Necesito material
Hola!
¿Alquien me puede enviar algunos apuntes, monografías o trabajos sobre "responsabilidad civil del escribano"?. Tengo que hacer un trabajo y no tengo mucho material.
Muchas gracias[/b]
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Muchas gracias[/b]
Respuestas
EJA Moderador
Creado: 17/04/08
A lo que expuso RAB agrego:
- 2 artículos de doctrina.
- 1 fallo.
DOCTRINA:
Kemelmajer de Carlucci, Aída (dir.) - Bueres, Alberto J. (dir.)
RESPONSABILIDAD NOTARIAL DERIVADA DE LA FE DE CONOCIMIENTO
CARLOS MARCELO D´ALESSIO
Referirse a la responsabilidad civil del escribano derivada de la obligación de dar fe de conocimiento de los otorgantes del acto que autoriza, requiere definir previamente qué debe entenderse por fe de conocimiento y cuál es la naturaleza jurídica de la función del escribano. Dada la naturaleza de esta colaboración lo haremos en forma muy breve, dando por sentadas posiciones que hoy son mayoritariamente aceptadas por la doctrina.
I. FE DE CONOCIMIENTO
El artículo 1001 Ver Texto del Código Civil impone al notario el deber de "dar fe de que conoce a los otorgantes". Este deber legal se funda en la necesidad de que cuando el notario recibe la manifestación de voluntad de quien otorga el acto y la vuelca al documento, asegure que quien la emite es quien dice ser. Debe llegar a individualizar al sujeto distinguiéndolo de los demás seres humanos. Esta convicción es indispensable para la determinación de que ésa es la persona legitimada para el acto que se ha de otorgar. En este sentido amplio, la fe de conocimiento no puede faltar en el acto notarial, ya que la falta de certeza sobre la autoría de las voluntades plasmadas en el documento atentaría severamente contra su valor probatorio (1263) . En términos de Núñez Lagos: "Sin esta calificación del notario el tráfico jurídico se vendría abajo" (1264) .
Lo que se ha discutido es el alcance del término "conocer". Es obvio que a la época de la sanción de nuestro Código Civil el único medio para arribar a ese juicio respecto de la identidad del otorgante era la vinculación personal, el trato frecuente, la relación social en un medio reducido. Este modo de llegar al juicio de conocimiento no sólo era posible sino que era el único, ya que no existía documento de identidad alguno. Para el caso en que el notario no tuviera trato personal con el otorgante, el codificador recurre a otro medio fundado también en el vínculo personal: los testigos de conocimiento (art. 1002 Ver Texto).
En la sociedad moderna, el conocimiento por el trato frecuente anterior al acto notarial puede ser uno de los medios para arribar a esa conclusión. En estos casos al notario le bastará esta circunstancia. En otros deberá recurrir al medio de identificación más usual en esta época: los documentos de identidad. Según la certeza que los mismos le proporcionen recurrirá a otros medios complementarios para arribar a ese juicio de certeza respecto de la identidad. En la técnica notarial esa identidad es fe de conocimiento (1265) .
Creemos,entonces, que sin falsear su contenido semántico, puede ser éste el alcance que se atribuya al término "conocimiento" utilizado por nuestro Código Civil.
Independientemente del nombre atribuido, la mayoría de la doctrina coincide en que la obligación de dar fe de conocimiento exige del escribano un juicio de certeza, al que arribará por todos los medios a su alcance. No basta entonces la mera exhibición de los documentos de identidad (1266) .
II. NATURALEZA JURÍDICA DE LA FUNCIÓN DEL ESCRIBANO
Son tres las posiciones sustentadas en este tema: la funcionarista, que atribuye al notario la calidad de funcionario público; la profesionalista, que lo considera un profesional liberal, y la intermedia, que sostiene que el notario es un profesional de Derecho que desempeña una función pública. Nos limitamos a expresar nuestra adhesión a esta última y destacar dos aspectos que hacen a nuestro tema específico: a) si el escribano no integra la categoría de los funcionarios públicos, el Estado no responde por sus actos en los términos del artículo 1112 Ver Texto del Código Civil; b) a su vez, la índole de su función lo obliga, salvo causa justificada, a prestar su ministerio cuando le sea requerido (1267) . Ante este deber, adviértase la necesidad de adecuar a un concepto razonable la obligación de dar fe de conocimiento ya que mal podría cumplirlo si sólo le es permitido actuar respecto de las personas con quienes ha tenido un trato social previo.
III. NATURALEZA DE LA RESPONSABILIDAD
Las características de la función del notario generan un primer vínculo con quien requiere su intervención. Si en el acto a otorgarse participa más de una parte puede ocurrir que, designado por una de ellas, el escribano preste el servicio a las dos. Por último, el ejercicio de la función puede generar responsabilidad respecto de terceros, no otorgantes del acto.
No cabe duda de que con respecto a quien solicitó su actuación, el notario ha establecido un vínculo contractual que podemos calificar de locación de obra. Preferimos encuadrarlo en este tipo contractual y no en el de servicios, ya que la relación de dependencia entre notario y requirente se encuentra expresamente prohibida por la ley (art. 7º Ver Texto, inc. a], ley 12990) y que, salvo el caso del mero asesoramiento desvinculado de toda labor documental, la tarea notarial ha de concretarse en un determinado resultado.
Respecto del otorgante del acto que, por propuesta de otra de las partes, acepta la designación del escribano, entendemos que esa aceptación implica su integración al contrato, por lo que la responsabilidad respecto de él revestirá también carácter contractual (1268) . El notario deberá, en este caso, desempeñar su función en beneficio de ambas partes dando cumplimiento a su deber de imparcialidad.
En muchos casos los efectos de la actuación profesional excederán a los participantes del acto, ya que los documentos que él autorice acarrearán consecuencias jurídicas respecto de terceros, en particular los subadquirentes del inmueble cuyo dominio se hubiese transmitido con su intervención. Su responsabilidad frente a los mismos será de naturaleza aquiliana.
En el caso específico de la responsabilidad derivada de la dación de fe de conocimiento, la misma se insertará en el campo contractual o aquiliano según el vínculo que una al notario con la víctima del daño. La circunstancia de que la obligación devenga de un deber legal específico (art. 1001 Ver Texto, Cód. Civ.) no impide que su violación se encuadre en el ámbito contractual si tal transgresión, a su vez, implica el incumplimiento de las obligaciones asumidas por quien se comprometió a realizar la tarea profesional (1269) . Cuando el escribano acepta el requerimiento se compromete a desempeñar la función de acuerdo con las leyes que la regulan. El cumplimiento de la normativa vigente integra entonces las obligaciones asumidas al contratar.
IV. ALCANCE DE LA RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA FE DE CONOCIMIENTO
Es aceptada por buena parte de nuestra doctrina la distinción entre obligaciones de medios y de resultado. Aplicando tal clasificación, se ha encuadrado a la obligación de dar fe de conocimiento como de resultado. Se afirma que el notario se ha comprometido a confeccionar una escritura válida que permita desplegar en plenitud los efectos del acto jurídico instrumentado, y este opus incluye la correcta identificación de las partes. En consecuencia, si el acto deviene inválido en razón de diferencias en la identidad de los otorgantes, el escribano deberá responder. Nada importa su diligencia, ni cuál la causa que originó el error: la mera frustración del resultado genera responsabilidad, salvo que pueda demostrar el caso fortuito. Ésta es la posición sustentada por Bueres (1270) .
Sin perjuicio de las observaciones que formularemos a la aludida clasificación de las obligaciones, entendemos que aun encuadrando la actividad del escribano en la figura de la locación de obra, el enfoque puede ser diferente. Al respecto Bustamante Alsina, refiriéndose a la responsabilidad civil de los médicos (1271) , dice que "puede interpretarse que entre el profesional de la medicina y el enfermo puede existir una locación de obra si se interpreta que el opus no es un objeto material sino la prestación del trabajo consistente en la actividad diligente e idónea sobre la base de las reglas de la medicina". En el mismo sentido Jorge H. Alterini expresa que "hay que distinguir la producción de un resultado de la eficacia del mismo" (1272) . El mismo Bueres señala que no es dable obtener, necesariamente, que el objeto del contrato de locación de obra tenga que consistir en un hecho objeto de una prestación asumida en una obligación de resultado, pues bien puede suceder que esa actividad -o hecho- derive de una obligación de medios (1273) .
¿Cuál es el fundamento de considerar que la responsabilidad de los profesionales de la medicina es de medios y la del escribano de resultado? Pareciera que es considerar que, en este último caso, las consecuencias del obrar dependen exclusivamente de la actividad del profesional, mientras que en la del médico existe un alea extraña a la misma. Esto es arbitrario, ya que el resultado esperado de la actividad notarial puede también frustrarse por causas ajenas a la diligente actuación del escribano.
Entendemos que la obligación que el artículo 1001 Ver Texto del Código Civil impone al escribano, consiste en desplegar todas aquellas actividades que le permitan arribar al juicio de certeza a que ya nos hemos referido. Dependerá de las circunstancias cuáles son los medios que él debió emplear para fundamentar su conclusión. Por tanto, habrá que juzgar en cada caso si las previsiones adoptadas fueron las adecuadas, sin perjuicio de que se falsee la identidad como consecuencia de un ardid que superó la diligencia exigible al profesional.
Pensemos el caso, lamentablemente cada vez más frecuente, del impostor que concurre a la escribanía con documentos falsos, exhibe el título de propiedad del inmueble objeto del acto, hasta ocupa físicamente el mismo; en definitiva, urde una maniobra que ni su contraparte ni el notario pueden advertir. ¿Podemos exigir al notario que en este caso asegure como resultado la verdadera identidad del otorgante? La solución nos parece excesiva. Entendemos, en cambio, que el opus del escribano consiste en la actividad diligente e idónea tendiente a la elaboración de una escritura pública que culmina con la entrega a la parte del respectivo testimonio, o bien, en los casos en que la naturaleza del acto lo exija, con su presentación al registro inmobiliario para su inscripción.
El accionar del escribano habrá de juzgarse a la luz del concepto genérico de culpa del artículo 512 Ver Texto del Código Civil. No habrá culpa cuando el resultado prometido se frustre por un ardid doloso, bien tramado y bien ejecutado por terceros que no estaba a su alcance evitar o prever (1274) .
Ese ardid doloso puede llegar a configurar caso fortuito, por lo que actuaría como eximente de responsabilidad aun en la posición más estricta que califica como de resultado a la obligación del notario. En tal sentido Mosset Iturraspe (1275) señala que el caso fortuito puede provenir de la naturaleza o del hecho del hombre, destacando que los hechos de terceros pueden llegar a interrumpir el nexo causal, generando con independencia una nueva serie de consecuencias y, por tanto, liberando de responsabilidad al agente.
Entendemos que la interpretación del "resultado" prometido por el escribano en que hemos fundado nuestra posición, permite sostenerla aun sin abandonar la distinción entre obligaciones de medios y de resultado. De cualquier modo, nos mueve a cuestionar tal clasificación en cuanto desdibuja el criterio clasificatorio.
En el mismo sentido se expresó el Segundo Encuentro de Abogados Civilistas reunido en Santa Fe en 1988, en la siguiente conclusión elaborada por la Comisión 2: "La distinción entre obligaciones de medio y de resultado es inoperante a los fines de configurar normativamente el débito profesional. El deber de prestación se conforma con la disposición de todos los medios orientados hacia la obtención del resultado que integra el objeto de modo mediato".
En el mismo sentido opera la distinción que efectúa Zannoni entre objeto de la obligación y prestación o conducta debida. Así, "el objeto de la obligación es el bien o la utilidad que interesan al acreedor; la prestación es la conducta debida por el deudor tendiente a procurar al acreedor el bien o la utilidad que constituye el objeto de la obligación. Planteado así, se advierte que la prestación es siempre un medio y el objeto siempre un resultado" (1276) . Como la prestación es el medio de satisfacción del interés del acreedor, éste imputará al deudor, en su caso, incumplimiento o deficiente cumplimiento de la conducta debida en relación con el resultado esperado a través de esa conducta. Es ésta la que habrá de juzgarse a la luz de lo dispuesto por el artículo 512 Ver Texto. En algunos casos -continúa diciendo Zannoni- la frustración del resultado permite inferir por sí mismo que el deudor no cumplió con la conducta debida; en otros, no sería suficiente, pero no porque la conducta debida sea en sí el objeto de la obligación sino porque el resultado esperado pudo frustrarse a pesar del cumplimiento por el deudor de la conducta debida. Entonces, el acreedor no puede imputar al deudor responsabilidad, sino probando que, por el obrar culpable de éste, queda insatisfecho el objeto. En suma, la cuestión de la prueba del incumplimiento de la prestación debe subordinarse a las circunstancias de cada caso, que exigirán un mayor o un menor aporte probatorio del acreedor.
En cuanto a la fe de conocimiento, la declaración de la invalidez del acto instrumentado por defecto en la identidad de las partes, permitirá inferir en principio la culpa del escribano autorizante (1277) , pero podrá éste eximirse de responsabilidad en la medida en que demuestre que su accionar ha sido suficientemente diligente. A la hora de valorar este comportamiento deberá tenerse en cuenta la eniusdura del ardid del que fue víctima. Ello es así en cuanto, en este caso, la obtención del resultado no depende exclusivamente de su conducta sino también de circunstancias externas a la misma que tornan al resultado aleatorio (1278) . Cabe recordar la opinión de Belluscio en la nota citada, en el sentido de que "al acreedor le basta con demostrar el incumplimiento -sea total, sea cumplimiento deficiente- en tanto que el deudor puede a su vez acreditar la fuerza mayor que lo exima de culpa"; en nuestro caso, la maniobra tramada por quien falseó su identidad.
CONCLUSIONES
1) La obligación de dar fe de conocimiento que impone al escribano el artículo 1001 Ver Texto consiste en que éste emita un juicio de certeza acerca de la identidad del otorgante.
2) El escribano es un profesional de Derecho a cargo de una función pública.
3) La responsabilidad derivada de la fe de conocimiento es de naturaleza contractual respecto de todas las partes de la escritura y aquiliana respecto de terceros.
4) La clasificación de obligaciones de medios y de resultado no es idónea para caracterizar esta responsabilidad profesional.
5) La maniobra dolosa, por parte de quien falsea su identidad en la escritura, puede configurar caso fortuito y, por tanto, actuar como eximente de responsabilidad.
6) Decretada la nulidad de la escritura como consecuencia de haberse falseado la identidad de los otorgantes, se presume la responsabilidad del notario. Éste deberá probar su actuación diligente.
López Herrera, Edgardo
III. RESPONSABILIDAD DEL ESCRIBANO
La profesión de escribano puede desenvolverse de tres formas (1728) : a) Notario profesional: el notario es un profesional pero que no está investido de la fe pública, su función es certificante más que legitimadora. No existe en estos casos limitación de profesionales ni zonas delimitadas. b) Notario funcionario: es un sistema que ya casi no se utiliza. El escribano o notario es un funcionario pagado por el Estado, y la fe que da es absoluta. c) Notario profesional investido de una función pública: es el sistema que se aplica en Francia, España, Italia y la Argentina. El escribano es un profesional privado, pero que ejerce funciones públicas por delegación del Estado. Su labor es esencialmente legitimadora. En la Argentina el sistema se caracteriza, además, porque el número de escribanos es limitado y su actuación delimitada por zonas.
1.1. Concepto
La ley 12.990 Ver Texto define al escribano de registro como "el funcionario público instituido para recibir y redactar y dar autenticidad, conforme a las leyes y en los casos que ellas autorizan, los actos y contratos que le fueran encomendados". Pese a ello, la opinión dominante es que el notariado es una función pública de ejercicio privado (1729) . Esto quiere decir que el escribano no es funcionario público y que responde por los daños que cause como cualquier profesional y no por el régimen especial que contiene el Código Civil para funcionarios. Las razones para sostener esta postura son que el escribano cuando actúa lo hace en nombre propio y no del Estado; tiene independencia profesional en cuanto a horarios, ubicación, contratación de empleados; quien remunera sus honorarios no es el Estado sino los particulares; existe libertad de elección de profesionales por parte de los clientes. El mismo Código Civil, en el art. 979 Ver Texto señala Bustamante Alsina, menciona en el inciso primero a los escribanos y en el inciso segundo a los funcionarios distinguiéndolos como categorías separadas.
No obstante, los actos que suceden en presencia del escribano, así como las escrituras y certificaciones que realizan, gozan de la misma fe que los instrumentos públicos, por lo que el interrogante que surge es qué sucede cuando los particulares sufren daños por incumplimiento de los deberes de los notarios.
1.2. Responsabilidad contractual
La responsabilidad por incumplimiento de los deberes notariales será contractual en aquellos casos en que las partes acudan a la escribanía, o requieran los servicios del notario para celebrar un acto. Algunos autores distinguen quién requiere el servicio de aquel que es cocontratante (1730) . Por ejemplo, el comprador de un inmueble tendría acción contractual y el vendedor, extracontractual. Para Bueres, en opinión que compartimos, el cocontratante o beneficiario tiene acción contractual porque queda incorporado al negocio y además porque el escribano no es un representante del comprador, en este caso, sino que actúa a nombre propio (1731) .
1.3. Responsabilidad extracontractual
Será, en cambio, extracontractual la responsabilidad cuando el notario cometa un delito penal, o respecto de terceros extraños al acto (1732) .
La responsabilidad del escribano también surge por los actos de su escribano adscripto. En estos casos responde como principal en forma objetiva, salvo que se trate de actos que no pueda apreciar o controlar. El art. 23 Ver Texto de la ley 12.990 dice expresamente que el escribano "responderá de los actos de sus adscriptos en cuanto sean susceptibles de su apreciación y cuidado" (1733) . No es, por lo tanto, una responsabilidad solidaria sino concurrente, objetiva y fundada en la garantía (1734) . Para otros autores hay que disinguir aquellos casos en que el adscripto actúa fuera del registro, como depositario de dinero o cobro de impuestos, en los que no habría responsabilidad por imposibilidad de control por parte del escribano titular (1735) . La responsabilidad no es exclusiva del escribano, sino que, en algunas jurisdicciones, el Colegio de Escribanos tiene un Fondo de Garantía para responder por los daños que éste cause. Para que se haga efectiva la responsabilidad del Fondo, previamente el actor debe excutir los bienes del escribano y además, debe citar al Colegio como tercero (1736) .
2. Los deberes notariales
El escribano tiene a su cargo variados deberes, los cuales acarrean responsabilidad cuando son incumplidos.
2.1. Estudio de títulos
Es el "análisis de los antecedentes jurídicos que legitiman a quienes pretenden disponer de inmuebles, ya sean escrituras públicas, expedientes judiciales o administrativos, mediante un examen exhaustivo de todos los títulos hasta hallar un título traslativo desde cuya fecha haya transcurrido el término prescriptivo veinteñal..." (1737) . El escribano tiene esta obligación cuando las partes le requieran la confección de una escritura, sin que haga falta que se lo encarguen expresamente. El contenido del estudio entraña una obligación de medios (1738) , o de resultado para otros (1739) . Dentro de las tareas de información tiene fundamental importancia la obtención de todos los certificados de libre deuda de impuestos, porque el escribano responderá si, por ejemplo, en la escritura consigna que el inmueble no tiene deudas por impuestos y luego resulta que el Fisco reclama.
Así se condenó a un escribano que realizó mal el estudio de títulos al confeccionar dos escrituras de donación, ya que de haberlo hecho correctamente hubiera advertido la existencia de un copropietario no interviniente, quien luego acciona por nulidad y reivindicación (1740) .
2.2. Tareas notariales de documentación
Son todas obligaciones de resultado. Algunos actos son previos a la documentación, como ser el deber de información que pesa sobre todos los profesionales, del cual los notarios no son excepción. El escribano debe informar sobre el contenido, legalidad y demás características o alternativas del acto que el requirente de sus servicios se propone realizar. Debe asimismo confeccionar el documento con todas las formalidades que exige la ley, incluidas las tributarias, conservar el protocolo y expedir las copias que le soliciten las partes. Tiene también la obligación de guardar secreto profesional de todos aquellos datos que no sean públicos, como, por ejemplo, el contenido de un testamento cerrado o el contenido de las tratativas que las partes han entablado con miras a un negocio.
El escribano, además, debe revisar toda la documentación relativa al acto. Por ejemplo debe controlar que el nombre y apellido consignado en las certificaciones sea el correcto, así como los datos del inmueble. Responde el escribano que consigna equivocadamente el nombre de la sociedad vendedora en el certificado de anotaciones personales, que estaba inhibida para vender, y responde por los daños ocasionados a terceros acreedores de aquélla a raíz de la quiebra, dada la inexistencia de fondos en la quiebra. Ese error, aunque parezca "ínfimo", se juzgó que no debió pasar inadvertido, dada la diferencia de denominación entre la vendedora y la que por error figuraba en el despacho negativo de la inexistencia de inhibiciones informado por el Registro de la Propiedad (1741) .
Otro deber que requiere sumo cuidado por parte del escribano es la revisación de los poderes cuando las partes concurren en representación de otra o, por ejemplo, cuando concurren con un poder irrevocable para escriturar. El escribano debe controlar no sólo la identidad de los mandatarios sino también que el acto pretendido entre dentro de las facultades del poder.
Se ha juzgado que es responsable el escribano por no recabar la conformidad del donatario para una revocación de donación -que previamente había sido aceptada- pues se trata de una equivocación cuya responsabilidad no puede eludir (1742) .
2.3. Tareas de inscripción
La labor del escribano no se agota en la redacción de las escrituras sino que también debe inscribirlas dentro del plazo de los certificados previstos en la ley 17.801 Ver Texto (que confieren un plazo de quince, veintincinco o treinta días) para que el acto tenga prioridad. Estos certificados conocidos como "bloqueos" significan que durante ese tiempo el registro de la propiedad no asentará ningún embargo, o anotación preventiva de litis, por ejemplo, sobre el inmueble en cuestión. Si el escribano deja vencer ese plazo, no es que no pueda inscribir la escritura, sino que, si entraron embargos en el interín del vencimiento del certificado y la inscripción extemporánea, el gravamen le será oponible a su cliente. Asimismo para las escrituras traslativas el plazo es de 45 días (art. 5 Ver Texto , ley 17.801) y para hipotecas es de seis días (art. 3137 Ver Texto , Cod. Civ.) (1743) .
Se ha juzgado que incluso cuando terceros no hubieran adquirido derechos sobre el inmueble igualmente procede la responsabilidad del escribano por la tardía inscripción de una escritura de compraventa, "si tal demora provocó en el adquirente zozobra y ansiedad con motivo de un negocio en gestión, para el cual se requirió un informe, que resultó infructuoso respecto de la real titularidad del inmueble" (1744) .
2.4. Fe de conocimiento
El escribano tiene la obligación de identificar a las partes que concurren a celebrar un acto (arts. 1001 Ver Texto y 1002 Ver Texto , Cód. Civ.), diligencia que no se agota en la constatación de la identidad mediante el documento, porque lo que se exige es un juicio de certeza, que permita al escribano estar seguro de que no hay sustitución de personas o falsificación de instrumentos, para lo cual debe elegir los medios razonables a su alcance para procurar la correcta identificación de quien dice concurrir a su escribanía. En nuestra opinión, se trata de una obligación de medios, teniendo en cuenta la vida en las grandes ciudades donde el anonimato es la regla y donde el escribano conoce a las partes el día en que van a celebrar el acto (1745) . Sin embargo, se ha juzgado que la diligencia exigida para obtener la fe del conocimiento no se agota en la exhibición de documentos, sino que el art. 512 Ver Texto exige al escribano extremar las precauciones cuando no conoce personalmente a las partes (1746) . La fe de conocimiento no sólo se extiende a los otorgantes, sino también a quien debe extender el consentimiento del art. 1277 Ver Texto (1747) , para evitar que el cónyuge sea burlado en sus derechos.
En la misma línea, el Supremo Tribunal de España (1748) ha dicho que "El notario tiene la ineludible obligación de identificar a los otorgantes o de asegurarse de su conocimiento por los medios complementarios legales, y de este modo no se le exime de ponderar y valorar en cada actuación todos los elementos identificadores que puedan tenerse en cuenta, lo que no se compagina con el automatismo y rutina profesional y dar por buena una identificación posterior en base a otra anterior, como aquí ha sucedido si aquélla no responde a conocimiento directo y si emplea los medios supletorios lo es bajo su responsabilidad. Cuando sucede que es inducido a error sobre la personalidad de los otorgantes por su actuación maliciosa propia o de otros, lo que no incurre es en responsabilidad criminal, ya que sólo se le exigirá cuando hubiera actuado con dolo, pero no está exento de la civil correspondiente...".
También puede citarse un caso de nuestra jurisprudencia que condenó a un escribano por no extremar los recaudos para identificar a un supuesto compareciente, que permitió que se cancelara un usufructuo vitalicio sobre un inmueble, y se constituyera hipoteca por el mismo. En la parte más interesante para este trabajo el fallo dijo que: "medios supletorios que auxilien al escribano experto para brindar a la otra parte la seguridad de la identidad del otro contratante existen muchos: informes preliminares, audiencia personal a la que se cita so pretexto de boletas de impuestos, retenciones, etc., conversaciones acerca de la familia, el trabajo, las aficiones, como tantas maneras de explorar el alma humana. Y si no puede dar fe de dicho conocimiento, el escribano debe recurrir a la solución que le brinda el art. 1002 Ver Texto ..." (1749) .
2.5. Infracción de otros deberes
También puede incurrir el escribano en otras responsabilidades, como por ejemplo cuando retiene dinero para pagar un impuesto en su carácter de agente de retención (responsabilidad tributaria), o sin que lo sea, en aquellos casos en que la retención se realiza para garantizar que la propiedad se venda libre de gravámenes y ello se descuenta del precio de venta.
El incumplimiento de estos deberes genera obligación de responder por parte del notario. La extensión del resarcimiento está regida por las normas ordinarias de la causalidad como regla, y no por las chances frustradas, aunque en algunos casos pueda ser así. Los perjuicios serán también, en principio, materiales, pero no se excluye la reparación del daño moral. También responde el escribano cuando hace constar que un inmueble no tiene deudas fiscales cuando en realidad las tiene, pues configura una falta grave, que como tal debe ser sancionada (1750) .
El escribano también es responsable del incumplimiento de otros deberes, como por ejemplo cuando es albacea (art. 3848 Ver Texto ), quien es "responsable de su administración a los herederos y legatarios, si por falta de cumplimiento de sus obligaciones hubiese comprometido sus intereses (art. 3869 Ver Texto )". También el escribano es responsable, cuando tenga en su poder o en su registro un testamento de cualquier especie que sea, si no da noticia a las personas interesadas cuando muera el testador (art. 3671 Ver Texto ).
FALLO:
Tribunal: C. Nac. Civ., sala K
Fecha: 26/04/2001
Partes: Cascallana, Beatríz v. Cascallana, Silvia
2ª INSTANCIA.- Buenos Aires, abril 26 de 2001.
El Dr. Degiorgis dijo:
1.- Que en la causa 36762/96 Beatriz G. Cascallana promovió demanda contra Silvia C. Cascallana, Ana M. Melen, Natalia Thaler y Marcelo A. Volco, con el objeto que se declare la nulidad de la hipoteca ilegalmente constituida sobre su propiedad sita en la calle Arce 213/215, piso 8, Unidad 33 de esta Ciudad; redarguyendo de falsedad el instrumento público en el que se instrumentó el acto impugnado.
Por su parte, en el expte. 94937/96, Ana M. Melen y Natalia Thaler, promovieron acción contra el Escribano Marcelo A. Volco por daños y perjuicios y cobro de la suma de $ 50.000 o lo que en más o en menos resulte de la prueba a producir; solicitando se cite al Fondo de Garantía del Colegio de Escribanos de la Capital Federal en los términos del art. 15 Ver Texto de la ley 12990. En tal sentido le imputan mala práctica profesional al Escribano Volco en razón de la celebración del instrumento que también es motivo de acción y decisión en la causa anteriormente citada.
La a quo al resolver consideró no sólo la prueba rendida en dichas actuaciones, sino también y fundamentalmente las constancias y conclusión de la causa penal agregada; declarando en tal sentido abstracto pronunciarse respecto de la nulidad de la escritura hipotecaria n. 80 celebrada en esta Ciudad el 28/3/1995 ante el Registro Notarial n. 450 a cargo del Escribano Volco; haciendo lugar a la demanda de nulidad de la hipoteca instrumentada en la mencionada escritura, todo ello con costas a los accionados Silvia C. Cascallana y Marcelo A. Volco. Asimismo rechazó la reconvención deducida contra Beatriz G. y Silvia C. Cascallana, también con costas; y condenó al Esc. Volco a pagar en el término de 10 días en concepto de daños y perjuicios a Ana M. Melen las sumas de u$s 20.000 y $ 9.000 y a Natalia Thaler las de u$s 5.000 y $ 2.500 con más sus intereses; haciendo extensiva la condena al Colegio de Escribanos en orden a lo establecido en el art. 15 Ver Texto de la ley 12990, modificada por la ley 22171 Ver Texto . Esta decisión es apelada por el Colegio de Escribanos en la causa 94037/86 y por el Esc. Volco en la 36762/96 (v.fs. 698/703, 707/711 vta., 713/717 vta. y 719/728 vta. de este último expediente).
Al respecto debe liminarmente señalarse que a fs. 689 se reciben los autos en esta instancia y a los fines de lo dispuesto por los arts. 259 Ver Texto y 260 Ver Texto del CPCCN. y bajo el apercibimiento previsto por el art. 266 Ver Texto de ese ordenamiento legal, se ponen los mismos en la oficina por el término de diez días; providencia qué se ordena notificar. A fs. 690 el Colegio de Escribanos recusa sin expresión de causa a la Vocal de esta sala Dra. T. Estevez Braza (8/IX/2000) y a fs. 691 el demandado Esc. Volco también recusa en la misma fecha sin expresión de causa a este Vocal preopinante. A ello con fecha 13/9/2000 (fs. 692) la sala dispuso que con relación al escrito de fs. 690, téngase presente la recusación sin expresión de causa formulada, y con respecto a la presentación de fs. 691 que encontrándose recusada sin expresión de causa la Dra. Estevez Braza en estas actuaciones, tratándose el presente de un proceso acumulado en el cual se ha dictado un sola sentencia y en función de lo dispuesto por el art. 14 Ver Texto del CPCCN., no se hace lugar a dicha recusación. Tales resoluciones fueron consentidas por los recurrentes Esc. Volco y Colegio de Escribanos; es decir que ambos consintieron el rechazo de la referida recusación en los términos del art. 14 Ver Texto del Cód. Adjetivo, el cual dispone que podrá ser recusado sin expresión de causa un juez de las cámaras de apelaciones, al día siguiente de la notificación de la primera providencia que se dictare.
Como es de advertir los términos dispositivos son suficientemente claros como para concluir que ambos apelantes han tomado debido conocimiento del primer auto que ordenó el traslado de ley en la forma en que se señalara. En consecuencia las presentaciones de fs. 690 y 691 operaron entonces como una notificación personal tal como lo dispone el art. 259 Ver Texto del CPCCN.; conclusión que se encuentra reafirmada a mi criterio por el art. 142 Ver Texto de dicho Código que en su ap. 2 establece que en la oportunidad de examinar el expediente, el litigante que actuare sin representación o el profesional que interviniere en el proceso como su apoderado, estarán obligados a notificarse expresamente de las resoluciones mencionadas en el art. 135 Ver Texto , y las mismas no son otras que las que se ordena notificar por cédula. En el caso de que se trata no solamente los profesionales apoderados concurrieron a examinar el expediente, sino que tomando conocimiento de lo dispuesto a fs. 689 se presentaron recusando a dos vocales de esta sala.
En ese orden de ideas y de la teoría de los actos propios, es que corresponde entonces a mi criterio tener por notificada la providencia de fs. 689 para ambos apelantes desde la fecha de presentación de sendos escritos de recusación (8/9/2000), motivo por el cual tanto las expresiones de agravios presentadas a fs. 698/703 por el apoderado del Esc. Volco como a fs. 707/711 vta. por el Colegio de escribanos, resultan extemporáneas toda vez que se realizaron el 6 y 9/11/2000 respectivamente.
Sin perjuicio de ello, esto es de la extemporaneidad de dichas quejas, he de destacar a mayor abundamiento y a todo evento que coincido plenamente con lo resuelto por la a quo sobre la cuestión. Ello ya que en supuestos similares (expte. 37121/92 "Peña c/ Vallaza s/ daños y perjuicios) me he pronunciado en el sentido que la fe de conocimiento que debe dar el escribano en actos como el que motivara estas actuaciones, debe ser evaluada con criterio estricto y de conformidad a lo dispuesto por los arts. 1001 Ver Texto y 1002 Ver Texto del CCiv. Así es de señalar en ese orden de ideas que en el caso de examen el escribano manifestó su fe de "conocimiento" de los contratantes (v. fs. 15 de la causa 94037/96) siendo de destacar que el acto de que se trata era una hipoteca para garantizar un préstamo, y por tanto en mérito a lo dispuesto por los arts. 512 Ver Texto , 902 Ver Texto y conc. del CCiv. el actuario debía tomar todos los resguardos necesarios que aseguraran la garantía del acto y consecuentemente el del dinero prestado a los acreedores.
Así la responsabilidad civil del escribano nace cuando incumple las obligaciones y reglas de su profesión, pero si no existe dolo, culpa o negligencia no puede imputársele un mal desempeño en sus funciones no siendo por tanto responsable civilmente (conf. C. Nac. .Civ. sala F, "Anaerobicos Argentinos S.R.L. c/ Detry s/ daños Ver Texto " del 31/5/1984 entre otros); deberá consecuentemente analizarse desde ese ángulo si en el caso se han configurados esos supuestos.
Al respecto debe en principio señalarse que la denominada fe de conocimiento o fe de identificación (arts. 1001 Ver Texto y 1002 Ver Texto del CCiv.), que pesa sobre los escribanos, sólo atañe a la identidad propiamente dicha del otorgante o la que es igual a la existencia física en conexión con el nombre (v. sala H del Fuero, Giordano Spisso c/ Villa Italia s/ sucesión Ver Texto " del 16/11/1995 entre otros y otras). En ese lineamiento debe tenerse presente que la delicada labor que le compete al escribano público, lo obliga a extremar los recaudos necesarios para asegurarse plenamente de la veracidad del acto que autentica. Para ello es que evidentemente ha recibido una especial capacitación profesional que lo pone en condiciones de llevar adelante su cometido con mayor idoneidad que el común de la gente.
Es por ello que el escribano no puede simplemente conformarse con la exhibición que ante él se hace de un documento de identidad, sino que debe efectuar el análisis de los elementos y datos que del mismo surgen en relación al sujeto y a los restantes elementos vinculados al negocio que habrá de instrumentar, debiendo extender tal análisis a las circunstancias que rodean la operación y que de un modo u otro contribuyan a formar concreta convicción respecto de la identidad de las partes intervinientes.
Aun cuando el notario hubiese solicitado a los requirentes sus documentos, ello por sí mismo no bastaría para eximirlo de responsabilidad toda vez que la mera presentación de un documento de identidad, para dar "fe de conocimiento" por parte de los escribanos de las personas que concurren a realizar actos notariales, resulta insuficiente. En efecto, aunque el escribano recurra al control de los datos del documento de identidad que se le exhibe, para iniciar o completar la formación de un juicio de conocimiento, debe obtener su convicción íntima y racional sobre la real identidad de los otorgantes, analizando con diligencia, escrúpulo y la prudencia que su función exige, las cuales pueden formar un adecuado juicio de certeza (v. en ese sentido sala C, "Colegio de Escribanos s/ Comunica situación planteada certificación de firmas s/ Esc. A.M.N." del 9/12/1989 entre otros).
Al no adoptar las medidas de previsión por parte de quien tenía la obligación de ofrecer seguridad a las partes en cuanto al acto, en razón que por su profesión mayor era su deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas (arg. art. 902 Ver Texto del CCiv.), lo convierte en civilmente responsable de las consecuencias negativas que de dicho actuar derivaran. Así se ha resuelto que en la interrelación contractual entre escribano y cliente el deber de dar fe de conocimiento, o de identificación, importa una aplicación de fines. En tal sentido, el profesional no ha de atenerse a un método rígido tendiente a conocer o individualizar al sujeto sino a que debe realizar un juicio de certeza a esos efectos. A la vez, la sola exhibición del documento de identidad no siempre ha de ser suficiente para satisfacer ese deber, pues en muchos casos será menester acudir a otros medios (v. C. Nac. Civ. sala D, "Bacigalupo de Cerletti c/ Leone s/ ordinario Ver Texto " del 8/2/1983 entre otros).
Por ello al examinar el grado y alcance de responsabilidad cuando ha mediado sustitución de persona, evidente ante el desconocimiento personal del escribano con relación a una de las partes, el funcionario no cumplió eficazmente con su deber, ya sea como acto de ciencia propia ya lo sea mediante testigos de conocimiento, y por lo tanto es responsable de su incumplimiento (conf. Belluscio, "Código..." t. 4, p. 602 y ss.). Ante la falta de conocimiento debió abstenerse de intervenir o bien tomar mayores recaudos para asegurar la operación. Esta circunstancia impide también que pueda ampararse en el hecho de un tercero ya que evidentemente estaba a cargo del notario la convicción de certeza en cuanto a la identidad de la persona.
Los argumentos expuestos y los correctamente señalados por la a quo, a los que en honor a la brevedad corresponde remitirse, llevan necesariamente a que las argumentaciones de los demandados deban en el caso de que se trata ser desestimadas.
Es que el incumplimiento de los referidos recaudos y que expresamente corresponden a la función del notario, determinan que se configure la relación causal con los daños ocasionados. La causa generadora de los perjuicios está constituida por la actitud negligente del escribano. Por ello ante la conducta antijurídica que provoca el nexo causal no fracturado, nace la responsabilidad del notario y por tanto la carga indemnizatoria correspondiente, como resultado de no haber el mismo obrado con la debida diligencia prevista por la ley al dar su fe de conocimiento.
Con relación a los montos de la condena los mismos también aparecen a mi criterio prudenciales, razonables y adecuados a las constancias de autos ya que en lo referente al rubro daño emergente no ha sido siquiera cuestionado el importe dado en hipoteca (u$s 20.000 y u$s 5.000); y con respecto al daño moral reclamado las sumas a las que arribara la primer sentenciante ($ 9.000 y $ 2.500) resultan asimismo acordes con los factores que debieron ponderarse a los efectos de determinar su cantidad, conforme lo destaca correctamente la a quo a fs. 671 vta./672.
Configurada la responsabilidad del Esc. Volco en el caso de que se trata, corresponde a mi criterio también confirmar el rechazo de la reconvención deducida.
En efecto, en la causa penal "Villalpando, Hugo N. s/ estafa" se declaró la falsedad de la escritura n. 80 celebrada en esta Ciudad el 28/3/1995, por haberse comprobado que al acto no compareció Beatriz G. Cascallana sino otra persona asumiendo su identidad y firmando dicha escritura. Esa circunstancia (declaración de falsedad del instrumento), lleva necesariamente como consecuencia decretar la nulidad de la hipoteca como lo hiciera la a quo (conf. art. 1050 Ver Texto y conc. del CCiv.).
En tal sentido y para así resolver, es de destacar que los elementos de juicio que se encuentran agregados a estas causas como a la penal, resultan plenamente suficientes como para tener por acreditada la conducta dolosa asumida por Silvia C. Cascallana y descartar la de su hermana Beatriz G. al entregar el título de propiedad y su documento de identidad. Tales antecedentes han sido debidamente ponderados por la primer sentenciante para resolver correctamente como lo hiciera; los que por otra parte no se hallan desvirtuados por lo expuesto en el escrito en análisis. Es por ello que sin perjuicio de lo precedentemente considerado corresponde en el caso rechazar las quejas examinadas a mayor abundamiento y todo evento.
Por lo expuesto voto entonces porque se confirme la sentencia de 1ª instancia en todo lo que decide y manda y porque se impongan las costas de la alzada a los vencidos por no encontrar mérito alguno en el caso para poder apartarse del principio objetivo de la derrota en juicio que establece el art. 68 Ver Texto del CPCCN.
El Dr. Moreno Hueyo por análogas razones vota en igual sentido.
Con lo que terminó el acto firmando los Vocales por ante mí que doy fe.- Carlos R. Degiorgis.- Julio R. Moreno Hueyo.
Buenos Aires, abril 26 de 2001.- Considerando: Lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente; por mayoría de votos el tribunal decide: confirmar la sentencia de 1ª instancia en todo lo que decide y manda e imponer las cotas de la alzada a los vencidos por no encontrar mérito alguno en el caso para poder apartarse del principio objetivo de la derrota en juicio que establece el art. 68 Ver Texto del CPCCN.
Difiérase la regulación de honorarios de alzada para su oportunidad.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Se deja constancia que no firma la presente la Dra. Estévez Brasa por hallarse recusada.- Carlos R. Degiorgis.- Julio R. Moreno Hueyo.
- 2 artículos de doctrina.
- 1 fallo.
DOCTRINA:
Kemelmajer de Carlucci, Aída (dir.) - Bueres, Alberto J. (dir.)
RESPONSABILIDAD NOTARIAL DERIVADA DE LA FE DE CONOCIMIENTO
CARLOS MARCELO D´ALESSIO
Referirse a la responsabilidad civil del escribano derivada de la obligación de dar fe de conocimiento de los otorgantes del acto que autoriza, requiere definir previamente qué debe entenderse por fe de conocimiento y cuál es la naturaleza jurídica de la función del escribano. Dada la naturaleza de esta colaboración lo haremos en forma muy breve, dando por sentadas posiciones que hoy son mayoritariamente aceptadas por la doctrina.
I. FE DE CONOCIMIENTO
El artículo 1001 Ver Texto del Código Civil impone al notario el deber de "dar fe de que conoce a los otorgantes". Este deber legal se funda en la necesidad de que cuando el notario recibe la manifestación de voluntad de quien otorga el acto y la vuelca al documento, asegure que quien la emite es quien dice ser. Debe llegar a individualizar al sujeto distinguiéndolo de los demás seres humanos. Esta convicción es indispensable para la determinación de que ésa es la persona legitimada para el acto que se ha de otorgar. En este sentido amplio, la fe de conocimiento no puede faltar en el acto notarial, ya que la falta de certeza sobre la autoría de las voluntades plasmadas en el documento atentaría severamente contra su valor probatorio (1263) . En términos de Núñez Lagos: "Sin esta calificación del notario el tráfico jurídico se vendría abajo" (1264) .
Lo que se ha discutido es el alcance del término "conocer". Es obvio que a la época de la sanción de nuestro Código Civil el único medio para arribar a ese juicio respecto de la identidad del otorgante era la vinculación personal, el trato frecuente, la relación social en un medio reducido. Este modo de llegar al juicio de conocimiento no sólo era posible sino que era el único, ya que no existía documento de identidad alguno. Para el caso en que el notario no tuviera trato personal con el otorgante, el codificador recurre a otro medio fundado también en el vínculo personal: los testigos de conocimiento (art. 1002 Ver Texto).
En la sociedad moderna, el conocimiento por el trato frecuente anterior al acto notarial puede ser uno de los medios para arribar a esa conclusión. En estos casos al notario le bastará esta circunstancia. En otros deberá recurrir al medio de identificación más usual en esta época: los documentos de identidad. Según la certeza que los mismos le proporcionen recurrirá a otros medios complementarios para arribar a ese juicio de certeza respecto de la identidad. En la técnica notarial esa identidad es fe de conocimiento (1265) .
Creemos,entonces, que sin falsear su contenido semántico, puede ser éste el alcance que se atribuya al término "conocimiento" utilizado por nuestro Código Civil.
Independientemente del nombre atribuido, la mayoría de la doctrina coincide en que la obligación de dar fe de conocimiento exige del escribano un juicio de certeza, al que arribará por todos los medios a su alcance. No basta entonces la mera exhibición de los documentos de identidad (1266) .
II. NATURALEZA JURÍDICA DE LA FUNCIÓN DEL ESCRIBANO
Son tres las posiciones sustentadas en este tema: la funcionarista, que atribuye al notario la calidad de funcionario público; la profesionalista, que lo considera un profesional liberal, y la intermedia, que sostiene que el notario es un profesional de Derecho que desempeña una función pública. Nos limitamos a expresar nuestra adhesión a esta última y destacar dos aspectos que hacen a nuestro tema específico: a) si el escribano no integra la categoría de los funcionarios públicos, el Estado no responde por sus actos en los términos del artículo 1112 Ver Texto del Código Civil; b) a su vez, la índole de su función lo obliga, salvo causa justificada, a prestar su ministerio cuando le sea requerido (1267) . Ante este deber, adviértase la necesidad de adecuar a un concepto razonable la obligación de dar fe de conocimiento ya que mal podría cumplirlo si sólo le es permitido actuar respecto de las personas con quienes ha tenido un trato social previo.
III. NATURALEZA DE LA RESPONSABILIDAD
Las características de la función del notario generan un primer vínculo con quien requiere su intervención. Si en el acto a otorgarse participa más de una parte puede ocurrir que, designado por una de ellas, el escribano preste el servicio a las dos. Por último, el ejercicio de la función puede generar responsabilidad respecto de terceros, no otorgantes del acto.
No cabe duda de que con respecto a quien solicitó su actuación, el notario ha establecido un vínculo contractual que podemos calificar de locación de obra. Preferimos encuadrarlo en este tipo contractual y no en el de servicios, ya que la relación de dependencia entre notario y requirente se encuentra expresamente prohibida por la ley (art. 7º Ver Texto, inc. a], ley 12990) y que, salvo el caso del mero asesoramiento desvinculado de toda labor documental, la tarea notarial ha de concretarse en un determinado resultado.
Respecto del otorgante del acto que, por propuesta de otra de las partes, acepta la designación del escribano, entendemos que esa aceptación implica su integración al contrato, por lo que la responsabilidad respecto de él revestirá también carácter contractual (1268) . El notario deberá, en este caso, desempeñar su función en beneficio de ambas partes dando cumplimiento a su deber de imparcialidad.
En muchos casos los efectos de la actuación profesional excederán a los participantes del acto, ya que los documentos que él autorice acarrearán consecuencias jurídicas respecto de terceros, en particular los subadquirentes del inmueble cuyo dominio se hubiese transmitido con su intervención. Su responsabilidad frente a los mismos será de naturaleza aquiliana.
En el caso específico de la responsabilidad derivada de la dación de fe de conocimiento, la misma se insertará en el campo contractual o aquiliano según el vínculo que una al notario con la víctima del daño. La circunstancia de que la obligación devenga de un deber legal específico (art. 1001 Ver Texto, Cód. Civ.) no impide que su violación se encuadre en el ámbito contractual si tal transgresión, a su vez, implica el incumplimiento de las obligaciones asumidas por quien se comprometió a realizar la tarea profesional (1269) . Cuando el escribano acepta el requerimiento se compromete a desempeñar la función de acuerdo con las leyes que la regulan. El cumplimiento de la normativa vigente integra entonces las obligaciones asumidas al contratar.
IV. ALCANCE DE LA RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA FE DE CONOCIMIENTO
Es aceptada por buena parte de nuestra doctrina la distinción entre obligaciones de medios y de resultado. Aplicando tal clasificación, se ha encuadrado a la obligación de dar fe de conocimiento como de resultado. Se afirma que el notario se ha comprometido a confeccionar una escritura válida que permita desplegar en plenitud los efectos del acto jurídico instrumentado, y este opus incluye la correcta identificación de las partes. En consecuencia, si el acto deviene inválido en razón de diferencias en la identidad de los otorgantes, el escribano deberá responder. Nada importa su diligencia, ni cuál la causa que originó el error: la mera frustración del resultado genera responsabilidad, salvo que pueda demostrar el caso fortuito. Ésta es la posición sustentada por Bueres (1270) .
Sin perjuicio de las observaciones que formularemos a la aludida clasificación de las obligaciones, entendemos que aun encuadrando la actividad del escribano en la figura de la locación de obra, el enfoque puede ser diferente. Al respecto Bustamante Alsina, refiriéndose a la responsabilidad civil de los médicos (1271) , dice que "puede interpretarse que entre el profesional de la medicina y el enfermo puede existir una locación de obra si se interpreta que el opus no es un objeto material sino la prestación del trabajo consistente en la actividad diligente e idónea sobre la base de las reglas de la medicina". En el mismo sentido Jorge H. Alterini expresa que "hay que distinguir la producción de un resultado de la eficacia del mismo" (1272) . El mismo Bueres señala que no es dable obtener, necesariamente, que el objeto del contrato de locación de obra tenga que consistir en un hecho objeto de una prestación asumida en una obligación de resultado, pues bien puede suceder que esa actividad -o hecho- derive de una obligación de medios (1273) .
¿Cuál es el fundamento de considerar que la responsabilidad de los profesionales de la medicina es de medios y la del escribano de resultado? Pareciera que es considerar que, en este último caso, las consecuencias del obrar dependen exclusivamente de la actividad del profesional, mientras que en la del médico existe un alea extraña a la misma. Esto es arbitrario, ya que el resultado esperado de la actividad notarial puede también frustrarse por causas ajenas a la diligente actuación del escribano.
Entendemos que la obligación que el artículo 1001 Ver Texto del Código Civil impone al escribano, consiste en desplegar todas aquellas actividades que le permitan arribar al juicio de certeza a que ya nos hemos referido. Dependerá de las circunstancias cuáles son los medios que él debió emplear para fundamentar su conclusión. Por tanto, habrá que juzgar en cada caso si las previsiones adoptadas fueron las adecuadas, sin perjuicio de que se falsee la identidad como consecuencia de un ardid que superó la diligencia exigible al profesional.
Pensemos el caso, lamentablemente cada vez más frecuente, del impostor que concurre a la escribanía con documentos falsos, exhibe el título de propiedad del inmueble objeto del acto, hasta ocupa físicamente el mismo; en definitiva, urde una maniobra que ni su contraparte ni el notario pueden advertir. ¿Podemos exigir al notario que en este caso asegure como resultado la verdadera identidad del otorgante? La solución nos parece excesiva. Entendemos, en cambio, que el opus del escribano consiste en la actividad diligente e idónea tendiente a la elaboración de una escritura pública que culmina con la entrega a la parte del respectivo testimonio, o bien, en los casos en que la naturaleza del acto lo exija, con su presentación al registro inmobiliario para su inscripción.
El accionar del escribano habrá de juzgarse a la luz del concepto genérico de culpa del artículo 512 Ver Texto del Código Civil. No habrá culpa cuando el resultado prometido se frustre por un ardid doloso, bien tramado y bien ejecutado por terceros que no estaba a su alcance evitar o prever (1274) .
Ese ardid doloso puede llegar a configurar caso fortuito, por lo que actuaría como eximente de responsabilidad aun en la posición más estricta que califica como de resultado a la obligación del notario. En tal sentido Mosset Iturraspe (1275) señala que el caso fortuito puede provenir de la naturaleza o del hecho del hombre, destacando que los hechos de terceros pueden llegar a interrumpir el nexo causal, generando con independencia una nueva serie de consecuencias y, por tanto, liberando de responsabilidad al agente.
Entendemos que la interpretación del "resultado" prometido por el escribano en que hemos fundado nuestra posición, permite sostenerla aun sin abandonar la distinción entre obligaciones de medios y de resultado. De cualquier modo, nos mueve a cuestionar tal clasificación en cuanto desdibuja el criterio clasificatorio.
En el mismo sentido se expresó el Segundo Encuentro de Abogados Civilistas reunido en Santa Fe en 1988, en la siguiente conclusión elaborada por la Comisión 2: "La distinción entre obligaciones de medio y de resultado es inoperante a los fines de configurar normativamente el débito profesional. El deber de prestación se conforma con la disposición de todos los medios orientados hacia la obtención del resultado que integra el objeto de modo mediato".
En el mismo sentido opera la distinción que efectúa Zannoni entre objeto de la obligación y prestación o conducta debida. Así, "el objeto de la obligación es el bien o la utilidad que interesan al acreedor; la prestación es la conducta debida por el deudor tendiente a procurar al acreedor el bien o la utilidad que constituye el objeto de la obligación. Planteado así, se advierte que la prestación es siempre un medio y el objeto siempre un resultado" (1276) . Como la prestación es el medio de satisfacción del interés del acreedor, éste imputará al deudor, en su caso, incumplimiento o deficiente cumplimiento de la conducta debida en relación con el resultado esperado a través de esa conducta. Es ésta la que habrá de juzgarse a la luz de lo dispuesto por el artículo 512 Ver Texto. En algunos casos -continúa diciendo Zannoni- la frustración del resultado permite inferir por sí mismo que el deudor no cumplió con la conducta debida; en otros, no sería suficiente, pero no porque la conducta debida sea en sí el objeto de la obligación sino porque el resultado esperado pudo frustrarse a pesar del cumplimiento por el deudor de la conducta debida. Entonces, el acreedor no puede imputar al deudor responsabilidad, sino probando que, por el obrar culpable de éste, queda insatisfecho el objeto. En suma, la cuestión de la prueba del incumplimiento de la prestación debe subordinarse a las circunstancias de cada caso, que exigirán un mayor o un menor aporte probatorio del acreedor.
En cuanto a la fe de conocimiento, la declaración de la invalidez del acto instrumentado por defecto en la identidad de las partes, permitirá inferir en principio la culpa del escribano autorizante (1277) , pero podrá éste eximirse de responsabilidad en la medida en que demuestre que su accionar ha sido suficientemente diligente. A la hora de valorar este comportamiento deberá tenerse en cuenta la eniusdura del ardid del que fue víctima. Ello es así en cuanto, en este caso, la obtención del resultado no depende exclusivamente de su conducta sino también de circunstancias externas a la misma que tornan al resultado aleatorio (1278) . Cabe recordar la opinión de Belluscio en la nota citada, en el sentido de que "al acreedor le basta con demostrar el incumplimiento -sea total, sea cumplimiento deficiente- en tanto que el deudor puede a su vez acreditar la fuerza mayor que lo exima de culpa"; en nuestro caso, la maniobra tramada por quien falseó su identidad.
CONCLUSIONES
1) La obligación de dar fe de conocimiento que impone al escribano el artículo 1001 Ver Texto consiste en que éste emita un juicio de certeza acerca de la identidad del otorgante.
2) El escribano es un profesional de Derecho a cargo de una función pública.
3) La responsabilidad derivada de la fe de conocimiento es de naturaleza contractual respecto de todas las partes de la escritura y aquiliana respecto de terceros.
4) La clasificación de obligaciones de medios y de resultado no es idónea para caracterizar esta responsabilidad profesional.
5) La maniobra dolosa, por parte de quien falsea su identidad en la escritura, puede configurar caso fortuito y, por tanto, actuar como eximente de responsabilidad.
6) Decretada la nulidad de la escritura como consecuencia de haberse falseado la identidad de los otorgantes, se presume la responsabilidad del notario. Éste deberá probar su actuación diligente.
López Herrera, Edgardo
III. RESPONSABILIDAD DEL ESCRIBANO
La profesión de escribano puede desenvolverse de tres formas (1728) : a) Notario profesional: el notario es un profesional pero que no está investido de la fe pública, su función es certificante más que legitimadora. No existe en estos casos limitación de profesionales ni zonas delimitadas. b) Notario funcionario: es un sistema que ya casi no se utiliza. El escribano o notario es un funcionario pagado por el Estado, y la fe que da es absoluta. c) Notario profesional investido de una función pública: es el sistema que se aplica en Francia, España, Italia y la Argentina. El escribano es un profesional privado, pero que ejerce funciones públicas por delegación del Estado. Su labor es esencialmente legitimadora. En la Argentina el sistema se caracteriza, además, porque el número de escribanos es limitado y su actuación delimitada por zonas.
1.1. Concepto
La ley 12.990 Ver Texto define al escribano de registro como "el funcionario público instituido para recibir y redactar y dar autenticidad, conforme a las leyes y en los casos que ellas autorizan, los actos y contratos que le fueran encomendados". Pese a ello, la opinión dominante es que el notariado es una función pública de ejercicio privado (1729) . Esto quiere decir que el escribano no es funcionario público y que responde por los daños que cause como cualquier profesional y no por el régimen especial que contiene el Código Civil para funcionarios. Las razones para sostener esta postura son que el escribano cuando actúa lo hace en nombre propio y no del Estado; tiene independencia profesional en cuanto a horarios, ubicación, contratación de empleados; quien remunera sus honorarios no es el Estado sino los particulares; existe libertad de elección de profesionales por parte de los clientes. El mismo Código Civil, en el art. 979 Ver Texto señala Bustamante Alsina, menciona en el inciso primero a los escribanos y en el inciso segundo a los funcionarios distinguiéndolos como categorías separadas.
No obstante, los actos que suceden en presencia del escribano, así como las escrituras y certificaciones que realizan, gozan de la misma fe que los instrumentos públicos, por lo que el interrogante que surge es qué sucede cuando los particulares sufren daños por incumplimiento de los deberes de los notarios.
1.2. Responsabilidad contractual
La responsabilidad por incumplimiento de los deberes notariales será contractual en aquellos casos en que las partes acudan a la escribanía, o requieran los servicios del notario para celebrar un acto. Algunos autores distinguen quién requiere el servicio de aquel que es cocontratante (1730) . Por ejemplo, el comprador de un inmueble tendría acción contractual y el vendedor, extracontractual. Para Bueres, en opinión que compartimos, el cocontratante o beneficiario tiene acción contractual porque queda incorporado al negocio y además porque el escribano no es un representante del comprador, en este caso, sino que actúa a nombre propio (1731) .
1.3. Responsabilidad extracontractual
Será, en cambio, extracontractual la responsabilidad cuando el notario cometa un delito penal, o respecto de terceros extraños al acto (1732) .
La responsabilidad del escribano también surge por los actos de su escribano adscripto. En estos casos responde como principal en forma objetiva, salvo que se trate de actos que no pueda apreciar o controlar. El art. 23 Ver Texto de la ley 12.990 dice expresamente que el escribano "responderá de los actos de sus adscriptos en cuanto sean susceptibles de su apreciación y cuidado" (1733) . No es, por lo tanto, una responsabilidad solidaria sino concurrente, objetiva y fundada en la garantía (1734) . Para otros autores hay que disinguir aquellos casos en que el adscripto actúa fuera del registro, como depositario de dinero o cobro de impuestos, en los que no habría responsabilidad por imposibilidad de control por parte del escribano titular (1735) . La responsabilidad no es exclusiva del escribano, sino que, en algunas jurisdicciones, el Colegio de Escribanos tiene un Fondo de Garantía para responder por los daños que éste cause. Para que se haga efectiva la responsabilidad del Fondo, previamente el actor debe excutir los bienes del escribano y además, debe citar al Colegio como tercero (1736) .
2. Los deberes notariales
El escribano tiene a su cargo variados deberes, los cuales acarrean responsabilidad cuando son incumplidos.
2.1. Estudio de títulos
Es el "análisis de los antecedentes jurídicos que legitiman a quienes pretenden disponer de inmuebles, ya sean escrituras públicas, expedientes judiciales o administrativos, mediante un examen exhaustivo de todos los títulos hasta hallar un título traslativo desde cuya fecha haya transcurrido el término prescriptivo veinteñal..." (1737) . El escribano tiene esta obligación cuando las partes le requieran la confección de una escritura, sin que haga falta que se lo encarguen expresamente. El contenido del estudio entraña una obligación de medios (1738) , o de resultado para otros (1739) . Dentro de las tareas de información tiene fundamental importancia la obtención de todos los certificados de libre deuda de impuestos, porque el escribano responderá si, por ejemplo, en la escritura consigna que el inmueble no tiene deudas por impuestos y luego resulta que el Fisco reclama.
Así se condenó a un escribano que realizó mal el estudio de títulos al confeccionar dos escrituras de donación, ya que de haberlo hecho correctamente hubiera advertido la existencia de un copropietario no interviniente, quien luego acciona por nulidad y reivindicación (1740) .
2.2. Tareas notariales de documentación
Son todas obligaciones de resultado. Algunos actos son previos a la documentación, como ser el deber de información que pesa sobre todos los profesionales, del cual los notarios no son excepción. El escribano debe informar sobre el contenido, legalidad y demás características o alternativas del acto que el requirente de sus servicios se propone realizar. Debe asimismo confeccionar el documento con todas las formalidades que exige la ley, incluidas las tributarias, conservar el protocolo y expedir las copias que le soliciten las partes. Tiene también la obligación de guardar secreto profesional de todos aquellos datos que no sean públicos, como, por ejemplo, el contenido de un testamento cerrado o el contenido de las tratativas que las partes han entablado con miras a un negocio.
El escribano, además, debe revisar toda la documentación relativa al acto. Por ejemplo debe controlar que el nombre y apellido consignado en las certificaciones sea el correcto, así como los datos del inmueble. Responde el escribano que consigna equivocadamente el nombre de la sociedad vendedora en el certificado de anotaciones personales, que estaba inhibida para vender, y responde por los daños ocasionados a terceros acreedores de aquélla a raíz de la quiebra, dada la inexistencia de fondos en la quiebra. Ese error, aunque parezca "ínfimo", se juzgó que no debió pasar inadvertido, dada la diferencia de denominación entre la vendedora y la que por error figuraba en el despacho negativo de la inexistencia de inhibiciones informado por el Registro de la Propiedad (1741) .
Otro deber que requiere sumo cuidado por parte del escribano es la revisación de los poderes cuando las partes concurren en representación de otra o, por ejemplo, cuando concurren con un poder irrevocable para escriturar. El escribano debe controlar no sólo la identidad de los mandatarios sino también que el acto pretendido entre dentro de las facultades del poder.
Se ha juzgado que es responsable el escribano por no recabar la conformidad del donatario para una revocación de donación -que previamente había sido aceptada- pues se trata de una equivocación cuya responsabilidad no puede eludir (1742) .
2.3. Tareas de inscripción
La labor del escribano no se agota en la redacción de las escrituras sino que también debe inscribirlas dentro del plazo de los certificados previstos en la ley 17.801 Ver Texto (que confieren un plazo de quince, veintincinco o treinta días) para que el acto tenga prioridad. Estos certificados conocidos como "bloqueos" significan que durante ese tiempo el registro de la propiedad no asentará ningún embargo, o anotación preventiva de litis, por ejemplo, sobre el inmueble en cuestión. Si el escribano deja vencer ese plazo, no es que no pueda inscribir la escritura, sino que, si entraron embargos en el interín del vencimiento del certificado y la inscripción extemporánea, el gravamen le será oponible a su cliente. Asimismo para las escrituras traslativas el plazo es de 45 días (art. 5 Ver Texto , ley 17.801) y para hipotecas es de seis días (art. 3137 Ver Texto , Cod. Civ.) (1743) .
Se ha juzgado que incluso cuando terceros no hubieran adquirido derechos sobre el inmueble igualmente procede la responsabilidad del escribano por la tardía inscripción de una escritura de compraventa, "si tal demora provocó en el adquirente zozobra y ansiedad con motivo de un negocio en gestión, para el cual se requirió un informe, que resultó infructuoso respecto de la real titularidad del inmueble" (1744) .
2.4. Fe de conocimiento
El escribano tiene la obligación de identificar a las partes que concurren a celebrar un acto (arts. 1001 Ver Texto y 1002 Ver Texto , Cód. Civ.), diligencia que no se agota en la constatación de la identidad mediante el documento, porque lo que se exige es un juicio de certeza, que permita al escribano estar seguro de que no hay sustitución de personas o falsificación de instrumentos, para lo cual debe elegir los medios razonables a su alcance para procurar la correcta identificación de quien dice concurrir a su escribanía. En nuestra opinión, se trata de una obligación de medios, teniendo en cuenta la vida en las grandes ciudades donde el anonimato es la regla y donde el escribano conoce a las partes el día en que van a celebrar el acto (1745) . Sin embargo, se ha juzgado que la diligencia exigida para obtener la fe del conocimiento no se agota en la exhibición de documentos, sino que el art. 512 Ver Texto exige al escribano extremar las precauciones cuando no conoce personalmente a las partes (1746) . La fe de conocimiento no sólo se extiende a los otorgantes, sino también a quien debe extender el consentimiento del art. 1277 Ver Texto (1747) , para evitar que el cónyuge sea burlado en sus derechos.
En la misma línea, el Supremo Tribunal de España (1748) ha dicho que "El notario tiene la ineludible obligación de identificar a los otorgantes o de asegurarse de su conocimiento por los medios complementarios legales, y de este modo no se le exime de ponderar y valorar en cada actuación todos los elementos identificadores que puedan tenerse en cuenta, lo que no se compagina con el automatismo y rutina profesional y dar por buena una identificación posterior en base a otra anterior, como aquí ha sucedido si aquélla no responde a conocimiento directo y si emplea los medios supletorios lo es bajo su responsabilidad. Cuando sucede que es inducido a error sobre la personalidad de los otorgantes por su actuación maliciosa propia o de otros, lo que no incurre es en responsabilidad criminal, ya que sólo se le exigirá cuando hubiera actuado con dolo, pero no está exento de la civil correspondiente...".
También puede citarse un caso de nuestra jurisprudencia que condenó a un escribano por no extremar los recaudos para identificar a un supuesto compareciente, que permitió que se cancelara un usufructuo vitalicio sobre un inmueble, y se constituyera hipoteca por el mismo. En la parte más interesante para este trabajo el fallo dijo que: "medios supletorios que auxilien al escribano experto para brindar a la otra parte la seguridad de la identidad del otro contratante existen muchos: informes preliminares, audiencia personal a la que se cita so pretexto de boletas de impuestos, retenciones, etc., conversaciones acerca de la familia, el trabajo, las aficiones, como tantas maneras de explorar el alma humana. Y si no puede dar fe de dicho conocimiento, el escribano debe recurrir a la solución que le brinda el art. 1002 Ver Texto ..." (1749) .
2.5. Infracción de otros deberes
También puede incurrir el escribano en otras responsabilidades, como por ejemplo cuando retiene dinero para pagar un impuesto en su carácter de agente de retención (responsabilidad tributaria), o sin que lo sea, en aquellos casos en que la retención se realiza para garantizar que la propiedad se venda libre de gravámenes y ello se descuenta del precio de venta.
El incumplimiento de estos deberes genera obligación de responder por parte del notario. La extensión del resarcimiento está regida por las normas ordinarias de la causalidad como regla, y no por las chances frustradas, aunque en algunos casos pueda ser así. Los perjuicios serán también, en principio, materiales, pero no se excluye la reparación del daño moral. También responde el escribano cuando hace constar que un inmueble no tiene deudas fiscales cuando en realidad las tiene, pues configura una falta grave, que como tal debe ser sancionada (1750) .
El escribano también es responsable del incumplimiento de otros deberes, como por ejemplo cuando es albacea (art. 3848 Ver Texto ), quien es "responsable de su administración a los herederos y legatarios, si por falta de cumplimiento de sus obligaciones hubiese comprometido sus intereses (art. 3869 Ver Texto )". También el escribano es responsable, cuando tenga en su poder o en su registro un testamento de cualquier especie que sea, si no da noticia a las personas interesadas cuando muera el testador (art. 3671 Ver Texto ).
FALLO:
Tribunal: C. Nac. Civ., sala K
Fecha: 26/04/2001
Partes: Cascallana, Beatríz v. Cascallana, Silvia
2ª INSTANCIA.- Buenos Aires, abril 26 de 2001.
El Dr. Degiorgis dijo:
1.- Que en la causa 36762/96 Beatriz G. Cascallana promovió demanda contra Silvia C. Cascallana, Ana M. Melen, Natalia Thaler y Marcelo A. Volco, con el objeto que se declare la nulidad de la hipoteca ilegalmente constituida sobre su propiedad sita en la calle Arce 213/215, piso 8, Unidad 33 de esta Ciudad; redarguyendo de falsedad el instrumento público en el que se instrumentó el acto impugnado.
Por su parte, en el expte. 94937/96, Ana M. Melen y Natalia Thaler, promovieron acción contra el Escribano Marcelo A. Volco por daños y perjuicios y cobro de la suma de $ 50.000 o lo que en más o en menos resulte de la prueba a producir; solicitando se cite al Fondo de Garantía del Colegio de Escribanos de la Capital Federal en los términos del art. 15 Ver Texto de la ley 12990. En tal sentido le imputan mala práctica profesional al Escribano Volco en razón de la celebración del instrumento que también es motivo de acción y decisión en la causa anteriormente citada.
La a quo al resolver consideró no sólo la prueba rendida en dichas actuaciones, sino también y fundamentalmente las constancias y conclusión de la causa penal agregada; declarando en tal sentido abstracto pronunciarse respecto de la nulidad de la escritura hipotecaria n. 80 celebrada en esta Ciudad el 28/3/1995 ante el Registro Notarial n. 450 a cargo del Escribano Volco; haciendo lugar a la demanda de nulidad de la hipoteca instrumentada en la mencionada escritura, todo ello con costas a los accionados Silvia C. Cascallana y Marcelo A. Volco. Asimismo rechazó la reconvención deducida contra Beatriz G. y Silvia C. Cascallana, también con costas; y condenó al Esc. Volco a pagar en el término de 10 días en concepto de daños y perjuicios a Ana M. Melen las sumas de u$s 20.000 y $ 9.000 y a Natalia Thaler las de u$s 5.000 y $ 2.500 con más sus intereses; haciendo extensiva la condena al Colegio de Escribanos en orden a lo establecido en el art. 15 Ver Texto de la ley 12990, modificada por la ley 22171 Ver Texto . Esta decisión es apelada por el Colegio de Escribanos en la causa 94037/86 y por el Esc. Volco en la 36762/96 (v.fs. 698/703, 707/711 vta., 713/717 vta. y 719/728 vta. de este último expediente).
Al respecto debe liminarmente señalarse que a fs. 689 se reciben los autos en esta instancia y a los fines de lo dispuesto por los arts. 259 Ver Texto y 260 Ver Texto del CPCCN. y bajo el apercibimiento previsto por el art. 266 Ver Texto de ese ordenamiento legal, se ponen los mismos en la oficina por el término de diez días; providencia qué se ordena notificar. A fs. 690 el Colegio de Escribanos recusa sin expresión de causa a la Vocal de esta sala Dra. T. Estevez Braza (8/IX/2000) y a fs. 691 el demandado Esc. Volco también recusa en la misma fecha sin expresión de causa a este Vocal preopinante. A ello con fecha 13/9/2000 (fs. 692) la sala dispuso que con relación al escrito de fs. 690, téngase presente la recusación sin expresión de causa formulada, y con respecto a la presentación de fs. 691 que encontrándose recusada sin expresión de causa la Dra. Estevez Braza en estas actuaciones, tratándose el presente de un proceso acumulado en el cual se ha dictado un sola sentencia y en función de lo dispuesto por el art. 14 Ver Texto del CPCCN., no se hace lugar a dicha recusación. Tales resoluciones fueron consentidas por los recurrentes Esc. Volco y Colegio de Escribanos; es decir que ambos consintieron el rechazo de la referida recusación en los términos del art. 14 Ver Texto del Cód. Adjetivo, el cual dispone que podrá ser recusado sin expresión de causa un juez de las cámaras de apelaciones, al día siguiente de la notificación de la primera providencia que se dictare.
Como es de advertir los términos dispositivos son suficientemente claros como para concluir que ambos apelantes han tomado debido conocimiento del primer auto que ordenó el traslado de ley en la forma en que se señalara. En consecuencia las presentaciones de fs. 690 y 691 operaron entonces como una notificación personal tal como lo dispone el art. 259 Ver Texto del CPCCN.; conclusión que se encuentra reafirmada a mi criterio por el art. 142 Ver Texto de dicho Código que en su ap. 2 establece que en la oportunidad de examinar el expediente, el litigante que actuare sin representación o el profesional que interviniere en el proceso como su apoderado, estarán obligados a notificarse expresamente de las resoluciones mencionadas en el art. 135 Ver Texto , y las mismas no son otras que las que se ordena notificar por cédula. En el caso de que se trata no solamente los profesionales apoderados concurrieron a examinar el expediente, sino que tomando conocimiento de lo dispuesto a fs. 689 se presentaron recusando a dos vocales de esta sala.
En ese orden de ideas y de la teoría de los actos propios, es que corresponde entonces a mi criterio tener por notificada la providencia de fs. 689 para ambos apelantes desde la fecha de presentación de sendos escritos de recusación (8/9/2000), motivo por el cual tanto las expresiones de agravios presentadas a fs. 698/703 por el apoderado del Esc. Volco como a fs. 707/711 vta. por el Colegio de escribanos, resultan extemporáneas toda vez que se realizaron el 6 y 9/11/2000 respectivamente.
Sin perjuicio de ello, esto es de la extemporaneidad de dichas quejas, he de destacar a mayor abundamiento y a todo evento que coincido plenamente con lo resuelto por la a quo sobre la cuestión. Ello ya que en supuestos similares (expte. 37121/92 "Peña c/ Vallaza s/ daños y perjuicios) me he pronunciado en el sentido que la fe de conocimiento que debe dar el escribano en actos como el que motivara estas actuaciones, debe ser evaluada con criterio estricto y de conformidad a lo dispuesto por los arts. 1001 Ver Texto y 1002 Ver Texto del CCiv. Así es de señalar en ese orden de ideas que en el caso de examen el escribano manifestó su fe de "conocimiento" de los contratantes (v. fs. 15 de la causa 94037/96) siendo de destacar que el acto de que se trata era una hipoteca para garantizar un préstamo, y por tanto en mérito a lo dispuesto por los arts. 512 Ver Texto , 902 Ver Texto y conc. del CCiv. el actuario debía tomar todos los resguardos necesarios que aseguraran la garantía del acto y consecuentemente el del dinero prestado a los acreedores.
Así la responsabilidad civil del escribano nace cuando incumple las obligaciones y reglas de su profesión, pero si no existe dolo, culpa o negligencia no puede imputársele un mal desempeño en sus funciones no siendo por tanto responsable civilmente (conf. C. Nac. .Civ. sala F, "Anaerobicos Argentinos S.R.L. c/ Detry s/ daños Ver Texto " del 31/5/1984 entre otros); deberá consecuentemente analizarse desde ese ángulo si en el caso se han configurados esos supuestos.
Al respecto debe en principio señalarse que la denominada fe de conocimiento o fe de identificación (arts. 1001 Ver Texto y 1002 Ver Texto del CCiv.), que pesa sobre los escribanos, sólo atañe a la identidad propiamente dicha del otorgante o la que es igual a la existencia física en conexión con el nombre (v. sala H del Fuero, Giordano Spisso c/ Villa Italia s/ sucesión Ver Texto " del 16/11/1995 entre otros y otras). En ese lineamiento debe tenerse presente que la delicada labor que le compete al escribano público, lo obliga a extremar los recaudos necesarios para asegurarse plenamente de la veracidad del acto que autentica. Para ello es que evidentemente ha recibido una especial capacitación profesional que lo pone en condiciones de llevar adelante su cometido con mayor idoneidad que el común de la gente.
Es por ello que el escribano no puede simplemente conformarse con la exhibición que ante él se hace de un documento de identidad, sino que debe efectuar el análisis de los elementos y datos que del mismo surgen en relación al sujeto y a los restantes elementos vinculados al negocio que habrá de instrumentar, debiendo extender tal análisis a las circunstancias que rodean la operación y que de un modo u otro contribuyan a formar concreta convicción respecto de la identidad de las partes intervinientes.
Aun cuando el notario hubiese solicitado a los requirentes sus documentos, ello por sí mismo no bastaría para eximirlo de responsabilidad toda vez que la mera presentación de un documento de identidad, para dar "fe de conocimiento" por parte de los escribanos de las personas que concurren a realizar actos notariales, resulta insuficiente. En efecto, aunque el escribano recurra al control de los datos del documento de identidad que se le exhibe, para iniciar o completar la formación de un juicio de conocimiento, debe obtener su convicción íntima y racional sobre la real identidad de los otorgantes, analizando con diligencia, escrúpulo y la prudencia que su función exige, las cuales pueden formar un adecuado juicio de certeza (v. en ese sentido sala C, "Colegio de Escribanos s/ Comunica situación planteada certificación de firmas s/ Esc. A.M.N." del 9/12/1989 entre otros).
Al no adoptar las medidas de previsión por parte de quien tenía la obligación de ofrecer seguridad a las partes en cuanto al acto, en razón que por su profesión mayor era su deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas (arg. art. 902 Ver Texto del CCiv.), lo convierte en civilmente responsable de las consecuencias negativas que de dicho actuar derivaran. Así se ha resuelto que en la interrelación contractual entre escribano y cliente el deber de dar fe de conocimiento, o de identificación, importa una aplicación de fines. En tal sentido, el profesional no ha de atenerse a un método rígido tendiente a conocer o individualizar al sujeto sino a que debe realizar un juicio de certeza a esos efectos. A la vez, la sola exhibición del documento de identidad no siempre ha de ser suficiente para satisfacer ese deber, pues en muchos casos será menester acudir a otros medios (v. C. Nac. Civ. sala D, "Bacigalupo de Cerletti c/ Leone s/ ordinario Ver Texto " del 8/2/1983 entre otros).
Por ello al examinar el grado y alcance de responsabilidad cuando ha mediado sustitución de persona, evidente ante el desconocimiento personal del escribano con relación a una de las partes, el funcionario no cumplió eficazmente con su deber, ya sea como acto de ciencia propia ya lo sea mediante testigos de conocimiento, y por lo tanto es responsable de su incumplimiento (conf. Belluscio, "Código..." t. 4, p. 602 y ss.). Ante la falta de conocimiento debió abstenerse de intervenir o bien tomar mayores recaudos para asegurar la operación. Esta circunstancia impide también que pueda ampararse en el hecho de un tercero ya que evidentemente estaba a cargo del notario la convicción de certeza en cuanto a la identidad de la persona.
Los argumentos expuestos y los correctamente señalados por la a quo, a los que en honor a la brevedad corresponde remitirse, llevan necesariamente a que las argumentaciones de los demandados deban en el caso de que se trata ser desestimadas.
Es que el incumplimiento de los referidos recaudos y que expresamente corresponden a la función del notario, determinan que se configure la relación causal con los daños ocasionados. La causa generadora de los perjuicios está constituida por la actitud negligente del escribano. Por ello ante la conducta antijurídica que provoca el nexo causal no fracturado, nace la responsabilidad del notario y por tanto la carga indemnizatoria correspondiente, como resultado de no haber el mismo obrado con la debida diligencia prevista por la ley al dar su fe de conocimiento.
Con relación a los montos de la condena los mismos también aparecen a mi criterio prudenciales, razonables y adecuados a las constancias de autos ya que en lo referente al rubro daño emergente no ha sido siquiera cuestionado el importe dado en hipoteca (u$s 20.000 y u$s 5.000); y con respecto al daño moral reclamado las sumas a las que arribara la primer sentenciante ($ 9.000 y $ 2.500) resultan asimismo acordes con los factores que debieron ponderarse a los efectos de determinar su cantidad, conforme lo destaca correctamente la a quo a fs. 671 vta./672.
Configurada la responsabilidad del Esc. Volco en el caso de que se trata, corresponde a mi criterio también confirmar el rechazo de la reconvención deducida.
En efecto, en la causa penal "Villalpando, Hugo N. s/ estafa" se declaró la falsedad de la escritura n. 80 celebrada en esta Ciudad el 28/3/1995, por haberse comprobado que al acto no compareció Beatriz G. Cascallana sino otra persona asumiendo su identidad y firmando dicha escritura. Esa circunstancia (declaración de falsedad del instrumento), lleva necesariamente como consecuencia decretar la nulidad de la hipoteca como lo hiciera la a quo (conf. art. 1050 Ver Texto y conc. del CCiv.).
En tal sentido y para así resolver, es de destacar que los elementos de juicio que se encuentran agregados a estas causas como a la penal, resultan plenamente suficientes como para tener por acreditada la conducta dolosa asumida por Silvia C. Cascallana y descartar la de su hermana Beatriz G. al entregar el título de propiedad y su documento de identidad. Tales antecedentes han sido debidamente ponderados por la primer sentenciante para resolver correctamente como lo hiciera; los que por otra parte no se hallan desvirtuados por lo expuesto en el escrito en análisis. Es por ello que sin perjuicio de lo precedentemente considerado corresponde en el caso rechazar las quejas examinadas a mayor abundamiento y todo evento.
Por lo expuesto voto entonces porque se confirme la sentencia de 1ª instancia en todo lo que decide y manda y porque se impongan las costas de la alzada a los vencidos por no encontrar mérito alguno en el caso para poder apartarse del principio objetivo de la derrota en juicio que establece el art. 68 Ver Texto del CPCCN.
El Dr. Moreno Hueyo por análogas razones vota en igual sentido.
Con lo que terminó el acto firmando los Vocales por ante mí que doy fe.- Carlos R. Degiorgis.- Julio R. Moreno Hueyo.
Buenos Aires, abril 26 de 2001.- Considerando: Lo deliberado y conclusiones establecidas en el acuerdo transcripto precedentemente; por mayoría de votos el tribunal decide: confirmar la sentencia de 1ª instancia en todo lo que decide y manda e imponer las cotas de la alzada a los vencidos por no encontrar mérito alguno en el caso para poder apartarse del principio objetivo de la derrota en juicio que establece el art. 68 Ver Texto del CPCCN.
Difiérase la regulación de honorarios de alzada para su oportunidad.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Se deja constancia que no firma la presente la Dra. Estévez Brasa por hallarse recusada.- Carlos R. Degiorgis.- Julio R. Moreno Hueyo.
laura Ingresante
Creado: 17/04/08
hola!! fijate q tanto en la pagina del colegio de escribanos de la provincia de buenos aires como en la del colegio de la ciudad autonoma se puede acceder a muchos articulos de doctrina de forma gratuita y sobre responsabilidad hay mucho. aca te paso los links:
www.colegio-escribanos.org.ar (en "biblioteca on line")
www.colescba.org.ar (dentro de "publicaciones", apreta luego "buscador RENO")
espero q te sirva, saludos
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espero q te sirva, saludos
http://www.cpacf.org.ar/verde/vAA_Do...tri/CCosta.htm
En este link estan los datos de bibliografia sobre el tema:
http://www.28jornadanotarial.org.ar/tema4.php
Otros links:
http://www.acaderc.org.ar/doctrina/a..._download/file.
http://www.vacs-seguros.com.ar/vsp.asp
http://www.acaderc.org.ar/doctrina/a..._download/file.
Un fallo:
http://www.lgluduenia.com.ar/C51544.pdf
http://www.cnmza.org.ar/archivo/docu...as%20intervini... - 54k -
En la web hay mucho luego te busco algo mas.
Saludos