" exigiendo no sólo que el tipo infractor, las sanciones y la relación entre las infracciones y sanciones, estén suficientemente predeterminados, sino que además el acto sancionador concretice en qué norma se ha efectuado dicha predeterminación, que puede ser no expresa sino implícita o razonablemente deducible, siempre que lo sea de una forma sencilla e incontrovertida (sala 1ª, sent. 113 del 29/9/2008; conf. Documento RTC 2008\113). La ausencia de deducción sencilla e incontrovertible se patentiza en la especie a tenor de los textos normativos en que se pretende fundar el accionar sancionador, merituando las omisiones que, a la sazón, se castigaran. Sea dicho que lo hasta aquí expuesto no persigue desconocer que la potestad sancionatoria resulta inherente a la Administración Pública, al constituir un componente propio de la naturaleza de la organización, indispensable como tal para asegurar la adecuada prestación del servicio público (conf. doctrina Corte Sup., Fallos 311:738 ; 319:1034 ). Sólo se desecha la validez del acto sancionatorio cuando la conducta reprochada no queda subsumida en los preceptos normativos que determinan las faltas (conf. doct. Corte Sup., Fallos 319:1034 ; Sup. Corte Bs. As., B. 56.246 "Raimondi ", sent. del 29/12/1999), en tanto la tipicidad, razonablemente interpretada, está llamada a ser en el ámbito derecho administrativo sancionador una garantía formal de justicia que opera como límite jurídico de la discrecionalidad administrativa. En esta parcela, la seguridad jurídica exige respeto al enunciado normativo que marca la zona indudable de exclusión de comportamientos; la previsibilidad conlleva la evitación de resoluciones que impidan a los ciudadanos programar sus comportamientos sin temer a posibles condenas por actos no tipificados previamente (Tribunal Constitucional Español, sala 1ª, sent. 111 del 12/7/2004 en Documento RTC 2004/111). Desconocer tal principio o en su caso otorgarle la elasticidad que postula el OCEBA sería dejar a merced de la autoridad administrativa la posibilidad de determinar aún con posterioridad a su ejecución, la ilicitud o no de la conducta que se enjuicie y, consiguientemente vaciar de contenido las garantías que fluyen en el marco de un Estado de Derecho. III. Por lo expuesto, propongo rechazar el recurso de apelación interpuesto por el Organismo de Control de la Energía de la provincia de Buenos Aires y, en consecuencia, confirmar la decisión de la juez de grado en cuanto dispuso hacer lugar a la demanda promovida por la Empresa Distribuidora de Energía Atlántica S.A y anular las resoluciones 740/2004 y 101/2006 dictadas en el marco del expte. adm. 2.429-2.372/2004 (art. 59 , CPCA Bs. As.). Las costas de esta alzada deberían imponerse en el orden causado (art. 51 , CPCA Bs. As.). Voto por la negativa. Los Dres. Zampini y Monterisi por idénticos fundamentos a los brindados por el Dr. Riccitelli, votan la misma cuestión planteada por la negativa. De conformidad a los votos precedentes, la C. Cont. Adm. Mar del Plata, dicta la siguiente sentencia: 1. Rechazar el recurso de apelación interpuesto por el Organismo de Control de la Energía de la provincia de Buenos Aires y, en consecuencia, confirmar la decisión de la juez de grado en cuanto dispuso hacer lugar a la demanda promovida por la Empresa Distribuidora de Energía Atlántica S.A y anular las resoluciones 740/2004 y 101/2006 dictadas en el marco del expte. adm. 2.429-2.372/2004 (art. 59 , CPCA Bs. As.). Las costas de esta alzada se imponen en el orden causado (art. 51, inc. 1 , CPCA Bs. As.). 2. Por los trabajos de alzada, estése a la regulación de honorarios que por separado se efectúa. Regístrese, notifíquese y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de Origen por Secretaría.- Elio H. Riccitelli.- Nélida I. Zampini.- Ricardo D. Monterisi. (Sec.: María G. Ruffa).
Pero en la facultad nos aseguraron que el fallo era de SCBA (y de marzo)
habra que seguir husmeando por ahi
Gracias a BJL
Saludos
II. Corrido el traslado de ley se presenta en autos la Fiscalía de Estado solicitando el íntegro rechazo de la demanda.
III. Agregadas las actuaciones administrativas sin acumular a los autos y glosado el alegato de la demandada, la causa quedó en estado de dictar sentencia, decidiéndose plantear y votar la siguiente
I. La actora alega que los arts. 2 y 12 del Reglamento para la Aplicación de Sanciones aprobado por la resolución 88/98 contravienen lo dispuesto en la ley 11.769, su decreto reglamentario 1208/1997 y el contrato de concesión, al par que vulneran su derecho de defensa en juicio amparado por el art. 18 de la Constitución de la Nación.
Relata que el OCEBA dictó el 17‑VI‑1998 la resolución 88/98, por la que se aprobó el Reglamento para la Aplicación de Sanciones. Describe que el art. 2 establece un procedimiento denominado "vía directa" que faculta al OCEBA ‑cuando corresponda por las circunstancias del caso‑ a aplicar la sanción de apercibimiento sin sustanciación al agente de la actividad eléctrica, mientras que el art. 12 establece un procedimiento llamado "abreviado", que se aplica en el caso de presuntas infracciones constatadas de oficio por el OCEBA que puede resolverse sin necesidad de traslado a la contraparte y sin producción de prueba.
Manifiesta que el 13‑VIII‑1998 interpuso contra la mencionada resolución el recurso previsto en el art. 95 de la Ley de Procedimiento Administrativo, el que fue rechazado a través de la resolución 57/99.
Sostiene que la ley 11.769 y el decreto 1208/1997 establecen los parámetros sancionatorios que debe contener el sistema de penalizaciones. Puntualiza que el art. 69 de la mencionada ley establece que los incumplimientos de las obligaciones que surjan de los contratos de concesión serán sancionados con el régimen de penalidades allí previsto y que dicho régimen podrá prever, entre otras, las sanciones de apercibimiento y multa. Agrega que, de acuerdo al art. 69 del decreto 1208/1997, el régimen de contravenciones y sanciones previsto en la ley 11.769 es el que se determina en los modelos únicos de contratos de concesión incorporados como anexo I y II de dicha reglamentación.
Señala que el contrato de concesión del cual es parte contiene un sistema propio de penalidades, que debe ser considerado autónomo y específico para los incumplimientos de las obligaciones que de él surjan. Resalta que dicho contrato no prevé el apercibimiento como pena, por lo que considera que no podría aplicarse dicha medida en el caso de incumplimiento.
Relata que el OCEBA sostuvo en la resolución 57/99 que el apercibimiento no configura una sanción, pues no causa gravamen, sino que sólo constituye una advertencia destinada a prevenir un incumplimiento futuro, y que el art. 69 de la ley 11.769 es aplicable a las penas y no a las simples advertencias y/o llamados de atención.
Afirma que, por el contrario, la aplicación de un apercibimiento afecta gravemente los derechos de los agentes de la actividad eléctrica en tanto el mismo se registra en la cuenta de acumulación de sanciones previsto por el art. 69 de la citada ley, facultando al organismo de control a aplicar en el futuro sanciones de mayor gravedad que pueden llevar a la caducidad de la concesión. Según su entender, el apercibimiento configura una sanción y no una medida de carácter meramente preventivo. Agrega que prueba de ello es la resolución 182 por la que se le aplicó la sanción de apercibimiento a la Empresa Distribuidora de Energía Eléctrica Norte S.A. imputando la medida dispuesta al régimen de acumulación de sanciones.
Por otro lado, se agravia de que el procedimiento por vía directa y el procedimiento abreviado previstos en la resolución impugnada vulneran su derecho de defensa. Sostiene que el principio constitucional de la defensa en juicio es de ineludible aplicación a todos los procedimientos administrativos, aún a los especiales, y que, aunque las normas reglamentarias cercenen este derecho, debe aplicarse la norma de jerarquía superior y cumplirse el principio de vista, audiencia y prueba.
Afirma que el debido proceso impone que ninguna decisión final se adopte sin oír previamente al interesado, analizar sus defensas y valorar sus pruebas y agrega que la privación de dicho derecho no puede ser subsanada mediante un proceso judicial posterior o mediante la posibilidad de interponer recursos en sede administrativa.
Destaca que los propios considerandos de la resolución atacada sostienen que es menester contar con los medios necesarios para la aplicación de sanciones garantizando el debido proceso y que las resoluciones deberán ser siempre fundadas de manera tal que evidencian la transparencia del procedimiento, configurando este último un supuesto de validez del acto administrativo.
Señala que los arts. 2 y 12 del Reglamento vulneran el derecho de defensa en juicio en tanto permiten a la Administración dictar un acto final sin oír previamente a la parte y sin darle la oportunidad de producir prueba. Manifiesta que es inatendible la justificación esgrimida por la demandada basada en la posibilidad de recurrir las resoluciones que se dicten en la misma instancia. Asevera que en esa vía no existe un debate amplio, como así tampoco la posibilidad de producir prueba sobre el hecho que se le imputa y por el que ya fue aplicada la sanción. Afirma que la resistencia de la accionada al efectivo cumplimiento del derecho de defensa en el procedimiento administrativo, la obliga a un peregrinaje innecesario de recursos y reclamos judiciales para ser oído.
Por último, solicita la suspensión cautelar de los efectos de los actos administrativos impugnados.
II. A fs. 50 se rechazó la medida cautelar solicitada en tanto la accionante no demostró que los actos impugnados pudieran producir perjuicios irreparables.
III. Por su lado, la demandada sostiene que las resoluciones impugnadas han sido dictadas en un todo conforme al marco normativo que regula las actividades de generación, transporte y distribución de energía eléctrica (ley 11.769 y decreto 1208/1997).
Señala que de los arts. 60 inc. p y 69 de la citada ley resulta que corresponde al organismo de control reglar el procedimiento para la aplicación de sanciones, que las faltas se originan por incumplimientos legales, reglamentarios y contractuales y que las sanciones deben contemplarse en cada contrato de concesión, las cuales pueden ser, entre otras, apercibimiento o multa.
Con respecto a la constitucionalidad del procedimiento por vía directa previsto en el art. 2 del Reglamento, afirma que dicha norma no crea el apercibimiento, sino que sólo prevé un procedimiento para poder aplicarlo. Sin embargo, sostiene que ello no obsta al OCEBA a apercibir a un concesionario en el supuesto de que no cumpla con alguna de sus obligaciones, considerando que la misma ley 11.769 contempla esa posibilidad y que hay sanciones disciplinarias que pueden aplicarse aún sin norma alguna que las contenga expresamente, pues su admisión se encuentra contenida en todo contrato administrativo.
Argumenta que dicha norma no vulnera el derecho de defensa en juicio dado que, en su opinión, no resulta razonable que para aplicar un simple apercibimiento se sustancie un prolongado procedimiento administrativo. En su opinión, ello es así considerando que el apercibimiento es una mera advertencia destinada a prevenir una incorrección futura o, a lo sumo, una sanción menor.
Agrega que dicha norma no impide que el interesado se presente espontáneamente a presentar su defensa y sus pruebas antes de que el organismo tome alguna decisión así como tampoco que el agente cuestione con posterioridad la decisión en sede administrativa y judicial. En apoyo a su postura, enumera diversas normas que prevén la posibilidad de aplicar apercibimientos sin necesidad de oír previamente al interesado.
Manifiesta que no es atendible el argumento centrado en el hecho de que el OCEBA decidió en cierta ocasión considerar como reincidente a un concesionario que había sido anteriormente apercibido. Señala que en el presente juicio se debe evaluar la constitucionalidad del art. 2 y no la legitimidad de aquella decisión administrativa. Destaca que la constitucionalidad de dicha norma no depende del criterio de interpretación seguido por el OCEBA en otro caso.
Con respecto al procedimiento abreviado previsto en el art. 12 del Reglamento, niega que el mismo vulnere el derecho de defensa. En su entender, dicho procedimiento, a diferencia de lo que ocurre en el procedimiento general, prevé que el organismo de contralor no precisa transitar por las etapas previstas en los arts. 8 (apertura a prueba), 9 (alegatos), 10 (conclusión del sumario) y 11 (resolución definitiva), y puede resolver definitivamente cuando le son elevadas las actuaciones administrativas, sin que sea necesario conferir traslado al imputado para que presente su descargo y ofrezca pruebas. Sin embargo, afirma que ese particular trámite no le impide al imputado tomar vista de las actuaciones, presentar descargo y ofrecer pruebas en la oportunidad que determina el art. 7 del Reglamento.
Concluye que la inconstitucionalidad alegada del art. 12 deriva de la propia interpretación que realiza la actora prescindiendo de la expresa remisión que hace la norma objetada al art. 7 del Reglamento, que no puede haber tenido otra finalidad que autorizar al imputado a presentar su descargo y ofrecer prueba.
IV. De las actuaciones administrativas (exptes. 2429‑533/98, 2429‑107/98) se desprenden las siguientes constancias útiles para la resolución de la causa:
1. El 13-VIII-1998 la actora interpuso recurso en los términos del art. 95 de la Ley de Procedimientos contra los arts. 2 y 12 de la resolución 88/98 (conf. fs. 2/10 del expediente citado en primer término).
2. A fs. 19/21 dictaminó la Gerencia de Procesos Regulatorios afirmando que el recurso debía ser rechazado y en igual sentido lo hizo la Asesoría General de Gobierno a fs. 23/24.
3. El 7-IV-1999 el Directorio del OCEBA dictó la resolución 57/99, por la que rechazó el recurso interpuesto. El organismo siguió las consideraciones esgrimidas por la Gerencia de Procesos Regulatorios y por la Asesoría General de Gobierno y destacó que el apercibimiento no configura una pena y, por lo tanto, no resultan aplicables las previsiones del art. 69 de la ley 11.769. Asimismo, afirmó que el derecho de defensa no se encuentra vulnerado por el art. 12 del Reglamento en tanto dicho procedimiento prevé la posibilidad de que el imputado presente defensas y pruebas en los términos del art. 7 y porque la resolución definitiva puede ser recurrida en sede administrativa y judicial. Dicho acto administrativo fue notificado el 16-IV-1999 (conf. fs. 32).
V. En primer término es dable señalar que en tanto la accionante se ha vinculado contractualmente con la Administración provincial en su carácter de concesionaria del servicio público de distribución y comercialización de energía eléctrica, se encuentra sujeta al régimen de contravenciones y sanciones previsto en el capítulo XVII de la ley 11.769, art. 69 del decreto 1208/1997 y punto 5 del contrato de concesión.
Tal situación jurídica la legitima a cuestionar la constitucionalidad del Reglamento para la aplicación de Sanciones dictado por el Organismo de Control de Energía Eléctrica de la Provincia de Buenos Aires, impugnando el acto de alcance general directamente, sin necesidad de acreditar acto aplicativo alguno.
VI. La materia litigiosa planteada en autos está conformada por dos cuestiones:
a) si el art. 2º del Reglamento para la aplicación de sanciones (Resolución 88/98 del Organismo de Control de Energía Eléctrica de la Provincia de Buenos Aires [B.O.P., 1º-VII-1998]), en tanto se refiere a la sanción de apercibimiento, infringe el régimen previsto por la ley 11.769, normas reglamentarias y contrato de concesión.
b) Si los procedimientos "por vía directa" y "abreviado" contemplados en los arts. 2 y 12 del aludido Reglamento para la aplicación de sanciones, vulneran el debido proceso adjetivo.
VII. En relación con la primera cuestión, según mi parecer basta para rechazarla señalar dos circunstancias:
a) El art. 70 de la ley 11.769 (t.o. según decreto 1868/2004) (ex art. 69), en su tercer párrafo señala que "... El régimen sancionatorio podrá prever, entre otras, las sanciones de apercibimientos y multas...". No cabe dudar, entonces, sobre el carácter sancionatorio del "apercibimiento", circunstancia que se ve corroborada en el propio actuar del Organismo de Control de Energía Eléctrica, cuando imputa tales medidas al régimen de acumulación de sanciones (art. 70, ley 11.769 ‑t.o. según decreto 1868/2004-).
b) Aún con prescindencia de la prescripción legal, sanciones menores como el llamado de atención, la prevención o el apercibimiento, pueden ser aplicadas por la autoridad administrativa, aún sin norma que las contemple expresamente, en tanto se encuentran implícitas en la potestad sancionatoria emergente del contrato administrativo.
En palabras de Marienhoff: "El poder de aplicar sanciones existe como ‘principio’ y no obstante el silencio del contrato a su respecto. La posibilidad de su aplicación constituye una facultad ‘implícita’ correspondiente a la Administración Pública. El poder de aplicarlas implica o representa una de las tantas cláusulas exorbitantes ‘virtuales’ del derecho privado inherentes a los contratos administrativos. No obstante, las estipulaciones contractuales suelen prever y especificar las sanciones que la Administración Pública podrá aplicarle a su cocontratante cuando éste incurra en faltas; pero aún entonces las sanciones mencionadas en el contrato carecen de carácter limitativo o exclusivo: aparte de ellas, la Administración Pública puede aplicar otras sanciones requeridas por la índole de la falta cometida..." (Marienhoff, Miguel Santiago "Tratado de Derecho Administrativo", Abeledo Perrot, 1970, tomo III‑A, pág. 411).
VIII. En relación a la segunda cuestión, en cambio, entiendo que la demanda debe prosperar, por cuanto los denominados procedimientos "por vía directa" y "abreviado", previstos en los arts. 2 y 12 del Reglamento para la aplicación de sanciones, vulneran el derecho de defensa (arts. 18, Const. nac.; 15, Const. prov.).
1. Como he sostenido antes de ahora (causa B. 59.986, "Caselli", sent. del 16‑II‑2005) las reglas del debido proceso legal que consagra la Convención Americana sobre Derechos Humanos, también llamada "Pacto de San José de Costa Rica", en cuanto proclama que toda persona tiene el derecho de ser oída, con las debidas garantías, para la determinación de sus derechos de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter (art. 8.1), y el derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo (art. 8.2.g.) y a la comunicación previa y detallada de la acusación formulada (art. 8.2.b.), son enteramente aplicables en el ámbito del procedimiento administrativo.
2. En el procedimiento administrativo, la defensa en juicio no sólo funciona como una garantía para el particular, sino que al propio tiempo permite asegurar la eficacia de dicho trámite, en el que, obviamente, se encuentra comprometido el interés público.
De tal modo, debe señalarse que la adecuada observancia del debido proceso opera como mecanismo de mejoramiento de la actividad de la Administración.
3. Entiendo que los procedimientos denominados "por vía directa" y "abreviado" afectan gravemente el principio del debido proceso.
En efecto, el art. 2º del Reglamento establece que "Cuando, por las circunstancias del caso, correspondiera la sanción de apercibimiento el OCEBA aplicará dicha sanción sin sustanciación, por el procedimientode vía directa"; por su parte, el art. 12 edicta "En caso de presuntas infracciones cometidas por agentes de la actividad eléctrica, constatadas de oficio por el OCEBA, sin necesidad de traslado a contraparte ni producción de prueba ofrecida, el Directorio resolverá definitivamente dentro de los quince días de elevadas las actuaciones, conforme lo previsto en el art. 7º" (los resaltados me pertenecen). A su turno el art. 7º establece "Formulados los cargos se dará traslado al imputado para que, dentro del término de diez días, tome vista de las actuaciones y presente todas las circunstancias de hecho y de derecho que hagan a su descargo y ofrezca todos los medios de prueba que estime pertinentes, bajo apercibimiento de resolver con las constancias obrantes en el expediente. Serán admisibles todos los medios de prueba".
De tal manera queda en evidencia que:
i) El procedimiento previsto en el art. 2º no contempla el derecho del presunto infractor a tomar vista de las actuaciones, ser oído, y a ofrecer y producir prueba.
ii) El procedimiento previsto en el art. 12 es confuso, pues si bien en su parte final establece "conforme lo previsto en el artículo 7º" ‑lo que posibilitaría al accionante el ejercicio del derecho a tomar vista de las actuaciones, producir su descargo y ofrecer y producir la prueba que estime pertinente‑, con anterioridad edicta que no es necesario el traslado a la contraparte ni la producción de la prueba ofrecida.
Una interpretación contextual lleva a pensar que en tanto procedimiento "abreviado" ha pretendido simplificar el trámite "ordinario" previsto en los arts. 7 a 11 (vista y descargo; apertura a prueba; alegatos; conclusión del sumario; resolución definitiva), aunque sin reparar en la lesión constitucional que tal proceder trae aparejado.
4. En definitiva, entiendo que la gravedad de los vicios apuntados en los procedimientos de "vía directa" y "abreviado", es bastante para tener por configurada una vulneración al debido proceso adjetivo.
IX. Por lo hasta aquí expuesto, en mi parecer corresponde hacer lugar parcialmente a la demanda, declarar la nulidad de la resolución 57/99 del Organismo de Control de Energía Eléctrica de la Provincia de Buenos Aires, así como la inconstitucionalidad de los arts. 2 y 12 del Reglamento para la aplicación de sanciones (Res. O.C.E.B.A. 88/98), en tanto vulneran el derecho de defensa en el procedimiento administrativo.
Costas por su orden (art. 17, C.P.C.A., ley 2961 en función del art. 78 inc. 3º del C.P.C.A., ley 12.008 ‑texto según ley 13.101‑).
Voto por la afirmativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria dijo:
1. En el voto precedente se encuentran adecuadamente delineadas las cuestiones que suscitan la presente, que en prieta síntesis involucran:
a. Si el art. 2º del Reglamento para la aplicación de sanciones establecido por la Resolución 88/98 del Organismo de Control de Energía Eléctrica de la Provincia de Buenos Aires (OCEBA), infringe el régimen previsto en la ley 11.769, su decreto reglamentario y el contrato de concesión suscripto entre la Provincia y la empresa actora, al referirse a la posibilidad de aplicar la sanción de apercibimiento.
b. Si los procedimientos "por vía directa" y "abreviado" contemplados en los arts. 2º y 12 respectivamente del aludido Reglamento, vulneran el debido proceso adjetivo, con menoscabo del derecho de defensa de la accionante.
2. Las constancias agregadas a la causa y las actuaciones administrativas ofrecidas como prueba por las partes que se encuentran agregadas sin acumular, ponen de manifiesto lo siguiente:
i. El OCEBA dictó la Resolución 88/98 por la cual se aprobó el Reglamento para la aplicación de sanciones por violación a las disposiciones legales, reglamentarias o contractuales, conforme surge de fs. 10/2 del expediente administrativo 2429‑107/98 y que fue publicado en el Boletín Oficial el 1‑VII‑1998.
ii. La actora, en su condición de concesionaria del servicio público de distribución de energía eléctrica, impugnó directamente el acto de alcance general por vía del art. 95 del dec. ley 7647/1970, dentro del plazo legal (vide fs. 6/10 del segundo cuerpo del expte. administrativo). El reglamento cuestionado fue confirmado por el OCEBA mediante Resolución 57/99, previo dictamen de la Asesoría General de Gobierno (fs. 23/4 del expte. 2429‑533/98), rechazando el recurso interpuesto por EDEA S.A.
iii. El procedimiento aprobado por el art. 2º del reglamento impugnado fue aplicado por el OCEBA a dos concesionarios del servicio de distribución de energía eléctrica ‑EDEN S.A. y EDES S.A.‑, conforme se desprende de las constancias del expediente administrativo 2429‑308/98. En el marco de dichas actuaciones, a través de las resoluciones 182/98 y 183/98 (fs. 29/30 y 31/2), el OCEBA resolvió apercibir a EDEN S.A. y EDES S.A., respectivamente, por incumplimientos verificados por la autoridad de contralor e imputar la medida dispuesta al régimen de acumulación de sanciones previsto en el art. 69 de la ley 11.769 (actual art. 70, conf. t.o. por el dec. 1868/2004).
3. Liminarmente corresponde señalar que, tal como lo pone de manifiesto el doctor Hitters en su voto, la vinculación contractual existente entre la empresa actora y la Administración Pública provincial conlleva su sujeción al régimen de contravenciones y sanciones previsto en el Capítulo XVII de la ley 11.769, determinando su inclusión en la esfera aplicativa de las disposiciones censuradas. Dicha circunstancia le confiere legitimación suficiente para impugnar el acto de alcance general directamente, sin necesidad de acreditar acto aplicativo alguno.
Por lo demás, en el caso, una solución contraria a la propiciada implicaría negar todo efecto práctico a la vía impugnativa instaurada por el art. 95 del dec. ley 7647/1970.
4. Planteada de tal modo la cuestión litigiosa, conviene recordar, en relación al primer tópico, que el art. 70 de la ley 11.769 (t.o. dec. 1868/2004, marco regulatorio eléctrico de la Provincia de Buenos Aires; anteriormente art. 69), dispone que el régimen sancionatorio podrá prever, entre otras, las sanciones de apercibimientos y multas. A su vez, adopta un criterio de progresividad en su aplicación, en tanto la acumulación de sanciones durante el término de la vigencia de la concesión, podrá ser considerada incumplimiento grave del concesionario y habilitar consecuentemente la aplicación de la sanción de caducidad de la concesión. Por último, dispone que las sanciones serán proporcionales a la magnitud de los incumplimientos y tendrán en cuenta la reiteración de los mismos, así como los efectivos perjuicios sufridos por los usuarios.
A su turno, el decreto reglamentario 1208/1997, vigente a la fecha de promoción de la demanda y luego derogado por el decreto 2479/2004, disponía que el régimen de contravenciones y sanciones previsto en el Capítulo VII de la ley 11.769, era el que se determinaba en los modelos únicos de contratos de concesión incorporados como anexos I y II a la reglamentación (actualmente el decreto 2479/2004 indica que el régimen de contravenciones y sanciones previsto en el Capítulo XVII de la ley 11.769, será el previsto en los modelos de contratos de concesión que establezca el Poder Ejecutivo).
a. La empresa actora afirma que al no estar previsto el apercibimiento como pena en el régimen sancionatorio contenido en el subanexo D, punto 5.3. (procedimiento de aplicación de sanciones) del contrato de concesión suscripto con la Provincia, no es viable su incorporación a través de un reglamento dictado por la autoridad de aplicación, en tanto el régimen contractual establecido en este sentido constituye un "esquema propio, que debe ser considerado autónomo y específico para los incumplimientos de las obligaciones que de él surgen".
b. Pues bien, este argumento no puede ser atendido. El contrato de concesión suscripto entre el Estado provincial y la empresa distribuidora constituye una técnica de gestión de los servicios públicos, que genera una relación propia del derecho público, en la cual se vinculan el Estado concedente, el particular concesionario y aquel organismo administrativo en que el marco regulatorio del sector haya delegado la tarea de fiscalizar la adecuada ejecución del contrato. En la dinámica de su ejecución, ingresan a su vez, los usuarios del servicio.
El contrato de concesión involucra, pues, una relación jurídica destinada a perdurar en el tiempo, y es por ello que, más allá de que en los elementos constitutivos se delinean estructuralmente obligaciones y derechos de una y otra parte, lo esencial de la vinculación es el establecimiento de procedimientos idóneos que permitan establecer un adecuado equilibrio en las prestaciones que son, por necesidad, dinámicas.
En este sentido, al contrario de la posición que adopta la distribuidora, la relación jurídica no se agota con lo dispuesto en la ley que regula el sector, su decreto reglamentario y el contrato de concesión que la vincula con el Estado, concebidos de modo estático. Ineludiblemente, el marco regulatorio irá adaptándose a las necesidades del servicio, aunque, por supuesto, dentro de los límites establecidos por la ley y la Constitución provincial, en punto a la regulación del servicio público de que se trate.
c. De tal modo, e ingresando al análisis de las potestades que han sido conferidas al OCEBA a los efectos de llevar adelante eficazmente la tarea de contralor que le fuera encomendada, debemos reparar en que el art. 62 de la ley 11.769 (texto vigente), estipula que le corresponde "[a]plicar las sanciones previstas en la presente Ley, en su reglamentación y en los contratos y las licencias técnicas correspondientes, respetando en todos los casos el debido proceso legal" (inc. q). A su vez, se lo faculta para "[r]eglamentar el procedimiento para la aplicación de las sanciones que correspondan por violación de disposiciones legales, reglamentarias o contractuales".
El último supuesto evidencia que aquellas decisiones, de carácter general, que adopte válidamente el organismo están llamadas ‑por su vocación reglamentaria‑ a integrar el marco que regula actividad de la distribuidora. Así esta previsto ab initio de la relación y la empresa se sometió voluntariamente a dicho régimen, lo que obsta su ulterior impugnación, con base constitucional (causas B. 50.208, "Deheza", sent. de 26‑II‑1991; B. 52.082, "I.B.M. Argentina S.A.", sent. de 15‑X‑1991 y B. 55.729, "Méndez", sent. de 14‑IV‑1998).
Va de suyo que el ejercicio de la potestad reglamentaria por parte del organismo de contralor debe ajustarse a las exigencias de rango constitucional que establecen la jerarquía normativa e imponen en consecuencia la articulación entre la ley y el reglamento, teniendo en cuenta la coherencia normativa en virtud de la cual la ley precede al reglamento y no puede ser derogada por éste (conf. doct. causas B. 52.462, "Castillo", sent. de 8‑XI‑2000; B. 52.408, "Baiunco", sent. de 22‑XI‑2000 y mi voto en la causa B. 54.602, "Guma", sent. de 4‑VI‑2003).
d. Corolario de lo hasta aquí expuesto es que el OCEBA se encontraba habilitado para regular un procedimiento específico para aplicar la sanción de apercibimiento. Ello por la sencilla razón de que tal modalidad de sanción está expresamente prevista en la ley 11.769, que conforma el marco de regulación de la actividad desplegada por la empresa.
A mi criterio, el caso no pone en tela de juicio la potestad sancionatoria conferida a la Administración, sino, por el contrario, se trata de un supuesto de atribución específica de competencia, en tanto la sanción en cuestión integra la relación contractual desde el inicio, y por mandato del legislador, más allá de que su aplicación no haya sido reglamentada hasta el dictado de la resolución cuestionada.
e. La visión de la actora, en tanto pretende dotar al documento contractual de autonomía y especificidad, de cara a las disposiciones del marco regulatorio de la electricidad en el ámbito de la Provincia, conlleva una hermenéutica que no se compadece ni con la letra ni con el espíritu de la ley. No se trata de compartimentos estancos, sino que son reglas que se interrelacionan viabilizando la ejecución continuada del servicio.
Y si bien es cierto que al inicio de la relación esta modalidad específica de sanción no se encontraba incluida en el contrato, no lo es menos que la ley previó expresamente que "el régimen sancionatorio podrá prever, entre otras, las sanciones de apercibimientos y multas". En suma, la inclusión del apercibimiento por vía reglamentaria no contradice la ley en análisis, por lo que el caso no evidencia exceso en la actividad desplegada por el OCEBA a través de la Resolución 88/98.
5. Desde otra perspectiva, es menester señalar que, más allá de involucrar una penalidad expresamente habilitada por el régimen aplicable, el apercibimiento presenta una gradación más atenuada en su impacto que la multa (prevista en contrato). Es aquí donde no puede perderse de vista que el régimen sancionatorio establecido por la ley 11.769 contiene, en su aplicación, una lógica de proporcionalidad que atiende a la magnitud de los incumplimientos, su reiteración y los efectivos perjuicios sufridos por los usuarios. A su vez, el régimen responde a la explícita finalidad de orientar las inversiones de los concesionarios hacia el beneficio de los usuarios (cfr. art. 70).
Consecuentemente, el apercibimiento se exhibe como una herramienta idónea en aras de alcanzar eficazmente los objetivos fijados por la norma, porque constituye un estamento intermedio entre la multa ‑que a su vez reprime con impacto económico‑ y la ausencia de punción, ante supuestos que requieran enderezar la actividad del concesionario a los márgenes de cumplimiento contractual previstos en el marco regulatorio para un adecuada satisfacción del interés público comprometido en la eficaz prestación del servicio.
Además, en esta parcela, el planteo de inconstitucionalidad del obrar administrativo enjuiciado, formulado en forma genérica y sin indicación alguna sobre el modo en que tal tipo de sanción lesionaría los derechos constitucionales invocados, debe ser desestimado por insuficiente. Es doctrina del Tribunal que la impugnación constitucional debe indicar de qué modo la norma impugnada habría quebrantado los derechos cuya tutela se procura, y en caso de deficiencia argumental, ésta no puede ser suplida por el Tribunal, imponiéndose el rechazo del planteo (doct. causa B. 49.340, "Hernández", sent. de 12‑VIII‑1986; "Acuerdos y Sentencias", 1986‑II‑395).
6. En relación a las cuestiones atingentes a la inconstitucionalidad de los denominados procedimientos "por vía directa" y "abreviado", regulados en los arts. 2º y 12 del Reglamento impugnado, he de coincidir con la solución propiciada por el doctor Hitters y hacer propios los fundamentos expuestos en los puntos 3 y 4 del ap. VIII de su voto, sin perjuicio de formular las siguientes consideraciones adicionales sobre las cuestiones litigiosas que se exteriorizan en el sub examine.
a. En primer término, cabe apuntar que la modalidad acumulativa empleada por el legislador al momento de instaurar el régimen sancionatorio de la ley 11.769, garantiza el derecho de defensa en el procedimiento en favor del concesionario del servicio público, en tanto la acumulación de "sanciones de apercibimiento" (conf. art. 70), puede conducir a la aplicación de sanciones de mayor severidad, entre las cuales el marco legal contempla la caducidad de la concesión.
A ello se aduna que el art. 62 inc. q, de la ley 11.769, al conferir al OCEBA la potestad para aplicar sanciones prescribe el respeto "en todos los casos" del debido proceso legal.
b. Teniendo en cuenta dicha premisa, aunque abordando el análisis desde otro ángulo, el argumento esbozado por la demandada ‑referido a que ninguna norma del Reglamento ni de la ley 11.769 impide que luego de que el órgano de control aplique un apercibimiento, pueda cuestionarse esa decisión en sede administrativa o eventualmente en un posterior proceso judicial, con lo cual, el derecho de defensa no resultaría vulnerado, atento que el interesado puede presentar su descargo y ofrecer pruebas, aun cuando esto ocurra con posterioridad al apercibimiento‑ resulta incompatible con garantías de rango constitucional y en consecuencia no es de recibo.
Como he dicho al votar en la causa B. 59.986, "Caselli", sent. de 16‑II‑2005, si bien en reiterados pronunciamientos esta Suprema Corte ha sostenido que el cuestionamiento de una resolución administrativa, fundado en los vicios evidenciados en el procedimiento, en principio se halla excluido de su conocimiento, por cuanto en esta jurisdicción el afectado puede ejercer su defensa y probar las irregularidades incurridas por la entidad pública ‑aun teniendo en cuenta que tal criterio cede paso cuando la irregularidad en el trámite previo al acto administrativo configura un atentado irreparable al derecho de defensa‑ (doctr. de las causas B. 48.976, "Fernández", sent. de 19-VI-1984; B. 55.872, "Pretto", sent. de 20‑IV‑1999; B. 53.911, "Moyano", sent. de 7‑III‑2001; entre muchos otros), no comparto que ese principio sea aceptable como principio general.
En primer lugar, por cuanto en un estado de derecho, el principio de legalidad impone a las Administraciones Públicas un obrar consistente con el ordenamiento jurídico (doctr. causas B. 56.364, "Guardiola", sent. de 10-V-2000; B. 54.852, "Pérez", sent. de 10‑V‑2000; B. 55.010, "Chaina", sent. de 2‑VIII‑2000, entre otras). Desde esa perspectiva, el adecuado cumplimiento del procedimiento configura un elemento inherente a la legitimidad del acto administrativo (conf. art. 103, dec. ley 7647/1970).
Por otra parte, entre el procedimiento administrativo y el proceso judicial, no es dable interpretar la existencia de una relación de continuidad, en la que la indefensión producida en el primero pueda solucionarse en el segundo.
Por cierto, no se trata de sostener que cualquier irregularidad en el procedimiento, por intrascendente que fuere, ha de proyectar inexorablemente sus consecuencias invalidatorias. Lo que interesa destacar en función de las razones expuestas apunta a otro propósito. Así, cuando en el caso enjuiciado se advierte la inobservancia o el quebrantamiento de trámites esenciales del procedimiento administrativo, la invalidez consecuente de la decisión no resulta ‑en principio‑ susceptible de ser saneada, ante el ejercicio eventual de una pretensión anulatoria judicial por parte del afectado.
Cierto es que la Corte Suprema de Justicia de la Nación no ha mantenido una postura uniforme sobre el punto, aceptando en ocasiones la posibilidad de la subsanación (Fallos 290:293; 296:106; 311:56; 315:954) y rechazándola en otras (Fallos 295:726; 302:283). Más, en reciente pronunciamiento, por remisión al dictamen de la Procuradora Fiscal, se ha expedido ponderando el valor invalidante de la omisión de trámites esenciales del procedimiento administrativo ("Adidas Argentina y otros c/Estado nacional s/amparo ley 16.986", sent. de 21‑V‑2002; "El Derecho", Suplemento D. Administrativo de 28‑VI‑2002).
c. Pues bien, las normas traídas a juzgamiento de esta Suprema Corte, en tanto prevén la posibilidad de aplicar sanciones "sin sustanciación" (art. 2) y "sin necesidad de traslado a contraparte ni producción de prueba ofrecida" (art. 12), viabilizan la configuración de escenarios sustentados en el postulado que rechacé al votar en la causa "Caselli".
Creo necesario destacar, además, que "[e]l procedimiento administrativo actual no se centra sólo ni exclusivamente en posibilitar el control posterior ... de las decisiones administrativas una vez adoptadas. Se trata, más bien, de condicionar a priori el modo en que se toman las decisiones administrativas. Lo que se intenta es que la Administración prepare con cuidado sus decisiones" (SCHMIDT‑ASSMANN, EBERHARD, "La teoría general del derecho administrativo como sistema", Madrid, 2003, p. 361).
En el sub lite, la circunstancia de que los trámites que vayan a ser omitidos involucren la oportunidad de conocer y alegar contra la acusación y proponer las pruebas oportunas en su defensa ‑elementos estructurales del debido proceso adjetivo, de particular importancia en el marco de un procedimiento administrativo sancionador‑ descalifica las disposiciones reglamentarias impugnadas, en tanto vulneran el derecho de defensa de la distribuidora (arts. 18, Const. nac. y 15, Const. pcial.) y distorsionan el mandato del legislador contenido en el art. 62 inc. q, de la ley 11.769, que prescribe el respeto, en todos los casos, del debido proceso legal (art. 144 inc. 2, in fine, Const. pcial.).
7. Con el alcance que surge de la presente, también voto por la afirmativa.
El señor Juez doctor Negri, por los fundamentos expuestos por el señor Juez doctor Hitters, votó por la afirmativa.
A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Pettigiani dijo:
Adhiero al voto del señor Juez doctor Hitters a excepción de lo señalado en el ap. VII.b. de su opinión, en tanto entiendo que la solución que se propicia para el caso sub examine se abastece de modo suficiente con los restantes fundamentos que sustentan su parecer. Por ello, a mi juicio, resulta innecesario emitir un pronunciamiento sobre el tópico reseñado en la parcela que excluyo de mi adhesión.
Con ese alcance, voto por la afirmativa.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
Las costas se imponen por su orden (arts. 17, ley 2961 y 78 inc. 3º, ley 12.008 ‑texto según ley 13.101‑).
Regístrese y notifíquese.
Gracias!
nos quemamos el bocho con este fallo.
¿usaste busqueda avanzada en JUBA? ¿o lo encontraste poniendo EMPRESA*DISTRIBUIDORA*ATLANTICA...?
Porque lo busque de mil formas y nada (incluso de esa manera)
Saludos
"Grande BJL!!
nos quemamos el bocho con este fallo.
¿usaste busqueda avanzada en JUBA? ¿o lo encontraste poniendo EMPRESA*DISTRIBUIDORA*ATLANTICA...?
Porque lo busque de mil formas y nada (incluso de esa manera)
Saludos"
Saludos!!
"SIGAN IDEAS, NO SIGAN A HOMBRES"
Supongo que por la materia o bien es una Camara CA o la SCBA.
Saludos, BJL.-