CONVENIO DE HONORARIOS
HOLA¡¡¡ QUISIERA SABER QUE SE HACE CUANDO UNA PERSONA LE REVOCA EL PODER A UN ABOGADO POR NO ESTAR DE ACUERDO CON EL, POR HABER QUERIDO ARREGLAR UN JUICIO POR MENOS DE LA MITAD O NO PRESENTO PRUEBAS IMPORTANTES, Y EL ABOGADO PRESENTA EN EL EXPEDIENTE UN CONVENIO DE HONORARIOS PARA QUE LO HOMOLOGUEN Y RECONOZCA FIRMA Y COBRAR EL 20 %, O SEA TODO , AÚN CUANDO EL JUICIO NO ESTÁ TERMINADO.?
SE PUEDE OPONER? COMO? EN LA AUDIENCIA?ES JUSTO?
NOEMI
SE PUEDE OPONER? COMO? EN LA AUDIENCIA?ES JUSTO?
NOEMI
Respuestas
mimiq Cursando Ingreso
Creado: 25/10/06
EN REALIDAD DICE COMO TITULO "CONVENIO DE HONORARIOS " Y LUEGO FIJA UN PORCENTAJE DE 20 % COMO SI FUERA CUOTA LITIS.
ES UNA CONTRADICCIÓN NO? SERA NULO ? ESTA VICIADO?
ES UNA CONTRADICCIÓN NO? SERA NULO ? ESTA VICIADO?
retroboy80 Baneado
Creado: 25/10/06
Como todo "contrato" hay que interpretar su espíritu.
Ahora bien, sos muy poco "específico" relatás muchas cosas al voleo sobre el asunto.
Si no pones el texto del convenio y relatás los hechos del expediente.... difícil que el juriscunsulto "cante".
Ahora bien, sos muy poco "específico" relatás muchas cosas al voleo sobre el asunto.
Si no pones el texto del convenio y relatás los hechos del expediente.... difícil que el juriscunsulto "cante".
mimiq Cursando Ingreso
Creado: 26/10/06
BUENO NO ES TAN COMPLICADO, ES UN JUICIO LABORAL POR DESPIDO DONDE LA TRABAJADORA TENIA PRUEBAS DOCUMENTALES PARA ACREDITAR EL TRABAJO EN NEGRO Y EL ABOGADO NO LAS AGREGÓ Y AHORA DEPENDE SOLO DE LA TESTIMONIAL.
PERO EL CONVENIO QUE AGREGO ES UN FORMULARIO DEL COLEGIO DE ABOGADOS, DONDE PACTA POR EL 20 %, PERO CON EL TITULO DE "CONVENIO DE HONORARIOS", NO COMO "PACTO DE CUOTA LITIS " Y EN UNO DE LOS ART. COINCIDE CON EL 6º DE LA 8904, SOBRE REGULACION DE HONORARIOS, DONDE SIGUE SIENDO VÁLIDO SI SE LE REVOCA " SALVO POR CULPA DEL ABOGADO". EL TEMA ES COMO PROBARLO. CON CONFESION DE PARTE EN LA AUDIENCIA DONDE ESTA CITADA PARA LA HOMOLOGACION O UNA DENUNCIA EN EL MISMO COLEGIO DE ABOGADOS O PRESENTAR UN ESCRITO Y OPONERSE.
ESTA CLARO QUE LE PAGARAN POR LO QUE EFECTIVAMENTE REALIZÓ, PERO TAMBIEN PIDE COBRAR POR LO QUE SE REGULE A LA DEMANDADA EN COSTAS.
PERO EL CONVENIO QUE AGREGO ES UN FORMULARIO DEL COLEGIO DE ABOGADOS, DONDE PACTA POR EL 20 %, PERO CON EL TITULO DE "CONVENIO DE HONORARIOS", NO COMO "PACTO DE CUOTA LITIS " Y EN UNO DE LOS ART. COINCIDE CON EL 6º DE LA 8904, SOBRE REGULACION DE HONORARIOS, DONDE SIGUE SIENDO VÁLIDO SI SE LE REVOCA " SALVO POR CULPA DEL ABOGADO". EL TEMA ES COMO PROBARLO. CON CONFESION DE PARTE EN LA AUDIENCIA DONDE ESTA CITADA PARA LA HOMOLOGACION O UNA DENUNCIA EN EL MISMO COLEGIO DE ABOGADOS O PRESENTAR UN ESCRITO Y OPONERSE.
ESTA CLARO QUE LE PAGARAN POR LO QUE EFECTIVAMENTE REALIZÓ, PERO TAMBIEN PIDE COBRAR POR LO QUE SE REGULE A LA DEMANDADA EN COSTAS.
retroboy80 Baneado
Creado: 26/10/06
Hey las MAYUSCULAS..... son gritos.... si todos gritamos no se entiende nadie.
retroboy80 Baneado
Creado: 26/10/06
La incorrecta valoración de la prueba como causa de mala praxis del abogado
Autor: Leguisamón, Héctor Eduardo
Publicado en: DJ 26/04/2006, 1126
Fallo comentado: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala H (CNCiv)(SalaH) ~ 2005/08/09 ~ M., R. A. c. A., D. L. y otro
SUMARIO: I. Introducción.— II. La mala praxis abogadil.— III. Obligaciones de abogado y cliente.— IV. La correcta valoración de la prueba. El consentimiento informado abogadil.
I. Introducción
Se me ha brindado una nueva oportunidad de anotar un fallo sobre un delicado tema al cual dedico especial énfasis desde el dictado de la cátedra: la mala praxis abogadil, circunstancia por cierto desafortunada y cada vez más acuciante en la carrera profesional de todo abogado, que merece la apropiada atención.
Dada la lógica reducida extensión que ha de tener el presente trabajo, analizaré concretamente el aspecto más relevante del pronunciamiento, cual es el de la correcta valoración de la prueba que debe realizar el abogado para defender los intereses de su cliente.
II. La mala praxis abogadil
La culpa del abogado, en virtud del art. 512, Cód. Civil, radica en la omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, de tiempo y de lugar. Se caracteriza, así, por dos elementos negativos: ausencia de mala fe o mala voluntad, o sea, de intención de dañar; y omisión de las diligencias apropiadas que se traduce en negligencia o en imprudencia. El artículo citado debe ser interpretado armónicamente con el art. 902 del mismo texto legal, en tanto señala "cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos" (1).
En un caso de mala praxis profesional del abogado, corresponde al cliente acreditar el hecho constitutivo, sea en principio la encomienda del asunto o luego la negligencia en el cumplimiento de su labor (art. 377, C.P.C.C.N.). Reconocida o acreditada la primera y probada la segunda, le incumbe al abogado acreditar los hechos extintivos, impeditivos o modificativos para eximirse de responsabilidad (v.gr. la renuncia o la revocación del mandato que extinguió la relación profesional, la instrucción en contrario por escrito) (2).
En la generalidad de los conflictos de esta índole, el encargo profesional se encuentra acreditado, como también la negligencia en que incurriera el letrado, pues se desprende de las propias actuaciones judiciales, requiriéndose sólo que éstas se encuentren a la vista.
El supuesto más frecuente —lamentablemente— de mala práctica es el generado por la declaración de la caducidad de instancia en un proceso, que fue la causa principal para determinar la responsabilidad en el fallo en comentario. Sin perjuicio de resaltar las diferencias de responsabilidades que se producen en las hipótesis en las cuales el letrado actúa como apoderado o como patrocinante (3), lo cierto es que, en estos casos, es innegable por parte del letrado la encomienda del asunto como la de los hechos en que se basa la responsabilidad que se le atribuye pues surge del proceso, de manera que al cliente que lo demanda, le basta con requerir el expediente ad effectum videndi et probandi.
Interesa advertir, a modo de alerta, que la declaración de caducidad de instancia no es de la exclusiva responsabilidad del letrado que actué en calidad de apoderado (o del procurador en su caso), toda vez que aun cuando el abogado intervenga sólo como patrocinante, no significa que quede siempre exento de responsabilidad, como comúnmente se tiene mal entendido entre colegas -habitualmente noveles-, pues es responsable en caso de que una caducidad de instancia tenga origen en la omisión de un acto que debió cumplir inclusive como patrocinante (4), como ser el libramiento de una cédula o su diligenciamiento en "extraña jurisdicción" (arts. 137, 2° párr., y 138, 3er. párr. —modif. ley 25.488 (Adla, XLI-E, 5468)—), el diligenciamiento de un oficio (arts. 400 y 398, 1er. párr., in fine —modif. ley 25.488—) (5), el retiro de una copia (art. 134, 2° párr. —modif. ley 25.488—), el retiro del expediente para alegar (arts. 127 y 482, 2° párr. —modif. ley 25.488—), y, en definitiva, en todos aquellos actos en los cuales no sea imprescindible la participación del cliente.
III. Obligaciones de abogado y cliente
El abogado puede actuar de dos maneras en la atención del caso que le encomienda su cliente: una, como patrocinante, en cuyo caso es el propio cliente quien, actuando por su propio derecho, se entiende con su adversario; y, la otra, en calidad de apoderado mediante el otorgamiento de un poder judicial —general o especial—, supuesto en el cual es el abogado quien, representando a su cliente en el proceso, lidia con su contrincante.
En la práctica, en verdad, el cliente es quien hace la elección, decidiendo no otorgar un poder judicial, las más de las veces por una cuestión económica (evitar el gasto que ello implica), o en otras, por la suspicacia de conceder demasiadas facultades. Si bien el abogado es quien en definitiva puede decidir no aceptar el caso si no se le confiere poder, lógicamente influirá en su decisión si el asunto es de importancia.
En el primer supuesto, el abogado patrocinante es el asesor o consultor del cliente y su misión consiste únicamente en asumir la plena dirección jurídica del proceso, el cabal cumplimiento de los deberes que ello importe, aconsejar las soluciones legales que considera convenientes y el empleo de la mayor diligencia para conducirlo de la mejor forma posible tendiente a obtener una sentencia favorable. Le incumbe la atención y seguimiento del proceso, aun cuando no haya asumido el carácter de apoderado, no siéndole dable desentenderse de la ulterior marcha del proceso prescindiendo de tomar contacto directo con las actuaciones judiciales (6).
En la segunda hipótesis, al desligarse el cliente de actuar personalmente, el abogado apoderado lo representa en todos los actos procesales —salvo actos personalísimos como la absolución de posiciones, el examen médico para producir la prueba pericial, etc.—. En virtud del art. 1870, Cód. Civil, son aplicables las reglas del mandato a la relación existente entre el particular y su representante, y, por tanto, la inejecución total o parcial del mandato provoca la responsabilidad del abogado por una mala práctica profesional (art. 1904, Cód. Civil), siendo que, además, al ser un representante judicial de su cliente, también rigen las disposiciones de la ley 10.996 (7), cuyo art. 11, inc. 1, establece la obligación de interponer los recursos legales contra toda sentencia definitiva adversa a su parte y contra toda regulación de honorarios que le corresponda abonar, salvo que tenga instrucciones por escrito en contrario de su mandante, siendo que su incumplimiento puede aparejar una mala praxis (8). No obstante, dable es señalar, no es obligación para los apoderados interponer el recurso de inaplicabilidad de la ley (art. 290, C.P.C.C.N.). Una vez presentado el poder y admitida su personería, el letrado apoderado asume todas las responsabilidades que las leyes le imponen y sus actos obligan al poderdante como si éste hubiera obrado personalmente, estando obligado a seguir el juicio mientras no haya cesado legalmente en el cargo (arts. 49 y 50, C.P.C.C.N.).
Si el letrado actúa en el doble carácter de patrocinante y apoderado, tendrá también la duplicidad de obligaciones, y consiguientes responsabilidades, generada por una y otra calidad, lo cual justifica la mayor remuneración por la labor profesional que establece el art. 9, 2° párr., de la ley 21.839 —modif. ley 24.432 (Adla, XXXVIII-C, 2412; LV-A, 291)—.
Por su lado, cuando el cliente actúa por su propio derecho, tiene la obligación de estar atento a las contingencias del proceso, requerir informaciones periódicamente al letrado, encontrarse disponible para firmar los escritos judiciales, avisar al profesional con la antelación necesaria de su ausencia transitoria o alguna enfermedad que lo aqueje, como también, aunque sea lego, concurrir a tribunales a compulsar el expediente pues, como dije, es él quien se entiende con su contraparte. No en vano existen numerosas normas en el C.P.C.C.N. que hablan de la "parte", entre otras, el art. 133 que impone la carga a las partes de comparecer a secretaría los días martes y viernes y la posibilidad de asentar en el libro de asistencia su presencia y indisponibilidad del expediente para consultarlo; el art. 134 que autoriza a retirar copias de escritos —notificación tácita— en consonancia con el art. 120, 3er. párr., que también habilita a firmar copias; el art. 142 —modif. ley 25.488— que prevé la notificación personal mediante diligencia extendida en el expediente —precisamente el letrado patrocinante no puede ser sujeto de esta notificación porque carece de facultades representativas (9)—; el art. 143 —modif. ley 25.488— que sigue estableciendo la obligación del "litigante que actuare sin representación" de notificarse personalmente en oportunidad de examinar el expediente —en este caso el letrado patrocinante tampoco puede ser requerido para notificarse ni puede valer como notificación la atestación que se realice de incumplirlo (10)—; y también el art. 63, inc. a, del R.J.N., que permite a las partes revisar el expediente.
Como se puede apreciar, las obligaciones de abogado y cliente se diferencian según una u otra hipótesis. Lo que sucede es que con el correr de los tiempos, lamentablemente, la profesión abogadil se ha ido desjerarquizando y casi no se nota la diferencia entre letrado patrocinante y letrado apoderado. Para el lego es lo mismo uno que otro, es simplemente el abogado a quien le encargó el asunto. Y los abogados tenemos parte de culpa de esta concepción, habiendo perdido la perspectiva y, debido a la vorágine diaria, corremos de un juzgado a otro en distintos edificios cumpliendo idénticas tareas seamos patrocinantes o apoderados, dándonos cuenta de la diferencia únicamente cuando llega al momento de la firma de un escrito o de la concurrencia a una audiencia, haciendo reales malabarismos para ubicar al cliente y lograr su comparecencia a tales fines.
Pero actúe de la forma que actúe, el cliente debe proporcionar a su abogado todos los hechos y detalles relativos al caso y las pruebas de que disponga para acreditarlos, que estén en su poder (v.gr.: documentos) o sean de su conocimiento (v.gr.: testigos).
IV. La correcta valoración de la prueba. El consentimiento informado abogadil
El aspecto más importante del fallo que se anota en lo que interesa al objeto de este trabajo, está dado por la correcta valoración que debe efectuar el abogado de la prueba con la cual cuenta su cliente, y ha sido tocado en primer término, podríamos decir, como un valor agregado en el punto VI) del voto del vocal preopinante Dr. Giardulli al tratar el tema de la imputación de responsabilidad profesional, pues la falta de impugnación de las consideraciones efectuadas en la sentencia de primera instancia era suficiente -según explicitó- para rechazar la apelación de acuerdo al art. 266, C.P.C.C.N., y "sólo a mayor abundamiento" (sic) señaló que compartía la decisión del juez a quo expresando sus propios fundamentos; y luego, en segundo lugar, en el punto VII) referido a uno de los reclamos acogidos en la sentencia —costas impuestas al cliente en el primer proceso—.
Las reglas sobre la carga de la prueba (onus probandi) están dirigidas tanto a las partes como al juez. Los litigantes deben tenerlas en cuenta al organizar sus estrategias y plantear sus ataques y defensas, mientras que el juez debe hacerlo en la sentencia, pues tienen por finalidad evitar que el juzgador adopte resoluciones con relación a la cuestión de derecho debatida, que se fundamenten en lo dudoso de los hechos. En consecuencia, los litigantes deben probar los presupuestos que invocan como fundamento de su pretensión, defensa o excepción, y tal imposición no depende de la condición de actor o demandado, sino de la situación en que cada uno se coloque dentro del proceso (11).
La carga de la prueba no es una distribución del poder de probar que tienen las partes, sino del riesgo de no hacerlo (12). No supone ningún derecho del adversario sino un imperativo de cada litigante, pues quien no prueba los hechos que debe probar, pierde el pleito (13).
Tradicionalmente se tiene aceptado que incumbe al actor la prueba de los hechos constitutivos (los que dan nacimiento al derecho), mientras que corresponde al demandado la carga de probar los hechos extintivos (los que lo aniquilan o extinguen, como el pago), modificativos (los que truecan o lo alteran, como la novación o la quita) y los impeditivos (los que obstan a su validez, como la falta de capacidad o facultades del mandatario). El C.P.C.C.N. no se apega con estrictez a la teoría tradicional, y, genéricamente, establece su art. 377, 1er. párr., que incumbe la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurídico que el juez o el tribunal no tenga el deber de conocer, y en el 2° párr., que cada una de las partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción (14).
Como vemos, no establece cuáles son los hechos que debe probar el actor ni cuáles el demandado, sino que indica a todos los litigantes que deben probar los hechos que afirman, en tanto sean controvertidos, y los que constituyan el presupuesto de hecho de la norma en que se basen.
De manera que es al abogado, vaya a actuar solamente como patrocinante o, además, como apoderado, a quien incumbe tener en estricta consideración estas reglas al tiempo de analizar el caso que le es encomendado, pues —como vimos— debe asumir la plena dirección jurídica del proceso, aconsejar las soluciones legales que considera convenientes y emplear la mayor diligencia para conducirlo de la mejor forma posible tendiente a obtener una sentencia favorable; de lo contrario no podrá diseñar la arquitectura del planteo judicial que se formulará al no contar con una estrategia probatoria sobre la cual sustentarlo.
Dado que el cliente es lego, el abogado es quien en la primer entrevista debe ir orientando al cliente en su relato de los hechos e inquirir sobre los medios de prueba de que disponga y que se puedan hacer valer, para en una o más oportunidades posteriores, luego de estudiar el caso, precisar mayores detalles si es necesario. Y si el caso es inviable, sea porque al cliente no le asiste derecho o porque no cuenta con pruebas suficientes, el abogado debe hacérselo saber y aconsejarlo sobre la inconveniencia de acudir a los estrados judiciales dado que no logrará un pronunciamiento a su favor.
No debe llevar a confusión que, según se desprende del fallo en análisis, el primer pleito se tratara de un proceso ordinario en el cual la prueba se debía ofrecer luego de contestada la demanda (aunque no se desprende del fallo si a la época en que fue promovida la demanda regía el art. 367, C.P.C.C.N., según la ley 22.434 o modificado por la ley 24.573 que originó gran desconcierto al respecto —Adla, XXXI-B, 2822; LV-E, 5894— (15)), circunstancia que fuera esgrimida como defensa por los letrados demandados, toda vez que el análisis del caso y sus posibilidades de éxito deben ser ponderadas antes de promover la demanda, de manera que no interesa el momento procesal en que se deba ofrecer la prueba según el ordenamiento procesal de que se trate, sino tener cabal conocimiento de que se la tiene disponible para proponerla en su correspondiente oportunidad: con los escritos constitutivos, como sucede en el ámbito nacional en el actual proceso ordinario (art. 333, C.P.C.C.N. —modif. ley 25.488—) y en el proceso sumarísimo -y acontecía lo propio en el derogado proceso sumario-, como también en los procesos sumario y sumarísimo en territorio bonaerense, o en una etapa posterior al responde de la demanda, como en el proceso ordinario de este último territorio (art. 365, C.P.C.C. Bs. As.).
Si al cliente no le asiste derecho, estimo que el abogado debe rehusar la encomienda profesional. En cambio, si no cuenta con pruebas suficientes la decisión de demandar o no le incumbe al cliente, pero el abogado lo debe enterar ampliamente al respecto como, asimismo, de las eventuales consecuencias perniciosas que puede generar la promoción de la demanda.
En este último supuesto, de ser iniciada la demanda y no obtener el cliente una sentencia favorable, el problema para el abogado será de prueba a la postre, es decir acreditar que cumplió con su obligación de información previa al cliente ante un eventual reclamo que éste intente realizarle. Adviértase, en este sentido, que en el fallo en comentario se señaló que el cliente no había sido informado debidamente acerca de la conveniencia o no de promover las actuaciones.
Como prevención, entonces, a la manera del "consentimiento informado" que se ha esparcido en el ámbito de la medicina como obligación de los galenos, y que podríamos denominar consentimientoinformado abogadil, resulta recomendable que el abogado deje constancia por escrito de toda la información que le suministra al cliente acerca de las dificultades, inconveniencias o riesgos que presenta su caso, suscribiendo el cliente el instrumento a modo de constancia de que la ha recibido, como, asimismo, de su decisión de promover igualmente la demanda, y, no estaría de más, consignar también los hechos y las pruebas proporcionados por el cliente al letrado.
(1) CNCiv., sala A, 27/9/2002, "De Hoffmann, Hugo Anselmo c. Catz, Alberto Jorge s/ daños y perjuicios", Gaceta de Paz del 22/12/2002.
(2) LEGUISAMON, Héctor Eduardo, y MARTINEZ ALVAREZ, Gonzalo E. R., Anotaciones sobre la mala praxis abogadil y la confesión ficta, La Ley, 2003-F, 751.
(3) Ver MARTINEZ ALVAREZ, Eduardo M., Caducidad de instancia (Responsabilidad del abogado derivada de la), en Enciclopedia de la responsabilidad civil, directores Atilio A. Alterini y Roberto M. López Cabana, ps. 20/3, t. II-C, Abeledo-Perrot, 1998.
(4) LEGUISAMON, Héctor Eduardo, Lecciones de derecho procesal civil, ps. 663/4, Depalma, 2001.
(5) CCivil y Com. San Martín, Sala II, 17/10/1996, "De Castro, Edison A. c. C., D. A.", LLBA, 1998-555.
(6) LEGUISAMON, Lecciones de derecho procesal civil, ob. cit., ps. 207/8.
(7) MARTINEZ ALVAREZ, Eduardo M., Responsabilidad del abogado derivada de la caducidad de instancia, revista "Conceptos" de la Universidad del Museo Social Argentino, Año 70 - N° 5 - setiembre/octubre 1995, ps. 17/8.
(8) CNCiv., Sala E, 26/12/1991, "Pinheiro de Malersa L., Esther c. Nostro, Alicia N.", La Ley, 1993-A, 64.
(9) LEGUISAMON, Lecciones de derecho procesal civil, ob. cit., p. 165.
(10) LEGUISAMON, Lecciones de derecho procesal civil, ob. cit., Apéndice de actualización, ps. 20/1. LEGUISAMÓN, Héctor Eduardo, Comentario a las reformas del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y otras normas complementarias, ps. 89/90, La Ley, 2005.
(11) CNCiv., sala B, 17/2/1997, "Degano, Carlos E. c. Fonticelli, Alfredo", La Ley, 1997-C, 954 (39.491-S).
(12) CNCom., sala B, 29/12/1997, "Cendon de Menéndez, María de la S. c. Digital Toons S.A.", La Ley, 1998-B, 653.
(13) LEGUISAMON, Lecciones de derecho procesal civil, ob. cit., ps. 388/389.
(14) CNCiv., sala G, 12/4/1984, "Sfriso, Roberto H. y otra c. Lisdor, S.A.", La Ley, 1986-B, 597 (37.154-S); J.A., 985-III-78.
(15) LEGUISAMON, Héctor Eduardo, ¿Cuándo se ofrece la prueba en el proceso ordinario?, La Ley, 1997-E, secc. Doctrina, p. 1255.
Autor: Leguisamón, Héctor Eduardo
Publicado en: DJ 26/04/2006, 1126
Fallo comentado: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala H (CNCiv)(SalaH) ~ 2005/08/09 ~ M., R. A. c. A., D. L. y otro
SUMARIO: I. Introducción.— II. La mala praxis abogadil.— III. Obligaciones de abogado y cliente.— IV. La correcta valoración de la prueba. El consentimiento informado abogadil.
I. Introducción
Se me ha brindado una nueva oportunidad de anotar un fallo sobre un delicado tema al cual dedico especial énfasis desde el dictado de la cátedra: la mala praxis abogadil, circunstancia por cierto desafortunada y cada vez más acuciante en la carrera profesional de todo abogado, que merece la apropiada atención.
Dada la lógica reducida extensión que ha de tener el presente trabajo, analizaré concretamente el aspecto más relevante del pronunciamiento, cual es el de la correcta valoración de la prueba que debe realizar el abogado para defender los intereses de su cliente.
II. La mala praxis abogadil
La culpa del abogado, en virtud del art. 512, Cód. Civil, radica en la omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, de tiempo y de lugar. Se caracteriza, así, por dos elementos negativos: ausencia de mala fe o mala voluntad, o sea, de intención de dañar; y omisión de las diligencias apropiadas que se traduce en negligencia o en imprudencia. El artículo citado debe ser interpretado armónicamente con el art. 902 del mismo texto legal, en tanto señala "cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos" (1).
En un caso de mala praxis profesional del abogado, corresponde al cliente acreditar el hecho constitutivo, sea en principio la encomienda del asunto o luego la negligencia en el cumplimiento de su labor (art. 377, C.P.C.C.N.). Reconocida o acreditada la primera y probada la segunda, le incumbe al abogado acreditar los hechos extintivos, impeditivos o modificativos para eximirse de responsabilidad (v.gr. la renuncia o la revocación del mandato que extinguió la relación profesional, la instrucción en contrario por escrito) (2).
En la generalidad de los conflictos de esta índole, el encargo profesional se encuentra acreditado, como también la negligencia en que incurriera el letrado, pues se desprende de las propias actuaciones judiciales, requiriéndose sólo que éstas se encuentren a la vista.
El supuesto más frecuente —lamentablemente— de mala práctica es el generado por la declaración de la caducidad de instancia en un proceso, que fue la causa principal para determinar la responsabilidad en el fallo en comentario. Sin perjuicio de resaltar las diferencias de responsabilidades que se producen en las hipótesis en las cuales el letrado actúa como apoderado o como patrocinante (3), lo cierto es que, en estos casos, es innegable por parte del letrado la encomienda del asunto como la de los hechos en que se basa la responsabilidad que se le atribuye pues surge del proceso, de manera que al cliente que lo demanda, le basta con requerir el expediente ad effectum videndi et probandi.
Interesa advertir, a modo de alerta, que la declaración de caducidad de instancia no es de la exclusiva responsabilidad del letrado que actué en calidad de apoderado (o del procurador en su caso), toda vez que aun cuando el abogado intervenga sólo como patrocinante, no significa que quede siempre exento de responsabilidad, como comúnmente se tiene mal entendido entre colegas -habitualmente noveles-, pues es responsable en caso de que una caducidad de instancia tenga origen en la omisión de un acto que debió cumplir inclusive como patrocinante (4), como ser el libramiento de una cédula o su diligenciamiento en "extraña jurisdicción" (arts. 137, 2° párr., y 138, 3er. párr. —modif. ley 25.488 (Adla, XLI-E, 5468)—), el diligenciamiento de un oficio (arts. 400 y 398, 1er. párr., in fine —modif. ley 25.488—) (5), el retiro de una copia (art. 134, 2° párr. —modif. ley 25.488—), el retiro del expediente para alegar (arts. 127 y 482, 2° párr. —modif. ley 25.488—), y, en definitiva, en todos aquellos actos en los cuales no sea imprescindible la participación del cliente.
III. Obligaciones de abogado y cliente
El abogado puede actuar de dos maneras en la atención del caso que le encomienda su cliente: una, como patrocinante, en cuyo caso es el propio cliente quien, actuando por su propio derecho, se entiende con su adversario; y, la otra, en calidad de apoderado mediante el otorgamiento de un poder judicial —general o especial—, supuesto en el cual es el abogado quien, representando a su cliente en el proceso, lidia con su contrincante.
En la práctica, en verdad, el cliente es quien hace la elección, decidiendo no otorgar un poder judicial, las más de las veces por una cuestión económica (evitar el gasto que ello implica), o en otras, por la suspicacia de conceder demasiadas facultades. Si bien el abogado es quien en definitiva puede decidir no aceptar el caso si no se le confiere poder, lógicamente influirá en su decisión si el asunto es de importancia.
En el primer supuesto, el abogado patrocinante es el asesor o consultor del cliente y su misión consiste únicamente en asumir la plena dirección jurídica del proceso, el cabal cumplimiento de los deberes que ello importe, aconsejar las soluciones legales que considera convenientes y el empleo de la mayor diligencia para conducirlo de la mejor forma posible tendiente a obtener una sentencia favorable. Le incumbe la atención y seguimiento del proceso, aun cuando no haya asumido el carácter de apoderado, no siéndole dable desentenderse de la ulterior marcha del proceso prescindiendo de tomar contacto directo con las actuaciones judiciales (6).
En la segunda hipótesis, al desligarse el cliente de actuar personalmente, el abogado apoderado lo representa en todos los actos procesales —salvo actos personalísimos como la absolución de posiciones, el examen médico para producir la prueba pericial, etc.—. En virtud del art. 1870, Cód. Civil, son aplicables las reglas del mandato a la relación existente entre el particular y su representante, y, por tanto, la inejecución total o parcial del mandato provoca la responsabilidad del abogado por una mala práctica profesional (art. 1904, Cód. Civil), siendo que, además, al ser un representante judicial de su cliente, también rigen las disposiciones de la ley 10.996 (7), cuyo art. 11, inc. 1, establece la obligación de interponer los recursos legales contra toda sentencia definitiva adversa a su parte y contra toda regulación de honorarios que le corresponda abonar, salvo que tenga instrucciones por escrito en contrario de su mandante, siendo que su incumplimiento puede aparejar una mala praxis (8). No obstante, dable es señalar, no es obligación para los apoderados interponer el recurso de inaplicabilidad de la ley (art. 290, C.P.C.C.N.). Una vez presentado el poder y admitida su personería, el letrado apoderado asume todas las responsabilidades que las leyes le imponen y sus actos obligan al poderdante como si éste hubiera obrado personalmente, estando obligado a seguir el juicio mientras no haya cesado legalmente en el cargo (arts. 49 y 50, C.P.C.C.N.).
Si el letrado actúa en el doble carácter de patrocinante y apoderado, tendrá también la duplicidad de obligaciones, y consiguientes responsabilidades, generada por una y otra calidad, lo cual justifica la mayor remuneración por la labor profesional que establece el art. 9, 2° párr., de la ley 21.839 —modif. ley 24.432 (Adla, XXXVIII-C, 2412; LV-A, 291)—.
Por su lado, cuando el cliente actúa por su propio derecho, tiene la obligación de estar atento a las contingencias del proceso, requerir informaciones periódicamente al letrado, encontrarse disponible para firmar los escritos judiciales, avisar al profesional con la antelación necesaria de su ausencia transitoria o alguna enfermedad que lo aqueje, como también, aunque sea lego, concurrir a tribunales a compulsar el expediente pues, como dije, es él quien se entiende con su contraparte. No en vano existen numerosas normas en el C.P.C.C.N. que hablan de la "parte", entre otras, el art. 133 que impone la carga a las partes de comparecer a secretaría los días martes y viernes y la posibilidad de asentar en el libro de asistencia su presencia y indisponibilidad del expediente para consultarlo; el art. 134 que autoriza a retirar copias de escritos —notificación tácita— en consonancia con el art. 120, 3er. párr., que también habilita a firmar copias; el art. 142 —modif. ley 25.488— que prevé la notificación personal mediante diligencia extendida en el expediente —precisamente el letrado patrocinante no puede ser sujeto de esta notificación porque carece de facultades representativas (9)—; el art. 143 —modif. ley 25.488— que sigue estableciendo la obligación del "litigante que actuare sin representación" de notificarse personalmente en oportunidad de examinar el expediente —en este caso el letrado patrocinante tampoco puede ser requerido para notificarse ni puede valer como notificación la atestación que se realice de incumplirlo (10)—; y también el art. 63, inc. a, del R.J.N., que permite a las partes revisar el expediente.
Como se puede apreciar, las obligaciones de abogado y cliente se diferencian según una u otra hipótesis. Lo que sucede es que con el correr de los tiempos, lamentablemente, la profesión abogadil se ha ido desjerarquizando y casi no se nota la diferencia entre letrado patrocinante y letrado apoderado. Para el lego es lo mismo uno que otro, es simplemente el abogado a quien le encargó el asunto. Y los abogados tenemos parte de culpa de esta concepción, habiendo perdido la perspectiva y, debido a la vorágine diaria, corremos de un juzgado a otro en distintos edificios cumpliendo idénticas tareas seamos patrocinantes o apoderados, dándonos cuenta de la diferencia únicamente cuando llega al momento de la firma de un escrito o de la concurrencia a una audiencia, haciendo reales malabarismos para ubicar al cliente y lograr su comparecencia a tales fines.
Pero actúe de la forma que actúe, el cliente debe proporcionar a su abogado todos los hechos y detalles relativos al caso y las pruebas de que disponga para acreditarlos, que estén en su poder (v.gr.: documentos) o sean de su conocimiento (v.gr.: testigos).
IV. La correcta valoración de la prueba. El consentimiento informado abogadil
El aspecto más importante del fallo que se anota en lo que interesa al objeto de este trabajo, está dado por la correcta valoración que debe efectuar el abogado de la prueba con la cual cuenta su cliente, y ha sido tocado en primer término, podríamos decir, como un valor agregado en el punto VI) del voto del vocal preopinante Dr. Giardulli al tratar el tema de la imputación de responsabilidad profesional, pues la falta de impugnación de las consideraciones efectuadas en la sentencia de primera instancia era suficiente -según explicitó- para rechazar la apelación de acuerdo al art. 266, C.P.C.C.N., y "sólo a mayor abundamiento" (sic) señaló que compartía la decisión del juez a quo expresando sus propios fundamentos; y luego, en segundo lugar, en el punto VII) referido a uno de los reclamos acogidos en la sentencia —costas impuestas al cliente en el primer proceso—.
Las reglas sobre la carga de la prueba (onus probandi) están dirigidas tanto a las partes como al juez. Los litigantes deben tenerlas en cuenta al organizar sus estrategias y plantear sus ataques y defensas, mientras que el juez debe hacerlo en la sentencia, pues tienen por finalidad evitar que el juzgador adopte resoluciones con relación a la cuestión de derecho debatida, que se fundamenten en lo dudoso de los hechos. En consecuencia, los litigantes deben probar los presupuestos que invocan como fundamento de su pretensión, defensa o excepción, y tal imposición no depende de la condición de actor o demandado, sino de la situación en que cada uno se coloque dentro del proceso (11).
La carga de la prueba no es una distribución del poder de probar que tienen las partes, sino del riesgo de no hacerlo (12). No supone ningún derecho del adversario sino un imperativo de cada litigante, pues quien no prueba los hechos que debe probar, pierde el pleito (13).
Tradicionalmente se tiene aceptado que incumbe al actor la prueba de los hechos constitutivos (los que dan nacimiento al derecho), mientras que corresponde al demandado la carga de probar los hechos extintivos (los que lo aniquilan o extinguen, como el pago), modificativos (los que truecan o lo alteran, como la novación o la quita) y los impeditivos (los que obstan a su validez, como la falta de capacidad o facultades del mandatario). El C.P.C.C.N. no se apega con estrictez a la teoría tradicional, y, genéricamente, establece su art. 377, 1er. párr., que incumbe la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurídico que el juez o el tribunal no tenga el deber de conocer, y en el 2° párr., que cada una de las partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción (14).
Como vemos, no establece cuáles son los hechos que debe probar el actor ni cuáles el demandado, sino que indica a todos los litigantes que deben probar los hechos que afirman, en tanto sean controvertidos, y los que constituyan el presupuesto de hecho de la norma en que se basen.
De manera que es al abogado, vaya a actuar solamente como patrocinante o, además, como apoderado, a quien incumbe tener en estricta consideración estas reglas al tiempo de analizar el caso que le es encomendado, pues —como vimos— debe asumir la plena dirección jurídica del proceso, aconsejar las soluciones legales que considera convenientes y emplear la mayor diligencia para conducirlo de la mejor forma posible tendiente a obtener una sentencia favorable; de lo contrario no podrá diseñar la arquitectura del planteo judicial que se formulará al no contar con una estrategia probatoria sobre la cual sustentarlo.
Dado que el cliente es lego, el abogado es quien en la primer entrevista debe ir orientando al cliente en su relato de los hechos e inquirir sobre los medios de prueba de que disponga y que se puedan hacer valer, para en una o más oportunidades posteriores, luego de estudiar el caso, precisar mayores detalles si es necesario. Y si el caso es inviable, sea porque al cliente no le asiste derecho o porque no cuenta con pruebas suficientes, el abogado debe hacérselo saber y aconsejarlo sobre la inconveniencia de acudir a los estrados judiciales dado que no logrará un pronunciamiento a su favor.
No debe llevar a confusión que, según se desprende del fallo en análisis, el primer pleito se tratara de un proceso ordinario en el cual la prueba se debía ofrecer luego de contestada la demanda (aunque no se desprende del fallo si a la época en que fue promovida la demanda regía el art. 367, C.P.C.C.N., según la ley 22.434 o modificado por la ley 24.573 que originó gran desconcierto al respecto —Adla, XXXI-B, 2822; LV-E, 5894— (15)), circunstancia que fuera esgrimida como defensa por los letrados demandados, toda vez que el análisis del caso y sus posibilidades de éxito deben ser ponderadas antes de promover la demanda, de manera que no interesa el momento procesal en que se deba ofrecer la prueba según el ordenamiento procesal de que se trate, sino tener cabal conocimiento de que se la tiene disponible para proponerla en su correspondiente oportunidad: con los escritos constitutivos, como sucede en el ámbito nacional en el actual proceso ordinario (art. 333, C.P.C.C.N. —modif. ley 25.488—) y en el proceso sumarísimo -y acontecía lo propio en el derogado proceso sumario-, como también en los procesos sumario y sumarísimo en territorio bonaerense, o en una etapa posterior al responde de la demanda, como en el proceso ordinario de este último territorio (art. 365, C.P.C.C. Bs. As.).
Si al cliente no le asiste derecho, estimo que el abogado debe rehusar la encomienda profesional. En cambio, si no cuenta con pruebas suficientes la decisión de demandar o no le incumbe al cliente, pero el abogado lo debe enterar ampliamente al respecto como, asimismo, de las eventuales consecuencias perniciosas que puede generar la promoción de la demanda.
En este último supuesto, de ser iniciada la demanda y no obtener el cliente una sentencia favorable, el problema para el abogado será de prueba a la postre, es decir acreditar que cumplió con su obligación de información previa al cliente ante un eventual reclamo que éste intente realizarle. Adviértase, en este sentido, que en el fallo en comentario se señaló que el cliente no había sido informado debidamente acerca de la conveniencia o no de promover las actuaciones.
Como prevención, entonces, a la manera del "consentimiento informado" que se ha esparcido en el ámbito de la medicina como obligación de los galenos, y que podríamos denominar consentimientoinformado abogadil, resulta recomendable que el abogado deje constancia por escrito de toda la información que le suministra al cliente acerca de las dificultades, inconveniencias o riesgos que presenta su caso, suscribiendo el cliente el instrumento a modo de constancia de que la ha recibido, como, asimismo, de su decisión de promover igualmente la demanda, y, no estaría de más, consignar también los hechos y las pruebas proporcionados por el cliente al letrado.
(1) CNCiv., sala A, 27/9/2002, "De Hoffmann, Hugo Anselmo c. Catz, Alberto Jorge s/ daños y perjuicios", Gaceta de Paz del 22/12/2002.
(2) LEGUISAMON, Héctor Eduardo, y MARTINEZ ALVAREZ, Gonzalo E. R., Anotaciones sobre la mala praxis abogadil y la confesión ficta, La Ley, 2003-F, 751.
(3) Ver MARTINEZ ALVAREZ, Eduardo M., Caducidad de instancia (Responsabilidad del abogado derivada de la), en Enciclopedia de la responsabilidad civil, directores Atilio A. Alterini y Roberto M. López Cabana, ps. 20/3, t. II-C, Abeledo-Perrot, 1998.
(4) LEGUISAMON, Héctor Eduardo, Lecciones de derecho procesal civil, ps. 663/4, Depalma, 2001.
(5) CCivil y Com. San Martín, Sala II, 17/10/1996, "De Castro, Edison A. c. C., D. A.", LLBA, 1998-555.
(6) LEGUISAMON, Lecciones de derecho procesal civil, ob. cit., ps. 207/8.
(7) MARTINEZ ALVAREZ, Eduardo M., Responsabilidad del abogado derivada de la caducidad de instancia, revista "Conceptos" de la Universidad del Museo Social Argentino, Año 70 - N° 5 - setiembre/octubre 1995, ps. 17/8.
(8) CNCiv., Sala E, 26/12/1991, "Pinheiro de Malersa L., Esther c. Nostro, Alicia N.", La Ley, 1993-A, 64.
(9) LEGUISAMON, Lecciones de derecho procesal civil, ob. cit., p. 165.
(10) LEGUISAMON, Lecciones de derecho procesal civil, ob. cit., Apéndice de actualización, ps. 20/1. LEGUISAMÓN, Héctor Eduardo, Comentario a las reformas del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y otras normas complementarias, ps. 89/90, La Ley, 2005.
(11) CNCiv., sala B, 17/2/1997, "Degano, Carlos E. c. Fonticelli, Alfredo", La Ley, 1997-C, 954 (39.491-S).
(12) CNCom., sala B, 29/12/1997, "Cendon de Menéndez, María de la S. c. Digital Toons S.A.", La Ley, 1998-B, 653.
(13) LEGUISAMON, Lecciones de derecho procesal civil, ob. cit., ps. 388/389.
(14) CNCiv., sala G, 12/4/1984, "Sfriso, Roberto H. y otra c. Lisdor, S.A.", La Ley, 1986-B, 597 (37.154-S); J.A., 985-III-78.
(15) LEGUISAMON, Héctor Eduardo, ¿Cuándo se ofrece la prueba en el proceso ordinario?, La Ley, 1997-E, secc. Doctrina, p. 1255.
mimiq Cursando Ingreso
Creado: 26/10/06
EXCELENTE¡¡¡¡ RE-AGRADECIDA.
EL TEMA ENTONCES SERÁ PROBARLO, CON UNA DENUNCIA EN EL COLEGIO
O EXPONERLO SIMPLEMENTE EN LA AUDIENCIA, PORQUE PARA HACERLE UN JUICIO AL ABOGADO HABRIA QUE ESPERAR EL RESULTADO DEL JUICIO...
O EL CLIENTE DECIDIR SI SE TRATA SOLAMENTE DE DEMOSTRAR LA MALA PRAXIS PARA NO PAGAR EL 20% QUE LE EXIGE EL CONVENIO O DARSE CUENTA QUE TODO DEPENDE DE LA AUDIENCIA Y LO QUE PUEDAN PROBAR LOS TESTIGOS... PENSANDO EN VOZ ALTA..... ES MÁS GRAVE DE LO QUE PARECE, AUNQUE LE TENGA FE A LOS TESTIGOS...
EL TEMA ENTONCES SERÁ PROBARLO, CON UNA DENUNCIA EN EL COLEGIO
O EXPONERLO SIMPLEMENTE EN LA AUDIENCIA, PORQUE PARA HACERLE UN JUICIO AL ABOGADO HABRIA QUE ESPERAR EL RESULTADO DEL JUICIO...
O EL CLIENTE DECIDIR SI SE TRATA SOLAMENTE DE DEMOSTRAR LA MALA PRAXIS PARA NO PAGAR EL 20% QUE LE EXIGE EL CONVENIO O DARSE CUENTA QUE TODO DEPENDE DE LA AUDIENCIA Y LO QUE PUEDAN PROBAR LOS TESTIGOS... PENSANDO EN VOZ ALTA..... ES MÁS GRAVE DE LO QUE PARECE, AUNQUE LE TENGA FE A LOS TESTIGOS...
retroboy80 Baneado
Creado: 26/10/06
Prima..... las MAYUSCULAS hombre ;)
Conclusión si presenta la homologación del convenio... estas en el horno.
La mala praxis hay que probarla (falta de presentación de pruebas). Pero eso va en causa aparte.
Conclusión si presenta la homologación del convenio... estas en el horno.
La mala praxis hay que probarla (falta de presentación de pruebas). Pero eso va en causa aparte.
sergio_2778 Ingresante
Creado: 27/04/10
Empezado por mimiq
De la manera que esta planteada la cuestión, pero en un daños y perjuicios, alguien tendrá un escrito de pedido de homologación de un pacto de cuota litis y de la ejecución del mismo una vez homologado¿? "BUENO NO ES TAN COMPLICADO, ES UN JUICIO LABORAL POR DESPIDO DONDE LA TRABAJADORA TENIA PRUEBAS DOCUMENTALES PARA ACREDITAR EL TRABAJO EN NEGRO Y EL ABOGADO NO LAS AGREGÓ Y AHORA DEPENDE SOLO DE LA TESTIMONIAL.
PERO EL CONVENIO QUE AGREGO ES UN FORMULARIO DEL COLEGIO DE ABOGADOS, DONDE PACTA POR EL 20 %, PERO CON EL TITULO DE "CONVENIO DE HONORARIOS", NO COMO "PACTO DE CUOTA LITIS " Y EN UNO DE LOS ART. COINCIDE CON EL 6º DE LA 8904, SOBRE REGULACION DE HONORARIOS, DONDE SIGUE SIENDO VÁLIDO SI SE LE REVOCA " SALVO POR CULPA DEL ABOGADO". EL TEMA ES COMO PROBARLO. CON CONFESION DE PARTE EN LA AUDIENCIA DONDE ESTA CITADA PARA LA HOMOLOGACION O UNA DENUNCIA EN EL MISMO COLEGIO DE ABOGADOS O PRESENTAR UN ESCRITO Y OPONERSE.
ESTA CLARO QUE LE PAGARAN POR LO QUE EFECTIVAMENTE REALIZÓ, PERO TAMBIEN PIDE COBRAR POR LO QUE SE REGULE A LA DEMANDADA EN COSTAS."
Les cuento, en el juicio despues de notificar demanda y citar en garantía, a punto de arreglar con la aseguradora, a mi cliente le parecio baja la oferta y se fue a buscar otro colega de una!! me revocó el poder en el expediente!
Ahora tendría que pedir la homologación del pacto de cuota litis que firmamos, es la primera vez que me pasa algo asi...
Al que pueda ayudarme muy agradecido.-
Sldos.-
ERRANTE Cursando Ingreso
Creado: 29/04/10
estoy de acuero con retro en algunos puntos en otros no. en laboral se sabe que en cuestión de pruebas hay que poner toda la carne al asador con la demanda o contestación.-
muchas veces los clientes traen pruebas inconducentes o peor aún prueba en contra.-
nadie puede alegar su propia torpeza.-
unas, cuantas veces, es necesario no presentar pruebas que beneficen a la contra parte y se hagan un festín.-
la mala praxis hay que demostrarla.-
ojo al piojo: unas cuantas veces hay abogados picaros que hacen revocar el poder judicial a los empleados con el objeto de hacerle un convenio laboral, o porque son "amigos" de la demandada y hay que estar en la trinchera para ver algunas miserias humanas, como pedir que se regule un 50% de los honorarios en un convenio laboral.
muchas veces los clientes traen pruebas inconducentes o peor aún prueba en contra.-
nadie puede alegar su propia torpeza.-
unas, cuantas veces, es necesario no presentar pruebas que beneficen a la contra parte y se hagan un festín.-
la mala praxis hay que demostrarla.-
ojo al piojo: unas cuantas veces hay abogados picaros que hacen revocar el poder judicial a los empleados con el objeto de hacerle un convenio laboral, o porque son "amigos" de la demandada y hay que estar en la trinchera para ver algunas miserias humanas, como pedir que se regule un 50% de los honorarios en un convenio laboral.
DGL Ingresante
Creado: 23/08/18
que no sabes leer en mayusculas de donde sacan que las mayusculas son gritos