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REGLA SECUNDARIA DE RECONOCIMIENTO


Curso de derechos de los contratos
Curso de derechos de los contratos

hola amigos!!!tengo problemas para entender que es la regla secundaria de reconocimiento de Hart.........necesito que me ayuden.gracias


Respuestas
UBA
Augusto Profesor Adjunto Nombrado Creado: 13/02/08
Te paso un material sobre Hart no subido en la pagina que tenia guardado (y del cual recien me entero!!!)... y una parte sobre un TP que en su momento se entrego en la catedra de Teoria del Derecho en la UBA

Saludos

H. L. A. (Herbert Lionel Adolphus) Hart (1907-1992) es uno de los filósofos del derecho más importantes del siglo XX. Estudió abogacía en el New College (Oxford University) del cual se graduó en 1932. En un principio se dedicó a ejercer la profesión en forma privada, pero con el comienzo de la Segunda Guerra Mundial, Hart ingresa a trabajar en el Servicio de Inteligencia Británico (MI5), donde compartió labores con otros filósofos oxonienses como Gilbert Ryle y Stuart Newton Hampshire.

Con el fin de la contienda, Hart pasa a desempeñarse como académico en Oxford, donde detentó la cátedra de Jurisprudence. Fue profesor visitante en varias universidad estadounidenses, y principal de Brasenose College.

En 1959 publica, junto con A. M. Honoré, Causation in Law; mientras que en 1961 publica su trabajo más importante: The concept of law.

Hart se enrola dentro de la llamada Analytical jurisprudente, corriente del positivismo para la cual el análisis del lenguaje resulta un elemento fundamental a fin de una mejor comprensión del derecho.

En su libro The concept of law, Hart distingue entre normas primarias y normas secundarias, distinción que, muy someramente, pasamos a analizar.

Las normas primarias son aquellas que establecen ciertas conductas, imponen obligaciones. Se dirigen a los súbditos (indicándoles conductas que se consideran deseables) y a los funcionarios (prescribiéndoles la aplicación de sanciones).

En tanto que las normas secundarias son de tres tipos (aunque Hart mismo aclara en esta obra que pueden haber más tipos de los que él menciona):

a) Regla de reconocimiento: Sirve para identificar que normas pertenecen a un sistema jurídico (el criterio de identificación sería el de origen),

b) Reglas de cambio: Indican un procedimiento para que las reglas primarias cambien en el sistema y así dinamizar el ordenamiento jurídico,

c) Reglas de adjudicación: Dan competencia a individuos para que establezcan si se infringió o no una regla primaria.


Hart discrepa con la concepción (representada en Inglaterra por John Austin y, en cierta forma por Hans Kelsen en el derecho continental) que ve a las normas como ordenes respaldadas por amenazas (mandatos). Para este autor, las normas no se reducen a ese esquema, ya que existen multiplicidades de normas que confieren potestades (ej. competencia, normas referidas a celebración de contratos, etc.).

Uno de sus principales críticos es el profesor Ronald Dworkin, quien en su libro Taking Rights Seriously (1977) desarrolla la tesis según la cual un sistema jurídico no solo está integrado por reglas sino también por principios. Según Dworkin, si se utiliza la regla de reconocimiento de Hart (que identifica a las normas de acuerdo a su origen) dichos principios no formarían parte del sistema jurídico.

Hart respondió éstas y otras críticas en el postscriptum a El Concepto de Derecho, el cual fue publicado póstumamente en 1994.

Hart:

1) ¿Qué diferencias existen entre las órdenes respaldadas por amenazas y el derecho?

Las Ordenes respaldadas por amenazas: Están dirigidas a una persona en particular para que obedezca, son la expresión de un deseo de que otros hagan o se abstengan de hacer ciertas cosas a través de una amenaza.

Derecho: Esta formado por leyes que no están dirigidas a una persona, sino a un grupo en general, este grupo tiene la costumbre de obedecerlas generalmente, las normas jurídicas son permanentes y persistentes.

2) ¿Qué enseña Hart a través del ejemplo de Rex y su sucesor?

Para Hart el ejemplo de Rex I y Rex II acerca de que el soberano es ilimitado y tiene súbditos que lo obedecen, es insuficiente y es peligroso esperar un hábito general de obediciencia. No nos explica la idea de "continuidad legislativa", no la contempla el modelo tradicional, Aparte es insuficiente porque la regla de reconocimiento es el sistema jurídico y yo obedezco, porque desde mi punto de vista, creo que el sistema es el correcto, no obedezco por la cabeza del sistema.

3) ¿En que consiste el hábito de la obediencia?

En la versión de la situación social imperante bajo Rex, el hábito de obediencia es una relación personal entre cada súbdito y Rex: cada uno obedece habitualmente a Rex. Cada individuo solo necesita obedecer y mientras la obediencia es regular (constante), nadie en la comunidad cuestiona si esta bien o mal obedecer frente a Rex. Porque es considerado como correcto. Pueden ser llamados estados porque hay una unidad constituida por el hecho de que sus miembros obedecen a la misma persona, aun cuando pueden no tener opiniones sobre si es correcto hacerlo.

Austín dice que la mayor parte de las órdenes son obedecidas.

4) Diferencie los hábitos de las reglas sociales

Los hábitos y reglas sociales son conductas generales, no necesariamente invariables, pero existen diferencias:

1. Para que exista un hábito basta que con que su conducta coincida con el hecho sin necesidad de su desviación o no provoque crítica alguna, en cambio ante la desviación o incumplimiento de una regla, provoca una crítica por parte del resto del grupo. Y esta crítica es considerada legítima por quienes las formulan, como por aquellos respecto de quienes se formulan.
2. Además del aspecto externo, que comparte con un hábito consistente en la conducta regular uniforme que un observador puede registrar, toda regla social tiene un aspecto interno.

5) Caracterice la noción de obligación. ¿Qué diferencia existe entre "sentirse obligado y "tener una obligación?

Una obligación es una acción que se basa en una regla que establezca, y que prevea una sanción ante su incumplimiento.

El sentirse obligado es un sentimiento, una concepción interna que no tiene que tener su relación o correlato en una acción positiva, (por ejemplo en una obligación jurídica el ejemplo del asaltante).

El hecho de tener una obligación descansa en un sistema normativo, no en las convicciones o creencia de una persona, la obligación no tiene que ver con la creencia, sino con lo que en verdad es.

La regla tiene una existencia que no descansa en el estado interno de una persona.

Mientras el enunciado de que alguien tenía una obligación es independiente del problema de si cumplió con tal obligación, a un enunciado de que alguien se vio obligado a hacer algo, lleva la implicación de que realmente lo hizo

6) Diferencie el punto de vista interno del externo. ¿Cuál de las dos configura una descripción normativa?

El punto de vista externo (susceptible de valoración), esta dado por un observador ajeno al grupo, que elabora una descripción de la conducta general del grupo y de las diferentes reacciones a que estas conductas conllevan.

El punto de vista interno (un participante) que como tal acepta las reglas del mismo y las usa como guía de conducta, este punto de vista configura una descripción normativa, un enunciado interno no puede tener valores de verdad (solo es).

7) ¿El soberano es ilimitado o existen limitaciones jurídicas a la autoridad?

En el modelo de Austin, el soberano podía dictar normas ilimitadamente, dictándola para los demás y estas nunca eran para el, Hart critica este modelo argumentando que la teoría afirma que solo pondría limites jurídicos a la potestad legislativa si el legislador estuviera por debajo de las ordenes de otro legislador quien obedeciera habitualmente, en tal caso el primero ya no seria soberano, además esto no es el deber de obedecer a un legislador superior, sino incompetencia en regular sobre determinada materia.

Aquí Hart hace la distinción entre autoridad ilimitada y una autoridad limitada suprema, donde los legisladores no crean normas solo para los demás sino que estas también los incluyen a estos, por otra parte, una constitución escrita (estados modernos) suele restringir la competencia de la legislatura, no solo al especificar la forma y manera de la legislación, sino al excluir por completo ciertas materias del ámbito de su competencia legislativa, lo que significa imponerle limitaciones de fondo.

8) ¿Qué criticas le hace Hart a las tesis que postulan la uniformidad del derecho?

El modelo de las ordenes respaldadas por amenazas es mas lo que oscurece que lo que aclara; el esfuerzo para reducir la variedad de normas jurídicas a esta única forma simple termina por imponer sobre ellas una UNIFORMIDAD adulterada o falsa.

Buscar uniformidad aquí seria un error porque una característica distintiva del derecho consiste en la unión de diferentes tipos de reglas.



9) Describa y diferencie las reglas primarias y secundarias. Caracterice al derecho como unión de reglas primarias y secundarias.

Regla Primaria o básica: Indican que los seres humanos hagan u omitan ciertas acciones y traen sanciones ante su incumplimiento imponiéndoles deberes, se refiere a acciones que implican movimientos o cambios físicos.

Regla Secundaria: Dependen de las reglas primarias y otorgan potestades o facultades mediante las cuales se puede reglar derecho, provocando actos que no solo conducen a un cambio físico sino a la creación o modificación de deberes u obligaciones.

Caracterización del derecho como unión de reglas primarias y reglas secundarias.

El derecho creado en forma insegura como es el caso del dominador en una sociedad particular sin legislación, ni tribunales, ni funcionarios, ni normas escritas es difícil de imaginar y solo se podría admitir en una pequeña comunidad unida por fuertes lazos, pero igual llevaría a varios problemas de aplicación e implementación, si surgieran dudas del tipo de que regla se aplicaría, por quien y como, al no existir reglas secundarias que otorguen poder a los individuos y transformen las reglas de la comunidad de mayor certeza.

Tanto el dinamismo como la eficiencia de las reglas serian la unión de estas reglas primarias (únicas en la comunidad) y reglas secundarias (creadas para solucionar problemas). En este sentido las reglas secundarias se ocupan de las reglas primarias en cuanto a que especifican la manera en que estas pueden ser verificadas en forma concluyente (de reconocimiento), introducidas, eliminadas, modificadas y su violación determinada de manera indiscutible.

10) ¿Cómo caracteriza Hart a la regla de reconocimiento?

Es la forma más simple de remedio por la falta de certeza del regulamiento de reglas primarias, es la introducción de una regla de reconocimiento. Esta especificara algunas características cuya posesión por una regla sugerida es considerada como una indicación afirmativa indiscutible de que se trata de una regla del grupo que ha de ser sustentada por la presión social que este ejerce. La existencia de tal regla de reconocimiento puede asumir una enorme variedad de formas, simples o complejas. Es crucial que el reconocimiento este revestido de antes como la forma "propia" de resolver la duda acerca de la existencia de la regla. Donde hay ese reconocimiento hay una regla por la identificación incontrovertible de la regla primaria de obligación. Al proporcionar un signo de autoridad introduce la idea de "un sistema jurídico".

Derecho primitivo: Ella puede consistir (La regla de reconocimiento) en que en un documento escrito o en algún momento publico hay una lista o texto de las reglas, dotado de autoridad.



Sistema jurídico desarrollado: Se identifican la regla por referencia a alguna característica general poseída por la regla primaria. Este puede ser el hecho de haber sido sancionada por un cuerpo específico, o su larga vigencia consuetudinaria (frecuente).

12) ¿Cuál es para Hart el criterio supremo de validez? ¿Se trata de un enunciado interno o externo? ¿A que se refiere?

* Será erróneo decir que los enunciados de validez significan que el sistema es general u eficaz.

Un criterio de validez jurídica es supremo, si las reglas identificadas por referencia a él son reconocidas como reglas del sistema; es cuando contradiga reglas identificadas por referencia a los otros criterios, mientras que la regla identificada por referencia a los últimos no es reconocida, si contradicen las reglas identificadas por referencia al criterio supremo.

Cuando hay una legislatura que no esta sometida a limitaciones constitucionales, y tiene competencia para primar a toda la otra regla emanada de otra fuente. De su STATUS jurídico; es parte de la regla de reconocimiento de tal sistema que la sanción de aquella legislatura constituye "el criterio supremo de validez".

* Desde el punto de vista de una norma particular, es una cuestión de derecho (interna). Manifiesta dicho punto de vista, y es usada con naturalidad por quien, aceptando la regla de reconocimiento y sin enunciar el hecho de que ella es aceptada, la aplica al reconocer como valida alguna regla particular del sistema.

Puede ser una cuestión de hecho (externa) si puede describir a la propia regla, a cierta conducta, etc.

Un observador externo del sistema sin aceptar su regla de reconocimiento enuncia el hecho de que otro la acepte.



13) ¿Las decisiones judiciales judiciales son infalibles? ¿Cualquier determinación de la Corte será derecho? ¿Existe algún límite a la tolerancia de decisiones judiciales erróneas?

* Se tenía que terminar alguna vez en una decisión con autoridad definitiva, que será dictada por seres humanos falibles (engañosos) y llevara así consigo el mismo riesgo de error honesto, abuso o violación. Es imposible proveer mediante reglas a la corrección de las infracciones a todas las reglas. Los riesgos inherentes en la creación de una autoridad que aplique reglas con carácter definitivo, pueden materializarse en cualquier esfera. Esto es lo que hace que sea verdad, decir que las decisiones judiciales, aunque definitivas, no son infalibles.
* Existe una forma de escepticismo jurídico que se apoya en el "STATUS" único que tiene la decisión de un tribunal en cuanto enunciado definitivo, con autoridad, de lo que es derecho en un caso particular. Cualquier cosa que decidan los tribunales, lo decidido subsiste mientras no sea modificado por la legislación; y en lo que hace a la interpretación de esta, los tribunales también tienen la última palabra, dotada de autoridad. Una constitución, al establecer, un sistema de tribunales, dispone que cualquier cosa que la corte suprema corte considere adecuada será derecho. En cualquier momento dado los jueces, incluso los de una Corte Suprema, integran un sistema cuyas reglas son lo suficiente // determinadas en la parte central como para suministrar criterios o pautas de decisión judicial correcta.
* Para Hart hay un problema de justificación (los escépticos dicen que la decisión del tribunal máximo será la ultima palabra; Hart en esto no esta de acuerdo, para Hart esto no se va a poder hacer SIEMPRE por que existe un "limite de tolerancia". Hay un límite en las situaciones en la que pueden opinar de diferentes formas a lo normalmente aceptado. Esto tiene un límite porque nos puede cambiar la "regla de reconocimiento".

Si los tribunales hacen lo que quieren se va a ver afectada la regla de reconocimiento; por eso que lo importante es discutir si la decisión del tribunal es correcta o incorrecta; y no si esta bien que lo que ellos digan sea la ultima palabra en el caso).

14) Caracterice las tesis del formalismo jurídico ¿Qué críticas formula Hart?

Solo tiene en cuenta la forma. Busca la forma correcta del Derecho como si este fuera la suma de enunciados caóticos que esconden un orden secreto. Accediendo a esta forma secreta, podemos tener la llave para construir una teoría correcta y concreta sobre el Derecho. La ilusión es alcanzar una forma de reconocimiento jurídico que haga que el derecho sea algo completo. De modo que cada caso, cada curso de conducta, tenga una solución precisa. Una especie de "Jurisprudencia Mecánica" (El juez actúa en forma mecánica).

Con la formalización del Derecho se ganaría en certeza jurídica y en seguridad jurídica.

* Para Hart el formalismo es una especie de utopía, es inalcanzable, el ideal de una reconstrucción racional de una comunidad jurídica, que haga predecible su futuro, son inalcanzables ya que estamos plagados de ambigüedades, entre otras cosas, etc.
* El Derecho sigue a la voluntad, nunca va a producir una forma de derecho absoluta, que elimine todo rasgo de variedad, de indeterminación, que haga que en derecho se pueda prescindir (excluir) de las normas. El ordenamiento jurídico cambia permanentemente.

Los formalistas implicaban a un caso particular, para ellos la interpretación no es una cuestión problemática. El juez tiene las cosas claras porque encuentra en la norma, lo que tiene que aplicar en cada caso.

* Para Hart el Derecho se debe expresar a través de un lenguaje Natural que implica tener en cuenta la TEXTURA ABIERTA, problema en la interpretación que los formalistas NO parece ver.

15) Caracterice las tesis del escepticismo ante las reglas ¿Qué criticas formula Hart?

* La teoría se limita a negar que las leyes son derecho mientras no sean aplicadas por los tribunales.
* Nada hay que los tribunales consideren como pauta o criterio de conducta judicial correcta, y por ello, nada hay en esa conducta que manifieste el punto de vista interno característico de la aceptación de las reglas.
* La concepción del escéptico sobre lo que es la existencia de una regla puede consistir en un ideal inalcanzable, y cuando descubre que lo que llamábamos reglas no realiza ese ideal, expresa su desilusión negando que haya o que puede haber alguna.
* La ultima forma del escepticismo ante las reglas se funda en el hecho de que la decisión de un tribunal ocupa una posición única como algo que posee autoridad, y si se trata de tribunales supremos, autoridad final.

Critica:

* El problema de la tesis es el "Conflicto de valores". (no se puede decir cuales son correctas y cuales no).
* Problema lingüístico ambiguo
* Critica que los escépticos consideran que la decisión de un tribunal máximo no se puede criticar, ni rechazar, porque es la última palabra. Hart dice que siempre habrá un límite de tolerancia.
* Es importante discutir si la decisión del tribunal es correcta o no, y no si lo que ellos dicen debe ser la ultima palabra.
* Para Hart lo realista deja la regla secundaria, entre otra cosa
* No recepta la noción de la textura abierta.

16) ¿Puede existir incertidumbre acerca de la regla de reconocimiento y, en caso afirmativo, que consecuencias puede traer?

17) ¿A que se refiere la idea de justicia según entiende Hart?

La característica distintiva de la justicia y su conexión especial con el derecho comienza a surgir si se observa que la mayor parte de las críticas hechas mediante el uso de la palabra "justo e injusto", podrían ser expresadas casi igual mediante las expresiones "equitativo y no equitativo".

No solo aludimos a las distribuciones o a las compensaciones como justa o equitativas, también decimos que un juez es justo o injusto, que un proceso lo es, y que una persona ha sido condenada justa o injustamente.

El principio general latente es estas diferentes aplicaciones de la "idea de justicia" es que los individuos tienen derecho, entre si, a una cierta posición relativa de igualdad o desigualdad.

La justicia es concebida como que mantiene o restablece un equilibrio o proporción, y su precepto principal se formula diciendo: "tratar los casos semejantes de la misma manera" y habría que agregarle "y los diferentes de las diferentes maneras"; esta idea es un elemento central de la "idea justicia", en si es incompleta y mientras no se la complemente no puede proporcionar ninguna guía determinada para la conducta.

Hay un punto de enlace entre la "idea de justicia" y el "bienestar social".

Muy pocos cambios sociales son satisfactorios para todos los individuos por igual o promueven el bienestar de todos por igual. En la mayor parte de los casos el derecho acuerda beneficios a una clase de la población a expensas de privar a otra de lo que prefieren (por ejemplo, la ayuda a los necesitados solo puede hacerse con los bienes de otros.) Nuevo aspecto de la Justicia Distributiva. Aquí lo distribuido con justicia es la consideración imparcial de pretensiones en conflicto respecto de beneficios diferentes.

* La noción de justicia se caracteriza por la formación de una clase. No hay tratamiento igualitario.
* Para Kazka parece ser el resultado de un trabajo intelectual, a través de la "labor racional"
* La justicia constituye un segmento de la moral que se refiere a las formas como son tratadas Clases de individuos.
* Se usa como criterio exterior para evaluar el derecho positivista.

Dicho criterio se construye articulando valores.

19) ¿En que consiste el contenido mínimo del Derecho Natural?

21) ¿Es el derecho internacional la unión de reglas primarias y secundarias?

Hart tiene un punto de vista mas escéptico, mas pesimista, lo va a enfrentar con dificultades que tienen relación, con la idea, con el concepto de derecho que ha venido desarrollando Hart, un concepto de derecho vinculado al derecho estatal o al derecho, al ordenamiento jurídico producido en un ámbito determinado, ese concepto de derecho extendido al derecho internacional aparece como problemático porque a nivel internacional va existir advierte Hart cierta incertidumbre con respecto a las obligaciones, ósea las reglas primarias y con respecto a los mecanismos para asumir obligaciones o como para eliminar la certeza o para aplicar sanciones, ósea hay incertidumbre también en materia de reglas secundarias, estas incertidumbres lo llevan a Hart a preguntarse, si el derecho internacional no seria una cuestión de ordenes respaldadas por amenazas. Hart entonces encuentra que la imagen del derecho internacional aparece debilitada, tiene siempre un fuerte rasgo primitivo que impide asimilar entonces el concepto de derecho contempareneo al derecho internacional, en el derecho internacional no hay una legislatura capaz entonces de producir normas obligatorias para todos los estados, no existe un órgano jurisdiccional capaz de juzgar a quienes incumplen con el derecho internacional, no existe un organismo que centralice la fuerza y la aplique en caso de que se verifique una transgresión y se la sancione.

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