Fallos para parcial prevaluativo de Castagnet
Hola, estoy en el preva de Castagnet y para el primer parcial de pasado mañana me piden saber la doctrina de los fallos "Navarro Correa contra Agroindustrias Cartellone"; Rolex contra Orient y Agsoft contra Megasistemas, Alguien los tiene por casualidad o sabe donde puedo encontrarlos??? 
Respuestas
zekiel89 Usuario VIP
Creado: 19/05/09
Esta conclusión cabe tanto si se recurre al art. 4° de la ley 22.362, como sí se atiende a los principios generales que consagran el deber de no dañar (arts. 1067, 1068 y concs., Cód. Civil).
Sobre la base de esta interpretación, debo señalar que una visión repetida del video que motiva estas actuaciones me permite llegar a una conclusión distinta a la que se arriba el voto precedente.
En efecto, la idea que me sugiere la filmación que ya ha sido cuidadosamente descripta, es que se trata de una exposición de vinos, todos ellos destacados como obras de arte, que son visitados por las copas (tal vez evocadoras de los consumidores), que pasan de largo ante algunos de los bastidores que contienen las botellas de vinos conocidos, pero al llegar al "Saint Valery", se inclinan para rendirle su admiración. Es aquí cuando adquiere significación la voz en "off" que dice lo siguiente: "Todos los días algo fuera de lo común, Saint Valery con todo el arte de un gran vino".
Ese paso de las copas, aparentemente indiferente ante los vinos ya conocidos no me parece que signifique un desprecio por ellos; exteriorizan, en cambio, una especial atención a la "nueva obra de arte", lo cual quiere decir que las anteriores también lo son. Es, en definitiva, una llamada de atención a lo nuevo, a lo más reciente, lo cual no quiere decir que ea mejor que lo anterior o que esto sea despreciable. La publicidad no me sugiere esta idea de demérito o de desprestigio que sí sería reprochable.
Se ha puesto el acento en que las botellas del vino de la actora tendrían una etiqueta que dice "Navas Larrea" en lugar de "Navarro Correas". Efectivamente, aquélla es la leyenda que figura en los bocetos agregados como prueba, pero ese cambio de denominación es totalmente ilegible en el video, sea que se lo proyecte a velocidad normal -que es como habrá de llegar al consumidor- o cuadro por cuadro.
Llego, por lo tanto, a la conclusión de que la aparición de las botellas de vino de la actora en el video que es materia de este juicio (aparición por cierto fugaz que apenas dura la fracción de un segundo), no constituye el uso de la marca ajena que proscribe nuestro ordenamiento positivo.
Esta conclusión es tanto más compatible con el caso de autos sí se tiene en cuenta que la publicidad cuestionada no ha originado ningún daño que deba ser resarcido por la demandada, tal como se pone de manifiesto en el voto precedente, a cuyos fundamentos me remito en esta parte.
Consecuentemente considero que la sentencia apelada se debe revocar y, por lo tanto, que se debe rechazar la demanda, con costas de ambas instancias por su orden y las comunes por mitades, habida cuenta de la novedad de la cuestión propuesta, de su carácter opinable, y de las fundadas razones que concurren para adoptar una u otra solución.
El doctor Farrell dijo:
El voto del doctor Craviotto contiene un análisis erudito del conflictivo tema de los límites legales de la publicidad: sin duda, sus comentarios resultarán de gran utilidad para la solución de casos futuros.
Mi disenso con él en la presente causa tiene un sustento puramente fáctico: yo no veo el video de autos como él lo vé. Ante todo quiero exponer cómo examiné el video en cuestión: lo vi una docena -o más de veces, pero siempre a velocidad normal.
No lo examiné cuadro por cuadro, simplemente porque no fue filmado para exhibirlo cuadro por cuadro.
No creo que el video tenga una sola interpretación posible; la del perito en publicidad es admisible, pero no la única. Tal vez las copas representen a los consumidores, que se alegran de la aparición de un nuevo vino. Pero esto no denigra a los vinos anteriores; yo me alero cuando aparece un nuevo cuadro en un museo, y no dejo por eso de seguir apreciando los cuadros que ya poseía el museo.
Quizás se diga que este caso es diferente; si yo aprecio el nuevo vino dejo de consumir algunos de los otros. En la medida en que el nuevo venda por lo menos un envase, de alguna manera perjudica a las marcas anteriores, pero este efecto del mercado es considerado perfectamente legal.
Lo importante es que el video no sólo no denigra a otras marcas sino que ni siquiera compara al nuevo vino con los anteriores; éste no es un caso de publicidad comparativa.
Vaga y rápidamente aparecen en el video otras botellas de vino ¿Por qué esto habría de estar prohibido? Es imposible -a velocidad normal vincular esas botellas con alguna marca real. Objetar esta propaganda implicaría restringir el ámbito creativo de las agencias de publicidad, y ese ámbito es el activo más valioso de una agencia.
Por ello, y razones concordantes del voto del doctor Pérez Delgado, voto para que la demanda se rechace en todas sus partes, con costas por su orden en ambas instancias.
En mérito a lo deliberado y a las conclusiones del acuerdo precedente, el tribunal resuelve: revocar la sentencia en recurso. En consecuencia, se rechaza la acción promovida por Bodegas J. Edmundo Navarro Correas S.A. contra Agro industrias Cartellone S.A. con el objeto de declarar la ilegalidad de la campaña publicitaria realizada a través de la película "Galería" y obtener la indemnización de los daños y perjuicios derivados de aquélla. La costas de ambas instancias se imponen en el orden causado y las comunes por mitades. - Eduardo D. Craviotto. - Jorge G. Pérez Delgado. - Martín De. Farrell.
Sobre la base de esta interpretación, debo señalar que una visión repetida del video que motiva estas actuaciones me permite llegar a una conclusión distinta a la que se arriba el voto precedente.
En efecto, la idea que me sugiere la filmación que ya ha sido cuidadosamente descripta, es que se trata de una exposición de vinos, todos ellos destacados como obras de arte, que son visitados por las copas (tal vez evocadoras de los consumidores), que pasan de largo ante algunos de los bastidores que contienen las botellas de vinos conocidos, pero al llegar al "Saint Valery", se inclinan para rendirle su admiración. Es aquí cuando adquiere significación la voz en "off" que dice lo siguiente: "Todos los días algo fuera de lo común, Saint Valery con todo el arte de un gran vino".
Ese paso de las copas, aparentemente indiferente ante los vinos ya conocidos no me parece que signifique un desprecio por ellos; exteriorizan, en cambio, una especial atención a la "nueva obra de arte", lo cual quiere decir que las anteriores también lo son. Es, en definitiva, una llamada de atención a lo nuevo, a lo más reciente, lo cual no quiere decir que ea mejor que lo anterior o que esto sea despreciable. La publicidad no me sugiere esta idea de demérito o de desprestigio que sí sería reprochable.
Se ha puesto el acento en que las botellas del vino de la actora tendrían una etiqueta que dice "Navas Larrea" en lugar de "Navarro Correas". Efectivamente, aquélla es la leyenda que figura en los bocetos agregados como prueba, pero ese cambio de denominación es totalmente ilegible en el video, sea que se lo proyecte a velocidad normal -que es como habrá de llegar al consumidor- o cuadro por cuadro.
Llego, por lo tanto, a la conclusión de que la aparición de las botellas de vino de la actora en el video que es materia de este juicio (aparición por cierto fugaz que apenas dura la fracción de un segundo), no constituye el uso de la marca ajena que proscribe nuestro ordenamiento positivo.
Esta conclusión es tanto más compatible con el caso de autos sí se tiene en cuenta que la publicidad cuestionada no ha originado ningún daño que deba ser resarcido por la demandada, tal como se pone de manifiesto en el voto precedente, a cuyos fundamentos me remito en esta parte.
Consecuentemente considero que la sentencia apelada se debe revocar y, por lo tanto, que se debe rechazar la demanda, con costas de ambas instancias por su orden y las comunes por mitades, habida cuenta de la novedad de la cuestión propuesta, de su carácter opinable, y de las fundadas razones que concurren para adoptar una u otra solución.
El doctor Farrell dijo:
El voto del doctor Craviotto contiene un análisis erudito del conflictivo tema de los límites legales de la publicidad: sin duda, sus comentarios resultarán de gran utilidad para la solución de casos futuros.
Mi disenso con él en la presente causa tiene un sustento puramente fáctico: yo no veo el video de autos como él lo vé. Ante todo quiero exponer cómo examiné el video en cuestión: lo vi una docena -o más de veces, pero siempre a velocidad normal.
No lo examiné cuadro por cuadro, simplemente porque no fue filmado para exhibirlo cuadro por cuadro.
No creo que el video tenga una sola interpretación posible; la del perito en publicidad es admisible, pero no la única. Tal vez las copas representen a los consumidores, que se alegran de la aparición de un nuevo vino. Pero esto no denigra a los vinos anteriores; yo me alero cuando aparece un nuevo cuadro en un museo, y no dejo por eso de seguir apreciando los cuadros que ya poseía el museo.
Quizás se diga que este caso es diferente; si yo aprecio el nuevo vino dejo de consumir algunos de los otros. En la medida en que el nuevo venda por lo menos un envase, de alguna manera perjudica a las marcas anteriores, pero este efecto del mercado es considerado perfectamente legal.
Lo importante es que el video no sólo no denigra a otras marcas sino que ni siquiera compara al nuevo vino con los anteriores; éste no es un caso de publicidad comparativa.
Vaga y rápidamente aparecen en el video otras botellas de vino ¿Por qué esto habría de estar prohibido? Es imposible -a velocidad normal vincular esas botellas con alguna marca real. Objetar esta propaganda implicaría restringir el ámbito creativo de las agencias de publicidad, y ese ámbito es el activo más valioso de una agencia.
Por ello, y razones concordantes del voto del doctor Pérez Delgado, voto para que la demanda se rechace en todas sus partes, con costas por su orden en ambas instancias.
En mérito a lo deliberado y a las conclusiones del acuerdo precedente, el tribunal resuelve: revocar la sentencia en recurso. En consecuencia, se rechaza la acción promovida por Bodegas J. Edmundo Navarro Correas S.A. contra Agro industrias Cartellone S.A. con el objeto de declarar la ilegalidad de la campaña publicitaria realizada a través de la película "Galería" y obtener la indemnización de los daños y perjuicios derivados de aquélla. La costas de ambas instancias se imponen en el orden causado y las comunes por mitades. - Eduardo D. Craviotto. - Jorge G. Pérez Delgado. - Martín De. Farrell.
EJA Moderador
Creado: 19/05/09
Acá te dejo los fallos restantes:
C. Nac. Fed. y Cont. Adm., sala Civ. y Com. n. 2
30/12/1971
Relojes Rolex Argentina S.A. v. Orient S.A. y otro
2ª INSTANCIA.- Buenos Aires, diciembre 30 de 1971.
¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?
El Dr. Carneiro dijo:
1. A fs. 34 Relojes Rolex Argentina (S.A.) demandó a Orient (S.A.), sin precisar monto, por daño material y moral, derivados de la publicidad efectuada desde mediados de junio de 1970 respecto del reloj "Orient", utilizando el nombre, la marca, el emblema y una fotografía del reloj "Rolex", ya que tenía por fin desviar la atención de posibles adquirentes de éste hacía el primero; pretendía imponerlo en el mercado invocando la igualdad de calidad de ambos y el menor precio y mayor plazo de garantía del reloj "Orient". A fs. 30 amplió la demanda contra Mc Carn Erickson Corporation (S.A.), empresa que tuvo a su cargo la publicidad, contra quien pidió condena solidaria. Precisó que los daños sufridos debían guardar proporción con el costo de la campaña publicitaria de la demandada.
A fs. 111 contestó Mc Carn Erickson, opuso la defensa de falta de acción pues fue intermediaria cumpliendo con la publicidad que le encomendara Orient (S.A.); sostuvo, además, que no obró con intención de dañar a la actora, sino con la de poner de relieve las cualidades del reloj Rolex cuyo mercado es de capacidad adquisitiva superior a la de los relojes Orient. Tampoco se cometió ninguna infracción a la ley 3975 , pues no usó el nombre comercial de la actora, la marca, emblema y fotografía del Rolex como propia. Agregó que no justificó la demandante la titularidad de la marca y no sufrió daño resarcible.
A fs. 132 respondió Orient (S.A.) y negó la titularidad de la marca, nombre, enseña o insignia "Rolex" que invocó la actora, y admitió que Mc Carn Erickson fue quien decidió escoger la forma de publicidad. Negó toda intención de dañar y que se hubiesen producido perjuicios.
La sentencia del juez rechazó la demanda e impuso las costas por su orden. Desestimó la falta de acción de la codemanda Mac Carn Erickson por ser quien programó la campaña publicitaria. Consideró que la propaganda no tuvo por fin desviar la eventual clientela de la actora hacia la demandada; si bien no estaba estrictamente comprendida en las normas de la ley 3975 , violaba el art. 953, CCiv., pues significaba competencia desleal, repugnante a la moral y buenas costumbres, pero entendió que no existía prueba del daño sufrido, pues no se demostró que se efectuara una contracampaña publicitaria por la actora para contrarrestar la de la demandada y tampoco la disminución de las ventas de los relojes "Rolex". En cuanto el daño moral, no se probó -frente a la negativa del responde- cuál era la actividad de la sociedad actora quien no tiene inscripta la marca y no acreditó su uso en los relojes "Rolex".
Contra este pronunciamiento se agravian las partes.
La actora pidió se revocara la sentencia porque según se desprende de su denominación es una sociedad anónima argentina que se dedica a importar relojes Rolex, y por ende encargada de defender los intereses afectados, corroborado por el cable que le remitieran los demandados, por ser la única que defendió los intereses de Rolex y porque no demostró la existencia de otras sociedades con ese nombre y objeto. Sin mencionar monto pidió que se fijasen los daños. Sus agravios fueron contestados a fs. 463/470 y 471/474.
La codemandada Orient (S.A.) pidió se revocara la sentencia en cuanto no impusieron las costas por su orden pues la actora no demostró tener interés jurídicamente relevante al no haber probado ser titular o usuaria de la marca.
Mc Carn Erickson Corporation (S.A.) fundada en similares razones y en la inexistencia de intención de perjudicar y de daño, pidió se revocase la forma de imposición de costas. Pero insistió en que se declarara procedente la falta de acción. Los agravios de ambas también fueron contestados a fs. 476 y 477/478.
2. El recurso de la actora: a) Creo como el juez que las demandadas han cometido un acto de concurrencia desleal al iniciar una campaña publicitaria para imponer una marca de reloj comparándola con otra ya conocida, y sin contar con el consentimiento de su titular. Este solo hecho es suficiente, sin que sea menester analizar si en el parangón resultaban puestos de manifiesto, las bondades del producto comparado o no (conf. C. Fed. Cap., LL 24-494) o si resultaba beneficiado con una publicidad gratuita, o si por tratarse de diferentes mercados no habría interferencias, para mí no interesa. Otra solución importaría abrir la puerta a todo tipo de especulaciones sobre los eventuales alcances de las palabras y su comprensión por tan diverso público a quienes van dirigidas; los más simples tendrán una manera de ver las cosas y los más sutiles otras, también tendrían que investigarse las edades, niveles culturales o sociales y hasta estados de ánimo de quienes perciben la publicidad dando pie a tal inseguridad que la convertiría más en un medio de agresión que en un modo ordenado e ingenioso de llamar la atención de los consumidores para hacer conocer un producto e incitarlos a comprarlo.
La propaganda comparativa sería aceptable, en principio, cuando destaca los méritos de una mercadería frente a todas las demás en general, pero no cuando las individualiza designándolas por sus marcas y características (Zavala Rodríguez, C. J., "Publicidad comercial", Ed. Depalma, 1947, ps. 416/419).
En este sentido, en nuestro país, si bien no existe una legislación que regule en especial la forma de publicidad, pueden tomarse en consideración las normas de la ley 11275 sobre identificación de mercadería que dispone que deben impedirse los actos que tiendan a defraudar al consumidor sobre el origen de los productos, calidad, etc. El decreto reglamentario del 18/11/1932 a su vez disponía que las indicaciones que empleasen los comerciantes para advertir, guiar, enseñar y aconsejar al consumidor debían estar redactadas en forma clara y precisa de modo de no engañar al consumidor. El Manual de Instrucciones para las Estaciones de Radiodifusión (decreto 13474/1946 ) en su art. 9, inc. 3 también prohíbe la propaganda engañosa. El Código de prácticas leales en materia de publicidad (C. Com. Internacional, Berlín, 1937) tiene prohibiciones sobre propaganda comparativa (regla III, art. 2), y el Código de Ética Profesional sancionado por la Asociación de Agencias de Publicidad de nuestro país dice, en su art. 5, que se cumplirá con lealtad y honestidad basando la obtención de su negocio sobre el mérito propio (conf. Zavala Rodríguez, "Publicidad comercial" cit., ps. 247, 306, 308, 548).
Finalmente, en el Convenio de París, acta de Lisboa, ley 17011, los países de la Unión se obligaron para asegurar una protección eficaz contra la competencia desleal, una de cuyas manifestaciones es la que se observa en el caso (arts. 10 bis y 1).
b) Para determinar el derecho que pueda tener la actora para obtener resarcimiento por perjuicios debe demostrar el daño experimentado.
En términos generales puede decirse que el bien jurídicamente protegido es la propiedad de la clientela (Zavala Rodríguez, "Publicidad comercial" cit., ps. 389 y 597) que se ve desviada por la publicidad comparativa hacia otro producto, sin perjuicio del daño que se pueda inferir al consumidor.
En este punto son aplicables las normas generales sobre hechos ilícitos pero, como sostiene el juez, debe demostrarse el daño experimentado (arts. 1066 /1069, 1077 /1078, 1096, 1109 y concs., CCiv.).
La sola comisión de un acto de propaganda contrario a la moral o buenas costumbres no genera derecho a obtener reparación si no hay ofendido que pruebe daño (art. 1067, CCiv.). Claro está que en esta materia no se debe ser excesivamente riguroso en su apreciación por ser la desviación de clientela un elemento sutil, de muy difícil prueba.
Según las posiciones de Mc Carn Erickson esta empresa tomó a su cargo la estructura y planificación de la campaña publicitaria, ideó y confeccionó los textos e imágenes y, por consiguiente, la idea de relacionar los relojes, el "Rolex" y el "Orient", para todo ello, contó con la aprobación de Orient (S.A.) pero no se requirió la autorización de la actora. Mas, esta parte reconoció no ser titular de la marca "Rolex", sino usuaria y agregó que tiene contrato pero no fue acompañado a los autos. De tal modo el único elemento sería el telegrama de fs. 8, pero como fue desconocido en la contestación, debió acreditarse su autenticidad, pero no lo hizo la demandante, razón por la cual, obviamente, no puede ser tenido en cuenta.
Pienso que la actora debió traer para legitimar su derecho el contrato de cesión del uso de la marca, su contrato social y, en todo caso, haber acreditado que comercializa exclusivamente los relojes y que realiza su propaganda.
Sin embargo, existe un hecho para mí de singular importancia. Cuando la actora leyó la propaganda envió enseguida, el 19/6/1970, un telegrama a las codemandadas en los siguientes términos: "Intimamos inmediato cese propaganda desleal con ilegal utilización nombre Rolex y dolosa reproducción emblema y enseña nuesta firma. Reclamamos daños y perjuicios". Orient (S.A.) contestó: "Rechazamos su 245 negando hallarnos incursos conducta significado alcances ustedes erróneamente nos imputan no obstante sin reconocer hechos ni derechos y reservándonos los nuestros todo evento preventivamente hemos ordenado suspensión formas publicitarias ustedes cuestionan pero informándosele dificultades lograr detener publicaciones en proceso". Mc Carn Erickson, en cambio, no respondió, pero frente a esa intimación dispuso el cese de la publicidad.
Este silencio y proceder ulterior significa respecto de esta última, sin duda, reconocimiento de los derechos al uso de la marca invocado por la actora, pues de otro modo, frente a un reclamo de un tercero ajeno no habría actuado así, máxime teniendo en cuenta el costo millonario de la campaña. Con relación a Orient (S.A.), si bien efectuó un desconocimiento genérico de derechos, ordenó la suspensión de las formas publicitarias cuestionadas, con lo cual se pueden formular análogas reflexiones. Por lo demás, tampoco se cuestionó la medida precautoria de fs. 28, y ello confirma este implícito reconocimiento de los derechos de la actora.
Cabe advertir que esta Cámara ha resuelto que el carácter atributivo de la Ley de Marcas no puede aplicarse con criterio tan rigurosamente formal que prive a las marcas no registradas de la protección que surge de los principios de derecho (causa 6058 del 17/9/1958).
Pero, aun descartando que las demandadas usaron de la marca que no les pertenecía en beneficio propio, desde otro ángulo incluyeron el vocablo Rolex dominante en el nombre comercial de la actora y es el que en la práctica retiene el público y no las designaciones genéricas que se refieren al objeto comercial o social o tipo de sociedad (C. Fed. Cap., LL 57-428) cuyo empleo por otros procede prohibir como revelación de propósito de competencia desleal (LL 17-394) y aunque los principios aplicables a las marcas no lo son estrictamente a los nombres comerciales, las prohibiciones por uso indebido son similares en cuanto tienden a evitar perjuicios a comerciantes y público consumidor (C. Fed. Cap., sala Civ. y Com., LL 100-733, sum. 5446).
Considero, por tanto, que la actora tiene derecho a reclamar indemnización por perjuicios.
Sin embargo, ni en la demanda ni en los agravios ha estimado su monto (al extremo de abonarle $ 50 de impuesto, fs. 1), pero a fs. 31 sentó algunas pautas, dijo que la captación de su clientela que intentaba Orient (S.A.) debía tener relación con el costo de la propaganda y que se vería obligada a efectuar una campaña publicitaria para separar la imagen que confundió la demandada.
De acuerdo con la pericia contable el costo de la publicidad donde se incluyó el nombre de "Rolex" costó $ 27.052,70 y se efectuó en un diario de la Capital el 18/6/1970 y en varios del interior ese día y el 19 (por error se publicó en uno el 22 fs. 257 y 258) y en tres revistas de esta Capital en los días 25, 26 y 30 del mismo mes y año.
Según la pericia de fs. 205/209 sería necesario invertir una suma no menor de $ 250.000 para contribuir a despejar la imagen de la actora de todo deterioro; sin embargo no encuentro fundado el dictamen en datos y estudios completos que permitan valorar científica y razonablemente su alcance ya que se funda en una apreciación estrictamente personal.
Sin embargo, no puede descartarse que existen presunciones que permiten admitir que la actora experimentó daño. La campaña publicitaria de la demandada, si bien breve, fue de gran intensidad y amplitud y a un costo muy elevado, de tal manera que puede inducirse que en la época en que se realizó desvió clientela. Este hecho es sumamente difícil de demostrar, ni aun mediante una pericia contable, pues pudieron no disminuir las ventas del Rolex y, no obstante, orientarse sus eventuales comparadores hacia el nuevo reloj que se quería imponer. Creo que en esta materia debe aceptarse que el solo hecho de efectuar propaganda comparativa ilícita acarrea la presunción de que ocasiona daño mediante captación de clientela y, por tanto, debe recurrirse para fijarlo a la directiva del art. 165, CPCCN. Pretender una prueba acabada del monto es de hecho sumamente difícil.
Por ello, propongo fijar en $ 5.000 el monto de la indemnización, comprensiva de todos los daños reclamados, que deberán pagar solidariamente las demandadas como coautoras del hecho ilícito (art. 1109, CCiv.).
Por último, debo señalar que Mc Carn Erickson sólo apeló de la sentencia en la parte relativa a las costas, mas como prospera la demanda, advierto que la agencia de publicidad dada la intervención que le cupo en la realización de la campaña publicitaria resulta ser también autora principal del hecho ilícito (conf. Zavala Rodríguez, C. J., "Publicidad comercial" cit., fs. 552; regla VI, art. 1, Código de Prácticas Legales en Materia de Publicidad).
Por estas razones, si mi voto fuese compartido, corresponderá modificar la sentencia apelada, admitiéndose la demanda por $ 5.000, imponiéndose el pago de las costas a las demandadas que resultaron vencidas.
Los Dres. Ehrlich Prat y Quintana Terán, por razones análogas, votaron en el mismo sentido.
Por lo que resulta del acuerdo precedente, modifícase la sentencia apelada y admítese la demanda interpuesta, condenándose en consecuencia a las accionadas a abonar a la actora dentro de lo diez días la suma total de $ 5000. Las costas de ambas instancias impónense a las demandadas que resultaron vencidas.- José J. Carneiro.- Felipe Ehrlich Prat.- Guillermo R. Quintana Terán (Sec.: Roberto M. Muzio).
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C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1ª
30/12/1993
Axoft Argentina S.A. v. Megasistemas S.A.
JA 1994-III-262.
2a. INSTANCIA. - Buenos Aires, diciembre 30 de 1993.
El Dr. Farrell dijo:
La sentencia en recurso reseñó adecuadamente las circunstancias del caso que nos ocupa, por lo que a ella me remito en este aspecto, brevitatis causae.
Apelaron ambas partes. La actora expresó agravios a f. 803, contestados a f. 826. La demandada expresó agravios a f. 819, contestados a f. 822.
Ante todo creo que es necesario aclarar en qué consistió el reclamo de la actora. Ella solicitó dos cosas: a) que cesara el uso -o referencia- a la marca -o signo- Tango, particularmente en lo referido a la publicidad comparativa y b) que se publicara la sentencia a costa de la demandada en el diario Ámbito Financiero. La demandada, a su vez, señaló que la publicidad que aquí se objetaba era cosa del pasado, pero rechazó los argumentos de la actora, cuestionando que hubiera existido un uso prohibido de la marca. Lejos de mediar allanamiento se pidió expresamente el rechazo de la demanda. No pongo en duda la aseveración del juez en el sentido de que las partes le manifestaron que la disputa se reducía a las costas pero -lamentablemente- las actas de fs. 475 y 658/659 no mencionan tales afirmaciones. De donde, a diferencia de lo decidido en la sentencia en recurso, no creo que la cuestión se haya tornado abstracta, y en este sentido le doy la razón a la actora.
Pero nada más que en este sentido. Porque pienso que en el fondo de sus agravios no le asiste razón. Ante todo me interesa recordar el estado en el que se encuentra el trámite del registro de la marca actora. Ella fue solicitada para cubrir toda la clase 9, pero fue limitada luego a artículos de computación, sus partes y accesorios, incluyendo programas grabados de computación. El registro todavía no fue concedido, encontrándose pendiente su examen de registrabilidad y confundibilidad.
De manera que podría concluir aquí mi examen sosteniendo -sencillamente- que no puede existir un mal uso de una marca cuando no hay tal marca. Pero se ha mostrado que, antes del registro, la actora utilizaba de hecho la marca "Tango" (la cual, dicho sea de paso, aparece abundantemente registrada con anterioridad, a juzgar por los informes de fs. 632/647) por lo que voy a aceptar, sólo por vía de hipótesis, que se puede lesionar a una marca de hecho mediante la publicidad comparativa.
Porque éste es el centro del tema, por cierto: el modo como la demandada mencionó la marca cuyo registro está solicitando la actora en sede administrativa. Pero antes propongo que dejemos aclarado un tema marginal. La demandada publicitó una vinculación de su parte con los productos que el signo Tango pretende proteger. Dijo, en efecto, a f. 34: "En Software `90 presentamos Tango. En Software `91 presentamos Stradivarius". No encuentro nada incorrecto en esta presentación. Está sobradamente acreditado (posiciones de f. 658, testigos de fs. 746, 747 y 749 y anexo 1 de la documentación reservada) que la demandada actuó como distribuidora de la actora, por lo que el anuncio que he citado no contiene ninguna falsedad y no resulta objetable.
Pasemos ahora al tema de la comparación de los signos. Un buen ejemplo lo constituye el anuncio de f. 39, donde se comparan "Stradivarius" y "Tango" en dieciocho aspectos, obviamente todos ellos favorables a "Stradivarius". La actora cuestionó esta comparación a fs. 46/48, pero no acreditó ninguno de sus extremos. No puedo asignar valor a las posiciones en rebeldía de f. 475 (esp. posición 18) porque no sólo no están corroboradas por ningún otro elemento de autos sino que la demandada ha cuestionado expresamente este aspecto del tema. La carga de la prueba de la falsedad de las afirmaciones del aviso incumbía a la actora y no era -ciertamente- una prueba muy difícil, puesto que un experto en computación hubiera evacuado satisfactoriamente la tarea.
Creo que ya puede avisorarse el argumento que voy a sostener. Pienso que nuestra legislación marcaria no prohíbe la publicidad comparativa y pienso -además- que está muy bien que no lo haga, pues este tipo de publicidad beneficia al consumidor. Lo que la ley prohíbe es el uso de una marca ajena como si fuera propia, prohíbe -entonces- el apoderamiento de una marca ajena. Pero no prohíbe el uso de la marca ajena como ajena, para comparar los productos que ampara con los propios.
Lo dijo irreprochablemente el Dr. Pérez Delgado al votar en la causa "Navarro Correas" (LL 1991-C-526): se debe distinguir entre el uso sin autorización de una marca ajena, como si fuera propia, de la mera referencia o mención de ella en la utilización de otra marca propia, pues mientras en el primer caso siempre habrá una infracción a los derechos marcarios, en el segundo dependerá de las circunstancias de cada caso, pues la referencia de la marca ajena puede constituir una actitud legítima, cuando se reconoce que otro es el titular y no se trata de denigrarla o desacreditarla.
No está en discusión que la demandada reconoció que era otro el titular de Tango. Lo que se trata ahora de precisar es cuándo se denigra o se desacredita a otra marca. Creo que la propia actora nos da la pista cuando menciona el art. 953 CC. Cuando hay mala fe la publicidad comparativa no es legítima. Pero para mostrar la mala fe debía acreditarse alguna falsedad en las afirmaciones de la demandada y ya he dicho que esta prueba no se produjo.
El error radica en creer que cualquier comparación denigra, cuando -por el contrario- si es verdadera ella ilustra al consumidor. Por otra parte, se comete otro error cuando se piensa que el producto con el cual se compara al que se quiere promover es un producto malo. ¿A quién le interesa mostrar que su producto es mejor que uno desastroso? ¿Qué bebida aumentaría su consumo mostrando que es mejor que el agua contaminada?
Por el contrario, para la comparación se utiliza siempre un producto bueno, y se trata de mostrar que el producto promocionado es incluso mejor que el bueno. Tengo ante mi vista un viejo ejemplar (junio de 1985) de la revista Architectural Digest en cuya p. 59 aparece una publicidad muy interesante: se trata de promocionar al automóvil Lincoln Continental y el aviso señala que la mejor forma de juzgarlo es por la competencia. Y como ejemplo de competencia toma a un auto tan respetado como el Mercedes Benz. Obviamente a la Ford no le interesaba mostrar que su Continental era mejor que el Travant fabricado en la antigua Alemania del Este, porque esto lo sabían ya todos los potenciales consumidores (que también sabían que era más caro). Lo que quería mostrar es que era tan bueno, o mejor, que un auto bueno, como el Mercedes.
Y la demandada no denigró en autos a la actora: trató de mostrar que su software era mejor que un software bueno, como "Tango". Si hubiera falsificado los hechos el art. 953 la castigaría, pero no se mostró tal cosa. Comparar está permitido; comparar falsamente está prohibido.
Puesto que la conducta de la demandada no resultó reprochable no tiene por qué cesar con su propaganda en el futuro ni por qué publicar ninguna sentencia a su costa. Las dos solicitudes de la demanda, entonces, deben ser rechazadas, siendo inaceptables los agravios de la actora. Y deben ser rechazadas con costas en ambas instancias, lo que atiende al agravio de la demandada.
Voto, pues, para que se revoque la sentencia en recurso y se rechace la demanda, con costas de ambas instancias a la actora.
El Dr. Pérez Delgado dijo:
1. La circunstancia de que la competencia de este fuero en lo civil y comercial federal se haya decidido porque se pretendió sustancialmente el cese de uso de una marca, tema previsto en la ley 22362 (1), no significa que para la decisión de la causa se deba prescindir de los supuestos de hecho que no se relacionen directamente con el problema estrictamente marcario.
Cuando los tribunales resolvemos una cuestión de competencia atendemos prima facie a los aspectos salientes al momento en que la litis se pone en marcha, pero eso no significa resignar al tratamiento de todos los temas que constituyen la materia de la controversia, aunque, por su naturaleza, hubieran sido más propios de la competencia de otra jurisdicción.
Hago esta aclaración porque creo que el caso de autos no se puede analizar como si se tratara de una mera publicidad comparativa entre dos comerciantes desvinculados entre sí. Aquí, los antecedentes son valiosos para entender cómo se ha llegado a la publicidad que la actora cuestiona.
De todos modos, los hechos son siempre importantes y no se los debe dejar de lado, porque de lo contrario los jueces podemos ser tentados a realizar desarrollos abstractos o puramente académicos y esa no es nuestra misión. Estamos convocados para resolver conflictos concretos y, por lo tanto, no debemos descuidar las circunstancias específicas que los caracterizan.
2. Comienzo por ello recordando que no está controvertido que la actora encomendó a la demandada la distribución del software denominado "Tango". Las partes discrepan si ese acuerdo -no escrito- importaba que "Megasistemas" se constituía en un distribuidor directo, como sostiene la actora, o si presuponía el otorgamiento de licencias -con el carácter de representante oficial- como sostiene la demandada.
De cualquier modo, lo cierto es que "Megasistemas" se hizo cargo de la difusión del producto, el que fue presentado por ella en la feria denominada "Exposoft 89", que se desarrolló en el mes de setiembre de 1989.
También en la feria del siguiente año 1990 la demandada publicitó la versión 3.3 del software "Tango".
Esta estrecha vinculación entre la demandada y el producto Tango queda de alguna manera exteriorizada por el contenido del folleto de f. 93 (acompañado con la diligencia judicial de f. 92), en la que "Megasistemas" lo publicita diciendo: "Tango. El software es muy importante tanto como el lugar donde lo compra" (la bastardilla me pertenece).
Empero, la relación comercial continuó sólo hasta mediados de 1991, en que la actora le retiró a la demandada la licencia del software.
Entiendo que no interesa determinar con precisión cuáles fueron las causas de la rescisión, que ambas partes aceptaron.
Lo que en cambio importa es que ya desde febrero de 1991 "Megasistemas" comenzó las tratativas y gestiones para lanzar al mercado el producto "Stradivarius" (testigo S. O. Sperat).
Este lanzamiento se concreta el 26/8/91, en el que a toda página, en color, en el diario "La Nación" de nuestra ciudad, publica un aviso destacando: "Llegó Stradivarius - Simplemente superior".
Por cierto que hasta aquí nada se puede reprochar a la demandada desde el punto de vista marcario. Pero ocurre que un mes después reinicia la campaña publicitaria bajo el título "Stradivarius simplemente superior", con un subtítulo destacado que dice: "En software `90 presentamos Tango. En software `91 presentamos Stradivarius, el sistema integrado de gestión que ofrece 69 prestaciones más". A continuación, viene el detalle "como anticipo" de 18 prestaciones que tiene "Stradivarius", de las que carece "Tango 3.2". Se señala, finalmente, que "Stradivarius" cuenta con el respaldo de "Megasistemas" y en letra muy pequeña, al pie, se dice que "Tango" es marca registrada de Axoft Argentina S.A. y que "Stradivarius" constituye una marca registrada por Megasistemas. Esta publicidad es repetida en días posteriores.
Nada mejor que reproducir el aviso, para tener una idea sin intermediarios de lo que en él se dice:(*)
(*) Stradivarius
SIMPLEMENTE SUPERIOR
En Software `90 presentamos TANGO.
En Software `91 presentamos STRADIVARIUS, el Sistema Integrado de Gestión que ofrece 69 prestaciones más.
Analice, como anticipo, estas 18 prestaciones: Stradivarius Tango 3.2
Bimonetario. SI NO
Monousuario y Multiusuario. SI NO
Manejo de caja, bancos, valores, documentos y cuentas especiales. SI NO
Proyección financiera integrada en tiempo real. SI NO
Control cruzado de cobranzas y pagos (auditoría interna). SI NO
Cuatro modalidades alternativas de administración de ventas. SI NO
Cálculo automático de retenciones de IVA y Ganancias. SI NO
Cálculo automático de diferencias de cambio. SI NO
Cálculo automático de Impuestos incluidos en pagos y cobranzas. SI NO
Manejo de productos por número de serie y número de despacho. SI NO
Cálculo automático de aguinaldo. SI NO
Cálculo de retroactividades. SI NO
Liquidación automática de renuncias y despidos. SI NO
Liquidación de ganancias 4a. categoría. SI NO
Tres unidades de medida por producto. SI NO
Manejo de impuestos internos. SI NO
Cantidad ilimitada de listas de precios. SI NO
Múltiples vigencias para cada lista de precios. SI NO
Vea una demostración Stradivarius tiene conozca las 51 prestaciones el respaldo de servicio restantes en Reconquista 719 pre y pos venta piso 6 - Tel. 312-2696/7947 que ofrece 313-6168 Fax 312-4987 MEGASISTEMAS Megasistemas S.A.
Tango es marca registrada de Axoft Argentina S.A. - Stradivarius es marca registrada de Megasistemas S.A.
Hasta aquí los hechos, sucintamente expuestos.
3. Sobre el tema del uso de la marca ajena, tuve oportunidad de sostener en la causa "Navarro Correas", cit. por ambas partes y que recuerda el Dr. Farrell (fallo del 22/3/91), que "se debe distinguir entre el uso sin autorización de una marca ajena, como si fuera propia, de la mera referencia o mención de ella en la utilización de otra marca propia, pues mientras en el primer caso siempre habrá una infracción a los derechos marcarios, en el segundo dependerá de las circunstancias de cada caso, pues la referencia de la marca ajena puede constituir una actitud legítima, cuando se reconoce que es otro el titular y no se trata de denigrarla o de desacreditarla. Creo, en consecuencia, que la mera referencia o evocación de una marca ajena, o inclusive de una publicidad comparativa, no se encuentra por sí vedada en nuestro ordenamiento positivo, en tanto no se lesionan legítimos derechos de su titular".
Me parece claro que en ese precedente -cuyas particularidades de hecho son notablemente distintas a las del caso de autos- admití la mera referencia o mención de una marca ajena, reconociendo su carácter de tal, en la medida en que no se persiga "denigrarla" o "desacreditarla" y "en tanto no se lesionan legítimos derechos de su titular".
Posiblemente en orden a razones de conveniencia publicitaria o de mejor difusión de los productos en el mercado, puedan ser aconsejables criterios más permisivos en materia de comparación de marcas. Y posiblemente, también, cierta cultura del mercado tolere una publicidad agresiva y demoledora de la competencia en beneficio de una mayor rentabilidad.
Pero cualquier disquisición al respecto es puramente especulativa, pues los jueces estamos llamados a decidir conforme a nuestro derecho positivo y dentro del marco de los principios generales que de él surgen.
Es por eso que no concibo ninguna utilización de la marca ajena, aun con el reconocimiento de que pertenece a otro, en tanto de esa manera se la intente desacreditar.
En nuestro derecho argentino está consagrado un estándar ético que es insoslayable. El art. 953 CC. privilegia el respeto de la moral y de las buenas costumbres y, en particular, repulsa los actos que "perjudiquen los derechos de un tercero".
A esta norma hemos recurrido reiteradas veces en la materia de los derechos marcarios y no veo por qué no deba tenerla en consideración ahora con motivo del caso que nos ocupa.
4. Veamos entonces cómo encajan estos principios en el caso que ahora nos ocupa.
Por empezar y tal como surge de la misma propaganda que se cuestiona, resulta indudable que "Megasistemas" se ha mostrado no tanto como una competidora del software "Tango", sino como alguien que ha tenido mucho que ver con su prestigio y difusión; casi, podemos decir, como su continuadora. Tanto es así que reivindica para sí la presentación de "Tango" en la feria de informática del año 1990, como un antecedente de su actividad en el ramo del software.
Desde esa perspectiva, lo que ella podía decir del producto adquiría una fuerza mayor que la que habitualmente puede exteriorizar quien nada tiene que ver con él. En otras palabras, si Coca-Cola dice que su bebida es mejor que Pepsi, o viceversa, se sabe de antemano que existe un inocultable interés contrapuesto, pero en el caso de autos no ocurrió así, pues Megasistemas se encargó por dos años de dar a publicidad y distribuir el producto Tango, poniéndolo a la consideración del mercado de software, de tal modo que si luego abandonó esa posición y decidió cambiar de producto, lo menos que se podía exigir es que fuera cuidadosa en toda mención del anterior.
Pero no actuó de esa manera. Por el contrario, se ocupó rápidamente de decir que el nuevo software era "simplemente superior". Y esto no con referencia a todos los productos del mercado (actitud habitual y no reprochable, ya que a cada productor le interesa mostrar que lo suyo no tiene antecedentes y es lo mejor), sino a uno en particular, con nombre y apellido. Y precisamente el que ella representó y con el cual se identificó por dos años.
La cosa no termina aquí.
La comparación es además engañosa y para ello no debo recurrir a ninguna prueba técnica -como dice el Dr. Farrell- sino que basta analizar la correspondencia intercambiada entre las partes, de la que surge que "Megasistemas" adoptó una aplicación parcial de la marca "Tango" -la que identificó al módulo 3.2- y omitió, por cierto deliberadamente -como ella misma lo reconoció-, otras prestaciones que la actora también cubría con la misma marca.
En efecto, con motivo de la primera publicación, Axoft envió a "Megasistemas" una carta documento en cuya parte pertinente, que transcribo a continuación, decía: "Al margen de que `Tango' está compuesto por Tango Gestión y Tango Aplicaciones apuntando v/supuesta tabla comparativa a `Tango Gestión 3.2.' resulta insólito que una ex distribuidora nuestra, con pleno conocimiento de causa, afirme por ejemplo que nuestro programa no cumple prestaciones como `Manejo de caja, bancos, valores, documentos y cuentas especiales'; ello así cuando les consta que estos ítems son manejados a través del Módulo de subsidiarios, ventas y proveedores; ídem `Proyección financiera integrada en el tiempo real' que se cumple con la planilla de cálculo de Tango Aplicaciones, ídem `Cálculo automático de diferencia de cambio', que se cumple en Contabilidad de Rango durante el cierre del ejercicio; etc...".
Esta carta fue inmediatamente respondida por "Megasistemas", en cuya parte que aquí interesa, expresó: "...3) Que en la publicidad de referencia sólo se menciona Tango 3.2., y no alguno de sus módulos, ni menos aún Tango Aplicaciones, o alguno de sus módulos, como pretende la carta documento que respondemos. 3.1) Que Tango 3.2., tal como fuera citado en la publicidad objetada no realiza las funciones que el aviso dice que no realiza...".
Del análisis de estos dos documentos surge para mí de manera indudable que la demandada reconoció haber elegido de la marca "Tango" sólo una de sus aplicaciones -las del programa 3.2.- habiendo omitido deliberadamente al otro módulo de propiedad de la actora, también identificado con la marca "Tango" (me refiero al módulo Tango Aplicaciones). De ese modo intentó propagar la idea de que su producto resultaba superior y con un espectro más amplio, lo que en los hechos significó una engañosa publicidad, ya que unilateralmente y sin autorización del titular del atributo marcario, fraccionó la marca, destacando sólo una de sus aplicaciones y omitiendo otra complementaria que, de haber sido tenida en cuenta, no le habría permitido señalar las falencias que puso de manifiesto en su publicidad.
Por cierto que no pongo en tela de juicio que "Tango 3.2.", en sí y aisladamente, carezca de lo que "Stradivarius" dice poseer. Sobre esto no tengo elementos para pronunciarme. Pero la solución no pasa por aquí, sino por el hecho de que, siendo "Tango" una marca que la actora utilizó para distinguir más de un módulo, la demandada se arrogó el derecho de mutilar su aplicación y de presentarla a la publicidad como si sólo protegiera una parte del todo.
Me interesa en este sentido destacar que, como principio, sólo al titular de la marca le asiste el derecho de usarla y de presentarla a la consideración pública (arg. art. 4 ley 22362). Es por eso que un tercero no se puede arrogar, también como principio, el derecho de utilizarla sin consentimiento de su titular. Pero si simplemente pone de manifiesto su existencia, la menciona o se refiere a ella en la publicidad de otro producto, no puede llevar esa prerrogativa a los extremos de desacreditarla o de desmerecer sus atributos.
Y esto es, indudablemente, lo que persiguió la demandada. Con el propósito de destacar las virtudes de su nuevo producto, puso ilegítimamente en el tapete a una marca ajena para demostrar que ésta ya había sido superada. Situación que se agrava en el caso de autos si se tiene en cuenta que en el ámbito de la informática los software se actualizan permanentemente, de tal modo que a más de la superación vertiginosa a la que naturalmente están expuestos, se sumó en el caso una publicidad comparativa que, por tomar aspectos parciales, se constituyó en un procedimiento encaminado a desacreditar al producto distinguido con la marca "Tango".
Y, repito, a esto último, la demandada no tenía derecho, porque ya hemos visto que nuestro ordenamiento jurídico consagra el deber de no dañar.
Aun cuando no tenga en el caso una eficacia vinculante, no me parece sobreabundante poner de manifiesto que ante una presentación de la actora, la Comisión Intersocietaria de Autorregulación Publicitaria resolvió que la publicidad cuestionada contravenía disposiciones del Código de Ética y Autorregulación Publicitarias y solicitó a la agencia que emitió esa propaganda que no la reiterara.
5. En atención al sentido que he dado a mi voto, debo ocuparme de dos cuestiones más.
a) Por un lado, la sentencia de 1a. instancia decide que la cuestión es abstracta porque esa publicidad objetable cesó.
El criterio no lo considero correcto, porque como lo pone de manifiesto el Dr. Farrell, la demanda persiguió que se condene a cesar en el uso de la marca "Tango" tal como lo hizo la demandada. De manera entonces que la circunstancia de que esta situación haya cesado de hecho, no significa que la actora carezca de derecho para obtener una declaración de certeza con relación a un tema incluido expresamente en la litis, luego de haber tramitado todo el juicio. De lo contrario, la demandada, quien no se ha allanado, podría nuevamente reiterar esa publicidad y la demandante no tendría otra alternativa que iniciar un nuevo juicio, lo que es inadmisible.
b) La demandada objetó también en el responde que se intentara la tutela de una marca de hecho.
Este cuestionamiento no lo comparto. Como tuvimos oportunidad de señalarlo en la causa 4979, resuelta el 5/2/88, "tanto en el régimen de la ley 3975 (2), como en el de la ley actualmente vigente, la jurisprudencia ha atenuado el rigor del principio atributivo y ha acordado protección al uso de marcas sin registro" (C. Nac. Fed., sala 1a., Civ. y Com., en anterior composición, 16/6/71, LL 143-557, 26564-S; esta sala, causas 8061, del 15/6/79; 199, del 15/5/81; 1980, del 16/10/87, entre otras; ver además la Exposición de Motivos de la ley 22362 en su comentario al art. 24).
Aparte de ello, la misma demandada reconoció en la actora a la titular de la marca "Tango", a tal punto que en la publicidad en cuestión, en letra pequeña del pie del aviso, dejó constancia de que se trataba de una marca "registrada" a su nombre, de tal modo que la defensa que ensaya sobre la base de la presencia de una marca de hecho importa contrariar la titularidad -al menos de hecho- que antes le reconoció.
De cualquier manera, el registro de "Tango" ha sido solicitado mucho antes de que comenzara la relación contractual entre las partes (en junio de 1988), y si se ha demorado la decisión administrativa es por el notorio atraso en el trámite de los expedientes de la Dirección de Tecnología, Calidad y Propiedad Industrial.
En tales condiciones, prescindir de la protección marcaria en este caso, aun teniendo en cuenta la ausencia de un título registrado, importaría consagrar una solución puramente formal en desmedro de los legítimos intereses que la actora ha construido en torno a su marca -hasta ahora de hecho- cuya titularidad ha admitido la propia demandada. Y no se debe olvidar que la ley de marcas es un instrumento también creado para evitar actos que importen una competencia desleal (J. Otamendi, "Derecho de marcas", Bs. As., 1989, p. 256, n. 6.6.4.).
6. En mérito a los fundamentos expuestos, voto por la revocatoria de la sentencia apelada y, en consecuencia, para que se ordene a la demandada a cesar en el futuro en la utilización de la marca "Tango" y para que esta sentencia sea publicada en el diario Ámbito Financiero -en donde apareció la publicidad cuestionada- a costa de la vencida (art. 34 in fine ley 22362).
Si mi propuesta es compartida, las costas de todo el juicio se deben imponer a la demandada, que resulta totalmente vencida (art. 68 CPr.).<HD> <HD>
Sólo debo añadir que no encuentro que se configure en el caso una conducta procesal dilatoria o temeraria. Los planteos propuestos por la demandada no exceden los propios de un razonable ejercicio del derecho de defensa y, precisamente en tutela de éste, se debe interpretar restrictivamente la aplicación de sanciones que puedan importar un menoscabo de ese derecho.
El Dr. Craviotto dijo:
1. Con la salvedad de que reitero y reivindico el estudio realizado en mi voto y las conclusiones a que allí llegué en la causa "Bodegas J. Edmundo Navarro Correas S.A. v. Agro Industrias Cartelones S.A." (ED 143-671, f. 43709) y que en visión retrospectiva me convencen más de mi tesis en aquel caso, que en definitiva pasó en autoridad de cosa juzgada, quedando en minoría, considero que en el caso también hubo una publicidad comparativa denigratoria, lo que surge de una lectura meditada de todos los elementos aportados, que fueron analizados exhaustivamente por el juez Pérez Delgado, razón por la cual y con la salvedad aludida, adhiero a su voto.
Sin perjuicio de ello, me permito hacer las siguientes reflexiones:
Específicamente, la publicidad comparativa no se encuentra prohibida como tal; es por ello que, para dilucidar temas como el presentado a la consideración del Tribunal, se debe recurrir a normas de derecho común.
Lo que ocurre es que, como ya lo dije en aquella oportunidad, hay que regularla y me remito a mi voto.
Y para sustentar tal tesis, no se trata de hacer disquisiciones especulativas; se trata de ilustrar sobre la doctrina y el derecho nacional y comparado, como tantas veces han hecho nuestros Tribunales, llamando la atención del legislador sobre determinado tema, que también es la función del juzgador, aunque de últimas se decida, como no podría ser de otra manera, conforme a nuestro derecho positivo.
2. Coincido con el Dr. Pérez Delgado en que resulta de suma importancia para el actor que haya una "declaración de certeza", no sólo porque, como allí se dice "la demandada, quien no se ha allanado, podría nuevamente reiterar esa publicidad y la demandante no tendría otra alternativa que iniciar un nuevo juicio, lo que es inadmisible" sino también que la certeza también debe darse para el público consumidor, tercero en toda controversia como la de autos, dado que la circunstancia de haber publicitado en un diario y en la página dedicada a la computación que "Stradivarius" tiene determinadas ventajas con relación a "Tango", hace que tal afirmación quede latente, lo que tampoco puede ser.
En la lucha de intereses que implica la publicidad, el más desvalido resulta ser el público consumidor y es a él a quien debe protegerse, respetando los derechos del los titulares marcarios -sean de marcas registradas o de hecho- según los casos y las circunstancias fácticas que se presenten.
Y vuelvo a repetir lo dicho en el consid. 12 del voto en "Navarro Correas":
"Seamos francos.
"Quien elabora un producto y lo tutela con una marca (o en este caso lo pretende), lo que intenta es ingresar en el mercado y la única manera, es logrando imponerse en el mismo y -valga la redundancia- la única manera que conozco, es consiguiendo clientela que los adquiera.
"...Para la adquisición de la clientela, se recurrirá a la información y a la persuación, es decir, como lo acota Aracama Zorraquín, se trata de persuadir al consumidor para que cambie sus gustos, sus inclinaciones y tendencias, también sus mapas de indiferencia, mapas que son formalmente cambiados como consecuencia de la aceptación y empleo del nuevo producto. Sin embargo, en la práctica no cabe duda sobre que información y persuasión se confunden de tal manera que se hace difícil su separación" (ver también consid. 129).
"Creo que esto es legítimo. Lo que debe vigilarse son los medios de que se vale para tal fin.
"La publicidad debe tener, en su esencia, carácter meramente informativo, pero junto a él en realidad, se concreta un propósito ulterior; `persuadir al público para que compre o utilice los productos o servicios enunciados' (Araya, Celestino R., `La protección de los consumidores contra la publicidad ilícita', en Primera Jornadas Nacionales Interdisciplinarias sobre la Empresa, Pontificia Universidad Católica Argentina, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales del Rosario, Rosario, 1981, p. 177).
"Es una forma de comunicación masiva y pagada, cuyo propósito es impartir información, crear una actitud y provocar una acción beneficiosa para el anunciante (generalmente la venta de un producto o servicio) que es su principal objetivo (ver Rusell H. Colley, `La definición de objetivos publicitarios en Administración de Empresas", n. 33, año 1972, diciembre, p. 873).
"Y como lo señala el consultor de empresas aludido, es una cuestión de sentido común. La publicidad no impulsa físicamente al consumidor a la compra de mercaderías; su propósito es crear un estado de ánimo conducente a la compra. Por consiguiente, la publicidad constituye una de las diversas fuerzas de comunicación que actuando conjuntamente o por sí sola, induce al consumidor a través de los sucesivos niveles: desconocimiento, conocimiento, comprensión, convicción y acción" (ob. cit., p. 875).
3. Y recuerdo que el Convenio de París para la protección de la propiedad industrial del 20/3/883, según el Acta de Lisboa de 1958, incorporado a nuestra legislación por ley 17011 en su art. 10 bis<HD> <HD> dice:
"1) Los países de la Unión se obligan a asegurar a los súbditos de la Unión una protección eficaz contra la competencia desleal.
"2) Constituye un acto de competencia desleal todo acto de competencia contrario a los usos honrados en materia industrial o comercial.
"3) Principalmente deberán prohibirse:
...2) Las alegaciones falsas, en el ejercicio de comercio, que tiendan a desacreditar el establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial de un competidor;
"3) Las indicaciones o alegaciones cuyo uso, en el ejercicio del comercio, sean susceptibles de inducir al público a error sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de las mercancías".
Y reitero también lo expresado en el consid. 17 del voto al que me vengo refiriendo:
"Como colofón de lo dicho, he de señalar finalmente que existe publicidad comparativa en tanto y en cuanto se confronten, explícita o implícitamente, marcas ajenas, en cualquiera de los planos que la imaginación publicitaria cree y para que esta publicidad sea admitida -salvo el supuesto de precios- debe regularse".
Por haber demostrado el juez Pérez Delgado que la publicidad motivo de estas actuaciones es denigratoria, no estoy de acuerdo con lo expuesto por el Dr. Farrell.
La conducta de la demandada resultó reprochable, y por ello debe cesar con su propaganda en el futuro y por el mismo motivo es que este Tribunal debe, como lo hace, pronunciarse en los términos del juicio civil: Por sí o por no, y por haber llegado a esta conclusión, no me extiendo sobre el ingenioso sofisma del agua contaminada.
Si un producto es mejor que otro, ese otro es menos bueno que el que se compara, o como lo dice el Diccionario de la Real Academia: Mejor: comparativo de bueno. Superior a otra cosa y que lo excede en una cualidad natural o moral, de donde no necesariamente debe ser peor, pero la comparación sigue siendo denigratoria.
Por todo lo expuesto, una vez más, adhiero al voto que precede.
Por lo que resulta del acuerdo precedente, se resuelve: Revocar la sentencia apelada y hacer lugar a la demanda. En consecuencia, se condena a "Megasistemas S.A." a cesar en la utilización de la marca "Tango" y a publicar esta sentencia, a su costas, en el diario Ámbito Financiero. Las costas de todo el juicio se imponen a la demandada, debiéndose cumplir este pronunciamiento en el plazo de 10 días corridos. (Omissis...). - Jorge G. Pérez Delgado. - Eduardo D. Craviotto. - En disidencia: Martín D. Farrell.
NOTAS:
(1) LA 1981-A-8 - (2) ALJA (1853-1958)-178.
C. Nac. Fed. y Cont. Adm., sala Civ. y Com. n. 2
30/12/1971
Relojes Rolex Argentina S.A. v. Orient S.A. y otro
2ª INSTANCIA.- Buenos Aires, diciembre 30 de 1971.
¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada?
El Dr. Carneiro dijo:
1. A fs. 34 Relojes Rolex Argentina (S.A.) demandó a Orient (S.A.), sin precisar monto, por daño material y moral, derivados de la publicidad efectuada desde mediados de junio de 1970 respecto del reloj "Orient", utilizando el nombre, la marca, el emblema y una fotografía del reloj "Rolex", ya que tenía por fin desviar la atención de posibles adquirentes de éste hacía el primero; pretendía imponerlo en el mercado invocando la igualdad de calidad de ambos y el menor precio y mayor plazo de garantía del reloj "Orient". A fs. 30 amplió la demanda contra Mc Carn Erickson Corporation (S.A.), empresa que tuvo a su cargo la publicidad, contra quien pidió condena solidaria. Precisó que los daños sufridos debían guardar proporción con el costo de la campaña publicitaria de la demandada.
A fs. 111 contestó Mc Carn Erickson, opuso la defensa de falta de acción pues fue intermediaria cumpliendo con la publicidad que le encomendara Orient (S.A.); sostuvo, además, que no obró con intención de dañar a la actora, sino con la de poner de relieve las cualidades del reloj Rolex cuyo mercado es de capacidad adquisitiva superior a la de los relojes Orient. Tampoco se cometió ninguna infracción a la ley 3975 , pues no usó el nombre comercial de la actora, la marca, emblema y fotografía del Rolex como propia. Agregó que no justificó la demandante la titularidad de la marca y no sufrió daño resarcible.
A fs. 132 respondió Orient (S.A.) y negó la titularidad de la marca, nombre, enseña o insignia "Rolex" que invocó la actora, y admitió que Mc Carn Erickson fue quien decidió escoger la forma de publicidad. Negó toda intención de dañar y que se hubiesen producido perjuicios.
La sentencia del juez rechazó la demanda e impuso las costas por su orden. Desestimó la falta de acción de la codemanda Mac Carn Erickson por ser quien programó la campaña publicitaria. Consideró que la propaganda no tuvo por fin desviar la eventual clientela de la actora hacia la demandada; si bien no estaba estrictamente comprendida en las normas de la ley 3975 , violaba el art. 953, CCiv., pues significaba competencia desleal, repugnante a la moral y buenas costumbres, pero entendió que no existía prueba del daño sufrido, pues no se demostró que se efectuara una contracampaña publicitaria por la actora para contrarrestar la de la demandada y tampoco la disminución de las ventas de los relojes "Rolex". En cuanto el daño moral, no se probó -frente a la negativa del responde- cuál era la actividad de la sociedad actora quien no tiene inscripta la marca y no acreditó su uso en los relojes "Rolex".
Contra este pronunciamiento se agravian las partes.
La actora pidió se revocara la sentencia porque según se desprende de su denominación es una sociedad anónima argentina que se dedica a importar relojes Rolex, y por ende encargada de defender los intereses afectados, corroborado por el cable que le remitieran los demandados, por ser la única que defendió los intereses de Rolex y porque no demostró la existencia de otras sociedades con ese nombre y objeto. Sin mencionar monto pidió que se fijasen los daños. Sus agravios fueron contestados a fs. 463/470 y 471/474.
La codemandada Orient (S.A.) pidió se revocara la sentencia en cuanto no impusieron las costas por su orden pues la actora no demostró tener interés jurídicamente relevante al no haber probado ser titular o usuaria de la marca.
Mc Carn Erickson Corporation (S.A.) fundada en similares razones y en la inexistencia de intención de perjudicar y de daño, pidió se revocase la forma de imposición de costas. Pero insistió en que se declarara procedente la falta de acción. Los agravios de ambas también fueron contestados a fs. 476 y 477/478.
2. El recurso de la actora: a) Creo como el juez que las demandadas han cometido un acto de concurrencia desleal al iniciar una campaña publicitaria para imponer una marca de reloj comparándola con otra ya conocida, y sin contar con el consentimiento de su titular. Este solo hecho es suficiente, sin que sea menester analizar si en el parangón resultaban puestos de manifiesto, las bondades del producto comparado o no (conf. C. Fed. Cap., LL 24-494) o si resultaba beneficiado con una publicidad gratuita, o si por tratarse de diferentes mercados no habría interferencias, para mí no interesa. Otra solución importaría abrir la puerta a todo tipo de especulaciones sobre los eventuales alcances de las palabras y su comprensión por tan diverso público a quienes van dirigidas; los más simples tendrán una manera de ver las cosas y los más sutiles otras, también tendrían que investigarse las edades, niveles culturales o sociales y hasta estados de ánimo de quienes perciben la publicidad dando pie a tal inseguridad que la convertiría más en un medio de agresión que en un modo ordenado e ingenioso de llamar la atención de los consumidores para hacer conocer un producto e incitarlos a comprarlo.
La propaganda comparativa sería aceptable, en principio, cuando destaca los méritos de una mercadería frente a todas las demás en general, pero no cuando las individualiza designándolas por sus marcas y características (Zavala Rodríguez, C. J., "Publicidad comercial", Ed. Depalma, 1947, ps. 416/419).
En este sentido, en nuestro país, si bien no existe una legislación que regule en especial la forma de publicidad, pueden tomarse en consideración las normas de la ley 11275 sobre identificación de mercadería que dispone que deben impedirse los actos que tiendan a defraudar al consumidor sobre el origen de los productos, calidad, etc. El decreto reglamentario del 18/11/1932 a su vez disponía que las indicaciones que empleasen los comerciantes para advertir, guiar, enseñar y aconsejar al consumidor debían estar redactadas en forma clara y precisa de modo de no engañar al consumidor. El Manual de Instrucciones para las Estaciones de Radiodifusión (decreto 13474/1946 ) en su art. 9, inc. 3 también prohíbe la propaganda engañosa. El Código de prácticas leales en materia de publicidad (C. Com. Internacional, Berlín, 1937) tiene prohibiciones sobre propaganda comparativa (regla III, art. 2), y el Código de Ética Profesional sancionado por la Asociación de Agencias de Publicidad de nuestro país dice, en su art. 5, que se cumplirá con lealtad y honestidad basando la obtención de su negocio sobre el mérito propio (conf. Zavala Rodríguez, "Publicidad comercial" cit., ps. 247, 306, 308, 548).
Finalmente, en el Convenio de París, acta de Lisboa, ley 17011, los países de la Unión se obligaron para asegurar una protección eficaz contra la competencia desleal, una de cuyas manifestaciones es la que se observa en el caso (arts. 10 bis y 1).
b) Para determinar el derecho que pueda tener la actora para obtener resarcimiento por perjuicios debe demostrar el daño experimentado.
En términos generales puede decirse que el bien jurídicamente protegido es la propiedad de la clientela (Zavala Rodríguez, "Publicidad comercial" cit., ps. 389 y 597) que se ve desviada por la publicidad comparativa hacia otro producto, sin perjuicio del daño que se pueda inferir al consumidor.
En este punto son aplicables las normas generales sobre hechos ilícitos pero, como sostiene el juez, debe demostrarse el daño experimentado (arts. 1066 /1069, 1077 /1078, 1096, 1109 y concs., CCiv.).
La sola comisión de un acto de propaganda contrario a la moral o buenas costumbres no genera derecho a obtener reparación si no hay ofendido que pruebe daño (art. 1067, CCiv.). Claro está que en esta materia no se debe ser excesivamente riguroso en su apreciación por ser la desviación de clientela un elemento sutil, de muy difícil prueba.
Según las posiciones de Mc Carn Erickson esta empresa tomó a su cargo la estructura y planificación de la campaña publicitaria, ideó y confeccionó los textos e imágenes y, por consiguiente, la idea de relacionar los relojes, el "Rolex" y el "Orient", para todo ello, contó con la aprobación de Orient (S.A.) pero no se requirió la autorización de la actora. Mas, esta parte reconoció no ser titular de la marca "Rolex", sino usuaria y agregó que tiene contrato pero no fue acompañado a los autos. De tal modo el único elemento sería el telegrama de fs. 8, pero como fue desconocido en la contestación, debió acreditarse su autenticidad, pero no lo hizo la demandante, razón por la cual, obviamente, no puede ser tenido en cuenta.
Pienso que la actora debió traer para legitimar su derecho el contrato de cesión del uso de la marca, su contrato social y, en todo caso, haber acreditado que comercializa exclusivamente los relojes y que realiza su propaganda.
Sin embargo, existe un hecho para mí de singular importancia. Cuando la actora leyó la propaganda envió enseguida, el 19/6/1970, un telegrama a las codemandadas en los siguientes términos: "Intimamos inmediato cese propaganda desleal con ilegal utilización nombre Rolex y dolosa reproducción emblema y enseña nuesta firma. Reclamamos daños y perjuicios". Orient (S.A.) contestó: "Rechazamos su 245 negando hallarnos incursos conducta significado alcances ustedes erróneamente nos imputan no obstante sin reconocer hechos ni derechos y reservándonos los nuestros todo evento preventivamente hemos ordenado suspensión formas publicitarias ustedes cuestionan pero informándosele dificultades lograr detener publicaciones en proceso". Mc Carn Erickson, en cambio, no respondió, pero frente a esa intimación dispuso el cese de la publicidad.
Este silencio y proceder ulterior significa respecto de esta última, sin duda, reconocimiento de los derechos al uso de la marca invocado por la actora, pues de otro modo, frente a un reclamo de un tercero ajeno no habría actuado así, máxime teniendo en cuenta el costo millonario de la campaña. Con relación a Orient (S.A.), si bien efectuó un desconocimiento genérico de derechos, ordenó la suspensión de las formas publicitarias cuestionadas, con lo cual se pueden formular análogas reflexiones. Por lo demás, tampoco se cuestionó la medida precautoria de fs. 28, y ello confirma este implícito reconocimiento de los derechos de la actora.
Cabe advertir que esta Cámara ha resuelto que el carácter atributivo de la Ley de Marcas no puede aplicarse con criterio tan rigurosamente formal que prive a las marcas no registradas de la protección que surge de los principios de derecho (causa 6058 del 17/9/1958).
Pero, aun descartando que las demandadas usaron de la marca que no les pertenecía en beneficio propio, desde otro ángulo incluyeron el vocablo Rolex dominante en el nombre comercial de la actora y es el que en la práctica retiene el público y no las designaciones genéricas que se refieren al objeto comercial o social o tipo de sociedad (C. Fed. Cap., LL 57-428) cuyo empleo por otros procede prohibir como revelación de propósito de competencia desleal (LL 17-394) y aunque los principios aplicables a las marcas no lo son estrictamente a los nombres comerciales, las prohibiciones por uso indebido son similares en cuanto tienden a evitar perjuicios a comerciantes y público consumidor (C. Fed. Cap., sala Civ. y Com., LL 100-733, sum. 5446).
Considero, por tanto, que la actora tiene derecho a reclamar indemnización por perjuicios.
Sin embargo, ni en la demanda ni en los agravios ha estimado su monto (al extremo de abonarle $ 50 de impuesto, fs. 1), pero a fs. 31 sentó algunas pautas, dijo que la captación de su clientela que intentaba Orient (S.A.) debía tener relación con el costo de la propaganda y que se vería obligada a efectuar una campaña publicitaria para separar la imagen que confundió la demandada.
De acuerdo con la pericia contable el costo de la publicidad donde se incluyó el nombre de "Rolex" costó $ 27.052,70 y se efectuó en un diario de la Capital el 18/6/1970 y en varios del interior ese día y el 19 (por error se publicó en uno el 22 fs. 257 y 258) y en tres revistas de esta Capital en los días 25, 26 y 30 del mismo mes y año.
Según la pericia de fs. 205/209 sería necesario invertir una suma no menor de $ 250.000 para contribuir a despejar la imagen de la actora de todo deterioro; sin embargo no encuentro fundado el dictamen en datos y estudios completos que permitan valorar científica y razonablemente su alcance ya que se funda en una apreciación estrictamente personal.
Sin embargo, no puede descartarse que existen presunciones que permiten admitir que la actora experimentó daño. La campaña publicitaria de la demandada, si bien breve, fue de gran intensidad y amplitud y a un costo muy elevado, de tal manera que puede inducirse que en la época en que se realizó desvió clientela. Este hecho es sumamente difícil de demostrar, ni aun mediante una pericia contable, pues pudieron no disminuir las ventas del Rolex y, no obstante, orientarse sus eventuales comparadores hacia el nuevo reloj que se quería imponer. Creo que en esta materia debe aceptarse que el solo hecho de efectuar propaganda comparativa ilícita acarrea la presunción de que ocasiona daño mediante captación de clientela y, por tanto, debe recurrirse para fijarlo a la directiva del art. 165, CPCCN. Pretender una prueba acabada del monto es de hecho sumamente difícil.
Por ello, propongo fijar en $ 5.000 el monto de la indemnización, comprensiva de todos los daños reclamados, que deberán pagar solidariamente las demandadas como coautoras del hecho ilícito (art. 1109, CCiv.).
Por último, debo señalar que Mc Carn Erickson sólo apeló de la sentencia en la parte relativa a las costas, mas como prospera la demanda, advierto que la agencia de publicidad dada la intervención que le cupo en la realización de la campaña publicitaria resulta ser también autora principal del hecho ilícito (conf. Zavala Rodríguez, C. J., "Publicidad comercial" cit., fs. 552; regla VI, art. 1, Código de Prácticas Legales en Materia de Publicidad).
Por estas razones, si mi voto fuese compartido, corresponderá modificar la sentencia apelada, admitiéndose la demanda por $ 5.000, imponiéndose el pago de las costas a las demandadas que resultaron vencidas.
Los Dres. Ehrlich Prat y Quintana Terán, por razones análogas, votaron en el mismo sentido.
Por lo que resulta del acuerdo precedente, modifícase la sentencia apelada y admítese la demanda interpuesta, condenándose en consecuencia a las accionadas a abonar a la actora dentro de lo diez días la suma total de $ 5000. Las costas de ambas instancias impónense a las demandadas que resultaron vencidas.- José J. Carneiro.- Felipe Ehrlich Prat.- Guillermo R. Quintana Terán (Sec.: Roberto M. Muzio).
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C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1ª
30/12/1993
Axoft Argentina S.A. v. Megasistemas S.A.
JA 1994-III-262.
2a. INSTANCIA. - Buenos Aires, diciembre 30 de 1993.
El Dr. Farrell dijo:
La sentencia en recurso reseñó adecuadamente las circunstancias del caso que nos ocupa, por lo que a ella me remito en este aspecto, brevitatis causae.
Apelaron ambas partes. La actora expresó agravios a f. 803, contestados a f. 826. La demandada expresó agravios a f. 819, contestados a f. 822.
Ante todo creo que es necesario aclarar en qué consistió el reclamo de la actora. Ella solicitó dos cosas: a) que cesara el uso -o referencia- a la marca -o signo- Tango, particularmente en lo referido a la publicidad comparativa y b) que se publicara la sentencia a costa de la demandada en el diario Ámbito Financiero. La demandada, a su vez, señaló que la publicidad que aquí se objetaba era cosa del pasado, pero rechazó los argumentos de la actora, cuestionando que hubiera existido un uso prohibido de la marca. Lejos de mediar allanamiento se pidió expresamente el rechazo de la demanda. No pongo en duda la aseveración del juez en el sentido de que las partes le manifestaron que la disputa se reducía a las costas pero -lamentablemente- las actas de fs. 475 y 658/659 no mencionan tales afirmaciones. De donde, a diferencia de lo decidido en la sentencia en recurso, no creo que la cuestión se haya tornado abstracta, y en este sentido le doy la razón a la actora.
Pero nada más que en este sentido. Porque pienso que en el fondo de sus agravios no le asiste razón. Ante todo me interesa recordar el estado en el que se encuentra el trámite del registro de la marca actora. Ella fue solicitada para cubrir toda la clase 9, pero fue limitada luego a artículos de computación, sus partes y accesorios, incluyendo programas grabados de computación. El registro todavía no fue concedido, encontrándose pendiente su examen de registrabilidad y confundibilidad.
De manera que podría concluir aquí mi examen sosteniendo -sencillamente- que no puede existir un mal uso de una marca cuando no hay tal marca. Pero se ha mostrado que, antes del registro, la actora utilizaba de hecho la marca "Tango" (la cual, dicho sea de paso, aparece abundantemente registrada con anterioridad, a juzgar por los informes de fs. 632/647) por lo que voy a aceptar, sólo por vía de hipótesis, que se puede lesionar a una marca de hecho mediante la publicidad comparativa.
Porque éste es el centro del tema, por cierto: el modo como la demandada mencionó la marca cuyo registro está solicitando la actora en sede administrativa. Pero antes propongo que dejemos aclarado un tema marginal. La demandada publicitó una vinculación de su parte con los productos que el signo Tango pretende proteger. Dijo, en efecto, a f. 34: "En Software `90 presentamos Tango. En Software `91 presentamos Stradivarius". No encuentro nada incorrecto en esta presentación. Está sobradamente acreditado (posiciones de f. 658, testigos de fs. 746, 747 y 749 y anexo 1 de la documentación reservada) que la demandada actuó como distribuidora de la actora, por lo que el anuncio que he citado no contiene ninguna falsedad y no resulta objetable.
Pasemos ahora al tema de la comparación de los signos. Un buen ejemplo lo constituye el anuncio de f. 39, donde se comparan "Stradivarius" y "Tango" en dieciocho aspectos, obviamente todos ellos favorables a "Stradivarius". La actora cuestionó esta comparación a fs. 46/48, pero no acreditó ninguno de sus extremos. No puedo asignar valor a las posiciones en rebeldía de f. 475 (esp. posición 18) porque no sólo no están corroboradas por ningún otro elemento de autos sino que la demandada ha cuestionado expresamente este aspecto del tema. La carga de la prueba de la falsedad de las afirmaciones del aviso incumbía a la actora y no era -ciertamente- una prueba muy difícil, puesto que un experto en computación hubiera evacuado satisfactoriamente la tarea.
Creo que ya puede avisorarse el argumento que voy a sostener. Pienso que nuestra legislación marcaria no prohíbe la publicidad comparativa y pienso -además- que está muy bien que no lo haga, pues este tipo de publicidad beneficia al consumidor. Lo que la ley prohíbe es el uso de una marca ajena como si fuera propia, prohíbe -entonces- el apoderamiento de una marca ajena. Pero no prohíbe el uso de la marca ajena como ajena, para comparar los productos que ampara con los propios.
Lo dijo irreprochablemente el Dr. Pérez Delgado al votar en la causa "Navarro Correas" (LL 1991-C-526): se debe distinguir entre el uso sin autorización de una marca ajena, como si fuera propia, de la mera referencia o mención de ella en la utilización de otra marca propia, pues mientras en el primer caso siempre habrá una infracción a los derechos marcarios, en el segundo dependerá de las circunstancias de cada caso, pues la referencia de la marca ajena puede constituir una actitud legítima, cuando se reconoce que otro es el titular y no se trata de denigrarla o desacreditarla.
No está en discusión que la demandada reconoció que era otro el titular de Tango. Lo que se trata ahora de precisar es cuándo se denigra o se desacredita a otra marca. Creo que la propia actora nos da la pista cuando menciona el art. 953 CC. Cuando hay mala fe la publicidad comparativa no es legítima. Pero para mostrar la mala fe debía acreditarse alguna falsedad en las afirmaciones de la demandada y ya he dicho que esta prueba no se produjo.
El error radica en creer que cualquier comparación denigra, cuando -por el contrario- si es verdadera ella ilustra al consumidor. Por otra parte, se comete otro error cuando se piensa que el producto con el cual se compara al que se quiere promover es un producto malo. ¿A quién le interesa mostrar que su producto es mejor que uno desastroso? ¿Qué bebida aumentaría su consumo mostrando que es mejor que el agua contaminada?
Por el contrario, para la comparación se utiliza siempre un producto bueno, y se trata de mostrar que el producto promocionado es incluso mejor que el bueno. Tengo ante mi vista un viejo ejemplar (junio de 1985) de la revista Architectural Digest en cuya p. 59 aparece una publicidad muy interesante: se trata de promocionar al automóvil Lincoln Continental y el aviso señala que la mejor forma de juzgarlo es por la competencia. Y como ejemplo de competencia toma a un auto tan respetado como el Mercedes Benz. Obviamente a la Ford no le interesaba mostrar que su Continental era mejor que el Travant fabricado en la antigua Alemania del Este, porque esto lo sabían ya todos los potenciales consumidores (que también sabían que era más caro). Lo que quería mostrar es que era tan bueno, o mejor, que un auto bueno, como el Mercedes.
Y la demandada no denigró en autos a la actora: trató de mostrar que su software era mejor que un software bueno, como "Tango". Si hubiera falsificado los hechos el art. 953 la castigaría, pero no se mostró tal cosa. Comparar está permitido; comparar falsamente está prohibido.
Puesto que la conducta de la demandada no resultó reprochable no tiene por qué cesar con su propaganda en el futuro ni por qué publicar ninguna sentencia a su costa. Las dos solicitudes de la demanda, entonces, deben ser rechazadas, siendo inaceptables los agravios de la actora. Y deben ser rechazadas con costas en ambas instancias, lo que atiende al agravio de la demandada.
Voto, pues, para que se revoque la sentencia en recurso y se rechace la demanda, con costas de ambas instancias a la actora.
El Dr. Pérez Delgado dijo:
1. La circunstancia de que la competencia de este fuero en lo civil y comercial federal se haya decidido porque se pretendió sustancialmente el cese de uso de una marca, tema previsto en la ley 22362 (1), no significa que para la decisión de la causa se deba prescindir de los supuestos de hecho que no se relacionen directamente con el problema estrictamente marcario.
Cuando los tribunales resolvemos una cuestión de competencia atendemos prima facie a los aspectos salientes al momento en que la litis se pone en marcha, pero eso no significa resignar al tratamiento de todos los temas que constituyen la materia de la controversia, aunque, por su naturaleza, hubieran sido más propios de la competencia de otra jurisdicción.
Hago esta aclaración porque creo que el caso de autos no se puede analizar como si se tratara de una mera publicidad comparativa entre dos comerciantes desvinculados entre sí. Aquí, los antecedentes son valiosos para entender cómo se ha llegado a la publicidad que la actora cuestiona.
De todos modos, los hechos son siempre importantes y no se los debe dejar de lado, porque de lo contrario los jueces podemos ser tentados a realizar desarrollos abstractos o puramente académicos y esa no es nuestra misión. Estamos convocados para resolver conflictos concretos y, por lo tanto, no debemos descuidar las circunstancias específicas que los caracterizan.
2. Comienzo por ello recordando que no está controvertido que la actora encomendó a la demandada la distribución del software denominado "Tango". Las partes discrepan si ese acuerdo -no escrito- importaba que "Megasistemas" se constituía en un distribuidor directo, como sostiene la actora, o si presuponía el otorgamiento de licencias -con el carácter de representante oficial- como sostiene la demandada.
De cualquier modo, lo cierto es que "Megasistemas" se hizo cargo de la difusión del producto, el que fue presentado por ella en la feria denominada "Exposoft 89", que se desarrolló en el mes de setiembre de 1989.
También en la feria del siguiente año 1990 la demandada publicitó la versión 3.3 del software "Tango".
Esta estrecha vinculación entre la demandada y el producto Tango queda de alguna manera exteriorizada por el contenido del folleto de f. 93 (acompañado con la diligencia judicial de f. 92), en la que "Megasistemas" lo publicita diciendo: "Tango. El software es muy importante tanto como el lugar donde lo compra" (la bastardilla me pertenece).
Empero, la relación comercial continuó sólo hasta mediados de 1991, en que la actora le retiró a la demandada la licencia del software.
Entiendo que no interesa determinar con precisión cuáles fueron las causas de la rescisión, que ambas partes aceptaron.
Lo que en cambio importa es que ya desde febrero de 1991 "Megasistemas" comenzó las tratativas y gestiones para lanzar al mercado el producto "Stradivarius" (testigo S. O. Sperat).
Este lanzamiento se concreta el 26/8/91, en el que a toda página, en color, en el diario "La Nación" de nuestra ciudad, publica un aviso destacando: "Llegó Stradivarius - Simplemente superior".
Por cierto que hasta aquí nada se puede reprochar a la demandada desde el punto de vista marcario. Pero ocurre que un mes después reinicia la campaña publicitaria bajo el título "Stradivarius simplemente superior", con un subtítulo destacado que dice: "En software `90 presentamos Tango. En software `91 presentamos Stradivarius, el sistema integrado de gestión que ofrece 69 prestaciones más". A continuación, viene el detalle "como anticipo" de 18 prestaciones que tiene "Stradivarius", de las que carece "Tango 3.2". Se señala, finalmente, que "Stradivarius" cuenta con el respaldo de "Megasistemas" y en letra muy pequeña, al pie, se dice que "Tango" es marca registrada de Axoft Argentina S.A. y que "Stradivarius" constituye una marca registrada por Megasistemas. Esta publicidad es repetida en días posteriores.
Nada mejor que reproducir el aviso, para tener una idea sin intermediarios de lo que en él se dice:(*)
(*) Stradivarius
SIMPLEMENTE SUPERIOR
En Software `90 presentamos TANGO.
En Software `91 presentamos STRADIVARIUS, el Sistema Integrado de Gestión que ofrece 69 prestaciones más.
Analice, como anticipo, estas 18 prestaciones: Stradivarius Tango 3.2
Bimonetario. SI NO
Monousuario y Multiusuario. SI NO
Manejo de caja, bancos, valores, documentos y cuentas especiales. SI NO
Proyección financiera integrada en tiempo real. SI NO
Control cruzado de cobranzas y pagos (auditoría interna). SI NO
Cuatro modalidades alternativas de administración de ventas. SI NO
Cálculo automático de retenciones de IVA y Ganancias. SI NO
Cálculo automático de diferencias de cambio. SI NO
Cálculo automático de Impuestos incluidos en pagos y cobranzas. SI NO
Manejo de productos por número de serie y número de despacho. SI NO
Cálculo automático de aguinaldo. SI NO
Cálculo de retroactividades. SI NO
Liquidación automática de renuncias y despidos. SI NO
Liquidación de ganancias 4a. categoría. SI NO
Tres unidades de medida por producto. SI NO
Manejo de impuestos internos. SI NO
Cantidad ilimitada de listas de precios. SI NO
Múltiples vigencias para cada lista de precios. SI NO
Vea una demostración Stradivarius tiene conozca las 51 prestaciones el respaldo de servicio restantes en Reconquista 719 pre y pos venta piso 6 - Tel. 312-2696/7947 que ofrece 313-6168 Fax 312-4987 MEGASISTEMAS Megasistemas S.A.
Tango es marca registrada de Axoft Argentina S.A. - Stradivarius es marca registrada de Megasistemas S.A.
Hasta aquí los hechos, sucintamente expuestos.
3. Sobre el tema del uso de la marca ajena, tuve oportunidad de sostener en la causa "Navarro Correas", cit. por ambas partes y que recuerda el Dr. Farrell (fallo del 22/3/91), que "se debe distinguir entre el uso sin autorización de una marca ajena, como si fuera propia, de la mera referencia o mención de ella en la utilización de otra marca propia, pues mientras en el primer caso siempre habrá una infracción a los derechos marcarios, en el segundo dependerá de las circunstancias de cada caso, pues la referencia de la marca ajena puede constituir una actitud legítima, cuando se reconoce que es otro el titular y no se trata de denigrarla o de desacreditarla. Creo, en consecuencia, que la mera referencia o evocación de una marca ajena, o inclusive de una publicidad comparativa, no se encuentra por sí vedada en nuestro ordenamiento positivo, en tanto no se lesionan legítimos derechos de su titular".
Me parece claro que en ese precedente -cuyas particularidades de hecho son notablemente distintas a las del caso de autos- admití la mera referencia o mención de una marca ajena, reconociendo su carácter de tal, en la medida en que no se persiga "denigrarla" o "desacreditarla" y "en tanto no se lesionan legítimos derechos de su titular".
Posiblemente en orden a razones de conveniencia publicitaria o de mejor difusión de los productos en el mercado, puedan ser aconsejables criterios más permisivos en materia de comparación de marcas. Y posiblemente, también, cierta cultura del mercado tolere una publicidad agresiva y demoledora de la competencia en beneficio de una mayor rentabilidad.
Pero cualquier disquisición al respecto es puramente especulativa, pues los jueces estamos llamados a decidir conforme a nuestro derecho positivo y dentro del marco de los principios generales que de él surgen.
Es por eso que no concibo ninguna utilización de la marca ajena, aun con el reconocimiento de que pertenece a otro, en tanto de esa manera se la intente desacreditar.
En nuestro derecho argentino está consagrado un estándar ético que es insoslayable. El art. 953 CC. privilegia el respeto de la moral y de las buenas costumbres y, en particular, repulsa los actos que "perjudiquen los derechos de un tercero".
A esta norma hemos recurrido reiteradas veces en la materia de los derechos marcarios y no veo por qué no deba tenerla en consideración ahora con motivo del caso que nos ocupa.
4. Veamos entonces cómo encajan estos principios en el caso que ahora nos ocupa.
Por empezar y tal como surge de la misma propaganda que se cuestiona, resulta indudable que "Megasistemas" se ha mostrado no tanto como una competidora del software "Tango", sino como alguien que ha tenido mucho que ver con su prestigio y difusión; casi, podemos decir, como su continuadora. Tanto es así que reivindica para sí la presentación de "Tango" en la feria de informática del año 1990, como un antecedente de su actividad en el ramo del software.
Desde esa perspectiva, lo que ella podía decir del producto adquiría una fuerza mayor que la que habitualmente puede exteriorizar quien nada tiene que ver con él. En otras palabras, si Coca-Cola dice que su bebida es mejor que Pepsi, o viceversa, se sabe de antemano que existe un inocultable interés contrapuesto, pero en el caso de autos no ocurrió así, pues Megasistemas se encargó por dos años de dar a publicidad y distribuir el producto Tango, poniéndolo a la consideración del mercado de software, de tal modo que si luego abandonó esa posición y decidió cambiar de producto, lo menos que se podía exigir es que fuera cuidadosa en toda mención del anterior.
Pero no actuó de esa manera. Por el contrario, se ocupó rápidamente de decir que el nuevo software era "simplemente superior". Y esto no con referencia a todos los productos del mercado (actitud habitual y no reprochable, ya que a cada productor le interesa mostrar que lo suyo no tiene antecedentes y es lo mejor), sino a uno en particular, con nombre y apellido. Y precisamente el que ella representó y con el cual se identificó por dos años.
La cosa no termina aquí.
La comparación es además engañosa y para ello no debo recurrir a ninguna prueba técnica -como dice el Dr. Farrell- sino que basta analizar la correspondencia intercambiada entre las partes, de la que surge que "Megasistemas" adoptó una aplicación parcial de la marca "Tango" -la que identificó al módulo 3.2- y omitió, por cierto deliberadamente -como ella misma lo reconoció-, otras prestaciones que la actora también cubría con la misma marca.
En efecto, con motivo de la primera publicación, Axoft envió a "Megasistemas" una carta documento en cuya parte pertinente, que transcribo a continuación, decía: "Al margen de que `Tango' está compuesto por Tango Gestión y Tango Aplicaciones apuntando v/supuesta tabla comparativa a `Tango Gestión 3.2.' resulta insólito que una ex distribuidora nuestra, con pleno conocimiento de causa, afirme por ejemplo que nuestro programa no cumple prestaciones como `Manejo de caja, bancos, valores, documentos y cuentas especiales'; ello así cuando les consta que estos ítems son manejados a través del Módulo de subsidiarios, ventas y proveedores; ídem `Proyección financiera integrada en el tiempo real' que se cumple con la planilla de cálculo de Tango Aplicaciones, ídem `Cálculo automático de diferencia de cambio', que se cumple en Contabilidad de Rango durante el cierre del ejercicio; etc...".
Esta carta fue inmediatamente respondida por "Megasistemas", en cuya parte que aquí interesa, expresó: "...3) Que en la publicidad de referencia sólo se menciona Tango 3.2., y no alguno de sus módulos, ni menos aún Tango Aplicaciones, o alguno de sus módulos, como pretende la carta documento que respondemos. 3.1) Que Tango 3.2., tal como fuera citado en la publicidad objetada no realiza las funciones que el aviso dice que no realiza...".
Del análisis de estos dos documentos surge para mí de manera indudable que la demandada reconoció haber elegido de la marca "Tango" sólo una de sus aplicaciones -las del programa 3.2.- habiendo omitido deliberadamente al otro módulo de propiedad de la actora, también identificado con la marca "Tango" (me refiero al módulo Tango Aplicaciones). De ese modo intentó propagar la idea de que su producto resultaba superior y con un espectro más amplio, lo que en los hechos significó una engañosa publicidad, ya que unilateralmente y sin autorización del titular del atributo marcario, fraccionó la marca, destacando sólo una de sus aplicaciones y omitiendo otra complementaria que, de haber sido tenida en cuenta, no le habría permitido señalar las falencias que puso de manifiesto en su publicidad.
Por cierto que no pongo en tela de juicio que "Tango 3.2.", en sí y aisladamente, carezca de lo que "Stradivarius" dice poseer. Sobre esto no tengo elementos para pronunciarme. Pero la solución no pasa por aquí, sino por el hecho de que, siendo "Tango" una marca que la actora utilizó para distinguir más de un módulo, la demandada se arrogó el derecho de mutilar su aplicación y de presentarla a la publicidad como si sólo protegiera una parte del todo.
Me interesa en este sentido destacar que, como principio, sólo al titular de la marca le asiste el derecho de usarla y de presentarla a la consideración pública (arg. art. 4 ley 22362). Es por eso que un tercero no se puede arrogar, también como principio, el derecho de utilizarla sin consentimiento de su titular. Pero si simplemente pone de manifiesto su existencia, la menciona o se refiere a ella en la publicidad de otro producto, no puede llevar esa prerrogativa a los extremos de desacreditarla o de desmerecer sus atributos.
Y esto es, indudablemente, lo que persiguió la demandada. Con el propósito de destacar las virtudes de su nuevo producto, puso ilegítimamente en el tapete a una marca ajena para demostrar que ésta ya había sido superada. Situación que se agrava en el caso de autos si se tiene en cuenta que en el ámbito de la informática los software se actualizan permanentemente, de tal modo que a más de la superación vertiginosa a la que naturalmente están expuestos, se sumó en el caso una publicidad comparativa que, por tomar aspectos parciales, se constituyó en un procedimiento encaminado a desacreditar al producto distinguido con la marca "Tango".
Y, repito, a esto último, la demandada no tenía derecho, porque ya hemos visto que nuestro ordenamiento jurídico consagra el deber de no dañar.
Aun cuando no tenga en el caso una eficacia vinculante, no me parece sobreabundante poner de manifiesto que ante una presentación de la actora, la Comisión Intersocietaria de Autorregulación Publicitaria resolvió que la publicidad cuestionada contravenía disposiciones del Código de Ética y Autorregulación Publicitarias y solicitó a la agencia que emitió esa propaganda que no la reiterara.
5. En atención al sentido que he dado a mi voto, debo ocuparme de dos cuestiones más.
a) Por un lado, la sentencia de 1a. instancia decide que la cuestión es abstracta porque esa publicidad objetable cesó.
El criterio no lo considero correcto, porque como lo pone de manifiesto el Dr. Farrell, la demanda persiguió que se condene a cesar en el uso de la marca "Tango" tal como lo hizo la demandada. De manera entonces que la circunstancia de que esta situación haya cesado de hecho, no significa que la actora carezca de derecho para obtener una declaración de certeza con relación a un tema incluido expresamente en la litis, luego de haber tramitado todo el juicio. De lo contrario, la demandada, quien no se ha allanado, podría nuevamente reiterar esa publicidad y la demandante no tendría otra alternativa que iniciar un nuevo juicio, lo que es inadmisible.
b) La demandada objetó también en el responde que se intentara la tutela de una marca de hecho.
Este cuestionamiento no lo comparto. Como tuvimos oportunidad de señalarlo en la causa 4979, resuelta el 5/2/88, "tanto en el régimen de la ley 3975 (2), como en el de la ley actualmente vigente, la jurisprudencia ha atenuado el rigor del principio atributivo y ha acordado protección al uso de marcas sin registro" (C. Nac. Fed., sala 1a., Civ. y Com., en anterior composición, 16/6/71, LL 143-557, 26564-S; esta sala, causas 8061, del 15/6/79; 199, del 15/5/81; 1980, del 16/10/87, entre otras; ver además la Exposición de Motivos de la ley 22362 en su comentario al art. 24).
Aparte de ello, la misma demandada reconoció en la actora a la titular de la marca "Tango", a tal punto que en la publicidad en cuestión, en letra pequeña del pie del aviso, dejó constancia de que se trataba de una marca "registrada" a su nombre, de tal modo que la defensa que ensaya sobre la base de la presencia de una marca de hecho importa contrariar la titularidad -al menos de hecho- que antes le reconoció.
De cualquier manera, el registro de "Tango" ha sido solicitado mucho antes de que comenzara la relación contractual entre las partes (en junio de 1988), y si se ha demorado la decisión administrativa es por el notorio atraso en el trámite de los expedientes de la Dirección de Tecnología, Calidad y Propiedad Industrial.
En tales condiciones, prescindir de la protección marcaria en este caso, aun teniendo en cuenta la ausencia de un título registrado, importaría consagrar una solución puramente formal en desmedro de los legítimos intereses que la actora ha construido en torno a su marca -hasta ahora de hecho- cuya titularidad ha admitido la propia demandada. Y no se debe olvidar que la ley de marcas es un instrumento también creado para evitar actos que importen una competencia desleal (J. Otamendi, "Derecho de marcas", Bs. As., 1989, p. 256, n. 6.6.4.).
6. En mérito a los fundamentos expuestos, voto por la revocatoria de la sentencia apelada y, en consecuencia, para que se ordene a la demandada a cesar en el futuro en la utilización de la marca "Tango" y para que esta sentencia sea publicada en el diario Ámbito Financiero -en donde apareció la publicidad cuestionada- a costa de la vencida (art. 34 in fine ley 22362).
Si mi propuesta es compartida, las costas de todo el juicio se deben imponer a la demandada, que resulta totalmente vencida (art. 68 CPr.).<HD> <HD>
Sólo debo añadir que no encuentro que se configure en el caso una conducta procesal dilatoria o temeraria. Los planteos propuestos por la demandada no exceden los propios de un razonable ejercicio del derecho de defensa y, precisamente en tutela de éste, se debe interpretar restrictivamente la aplicación de sanciones que puedan importar un menoscabo de ese derecho.
El Dr. Craviotto dijo:
1. Con la salvedad de que reitero y reivindico el estudio realizado en mi voto y las conclusiones a que allí llegué en la causa "Bodegas J. Edmundo Navarro Correas S.A. v. Agro Industrias Cartelones S.A." (ED 143-671, f. 43709) y que en visión retrospectiva me convencen más de mi tesis en aquel caso, que en definitiva pasó en autoridad de cosa juzgada, quedando en minoría, considero que en el caso también hubo una publicidad comparativa denigratoria, lo que surge de una lectura meditada de todos los elementos aportados, que fueron analizados exhaustivamente por el juez Pérez Delgado, razón por la cual y con la salvedad aludida, adhiero a su voto.
Sin perjuicio de ello, me permito hacer las siguientes reflexiones:
Específicamente, la publicidad comparativa no se encuentra prohibida como tal; es por ello que, para dilucidar temas como el presentado a la consideración del Tribunal, se debe recurrir a normas de derecho común.
Lo que ocurre es que, como ya lo dije en aquella oportunidad, hay que regularla y me remito a mi voto.
Y para sustentar tal tesis, no se trata de hacer disquisiciones especulativas; se trata de ilustrar sobre la doctrina y el derecho nacional y comparado, como tantas veces han hecho nuestros Tribunales, llamando la atención del legislador sobre determinado tema, que también es la función del juzgador, aunque de últimas se decida, como no podría ser de otra manera, conforme a nuestro derecho positivo.
2. Coincido con el Dr. Pérez Delgado en que resulta de suma importancia para el actor que haya una "declaración de certeza", no sólo porque, como allí se dice "la demandada, quien no se ha allanado, podría nuevamente reiterar esa publicidad y la demandante no tendría otra alternativa que iniciar un nuevo juicio, lo que es inadmisible" sino también que la certeza también debe darse para el público consumidor, tercero en toda controversia como la de autos, dado que la circunstancia de haber publicitado en un diario y en la página dedicada a la computación que "Stradivarius" tiene determinadas ventajas con relación a "Tango", hace que tal afirmación quede latente, lo que tampoco puede ser.
En la lucha de intereses que implica la publicidad, el más desvalido resulta ser el público consumidor y es a él a quien debe protegerse, respetando los derechos del los titulares marcarios -sean de marcas registradas o de hecho- según los casos y las circunstancias fácticas que se presenten.
Y vuelvo a repetir lo dicho en el consid. 12 del voto en "Navarro Correas":
"Seamos francos.
"Quien elabora un producto y lo tutela con una marca (o en este caso lo pretende), lo que intenta es ingresar en el mercado y la única manera, es logrando imponerse en el mismo y -valga la redundancia- la única manera que conozco, es consiguiendo clientela que los adquiera.
"...Para la adquisición de la clientela, se recurrirá a la información y a la persuación, es decir, como lo acota Aracama Zorraquín, se trata de persuadir al consumidor para que cambie sus gustos, sus inclinaciones y tendencias, también sus mapas de indiferencia, mapas que son formalmente cambiados como consecuencia de la aceptación y empleo del nuevo producto. Sin embargo, en la práctica no cabe duda sobre que información y persuasión se confunden de tal manera que se hace difícil su separación" (ver también consid. 129).
"Creo que esto es legítimo. Lo que debe vigilarse son los medios de que se vale para tal fin.
"La publicidad debe tener, en su esencia, carácter meramente informativo, pero junto a él en realidad, se concreta un propósito ulterior; `persuadir al público para que compre o utilice los productos o servicios enunciados' (Araya, Celestino R., `La protección de los consumidores contra la publicidad ilícita', en Primera Jornadas Nacionales Interdisciplinarias sobre la Empresa, Pontificia Universidad Católica Argentina, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales del Rosario, Rosario, 1981, p. 177).
"Es una forma de comunicación masiva y pagada, cuyo propósito es impartir información, crear una actitud y provocar una acción beneficiosa para el anunciante (generalmente la venta de un producto o servicio) que es su principal objetivo (ver Rusell H. Colley, `La definición de objetivos publicitarios en Administración de Empresas", n. 33, año 1972, diciembre, p. 873).
"Y como lo señala el consultor de empresas aludido, es una cuestión de sentido común. La publicidad no impulsa físicamente al consumidor a la compra de mercaderías; su propósito es crear un estado de ánimo conducente a la compra. Por consiguiente, la publicidad constituye una de las diversas fuerzas de comunicación que actuando conjuntamente o por sí sola, induce al consumidor a través de los sucesivos niveles: desconocimiento, conocimiento, comprensión, convicción y acción" (ob. cit., p. 875).
3. Y recuerdo que el Convenio de París para la protección de la propiedad industrial del 20/3/883, según el Acta de Lisboa de 1958, incorporado a nuestra legislación por ley 17011 en su art. 10 bis<HD> <HD> dice:
"1) Los países de la Unión se obligan a asegurar a los súbditos de la Unión una protección eficaz contra la competencia desleal.
"2) Constituye un acto de competencia desleal todo acto de competencia contrario a los usos honrados en materia industrial o comercial.
"3) Principalmente deberán prohibirse:
...2) Las alegaciones falsas, en el ejercicio de comercio, que tiendan a desacreditar el establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial de un competidor;
"3) Las indicaciones o alegaciones cuyo uso, en el ejercicio del comercio, sean susceptibles de inducir al público a error sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de las mercancías".
Y reitero también lo expresado en el consid. 17 del voto al que me vengo refiriendo:
"Como colofón de lo dicho, he de señalar finalmente que existe publicidad comparativa en tanto y en cuanto se confronten, explícita o implícitamente, marcas ajenas, en cualquiera de los planos que la imaginación publicitaria cree y para que esta publicidad sea admitida -salvo el supuesto de precios- debe regularse".
Por haber demostrado el juez Pérez Delgado que la publicidad motivo de estas actuaciones es denigratoria, no estoy de acuerdo con lo expuesto por el Dr. Farrell.
La conducta de la demandada resultó reprochable, y por ello debe cesar con su propaganda en el futuro y por el mismo motivo es que este Tribunal debe, como lo hace, pronunciarse en los términos del juicio civil: Por sí o por no, y por haber llegado a esta conclusión, no me extiendo sobre el ingenioso sofisma del agua contaminada.
Si un producto es mejor que otro, ese otro es menos bueno que el que se compara, o como lo dice el Diccionario de la Real Academia: Mejor: comparativo de bueno. Superior a otra cosa y que lo excede en una cualidad natural o moral, de donde no necesariamente debe ser peor, pero la comparación sigue siendo denigratoria.
Por todo lo expuesto, una vez más, adhiero al voto que precede.
Por lo que resulta del acuerdo precedente, se resuelve: Revocar la sentencia apelada y hacer lugar a la demanda. En consecuencia, se condena a "Megasistemas S.A." a cesar en la utilización de la marca "Tango" y a publicar esta sentencia, a su costas, en el diario Ámbito Financiero. Las costas de todo el juicio se imponen a la demandada, debiéndose cumplir este pronunciamiento en el plazo de 10 días corridos. (Omissis...). - Jorge G. Pérez Delgado. - Eduardo D. Craviotto. - En disidencia: Martín D. Farrell.
NOTAS:
(1) LA 1981-A-8 - (2) ALJA (1853-1958)-178.
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Fecha: 22/03/1991
Partes: Bodegas J. Edmundo Navarro Correas S. A. c. Agro Industrias Cartellone S. A.
Publicado en: LA LEY 1991-C, 531, con nota de Fernando Martín Alonso; DJ 1991-2, 368
SUMARIOS:
1 - La mera referencia o evocación de una marca ajena, o inclusive de una publicidad comparativa, no se encuentra por sí vedada en nuestro ordenamiento positivo, en tanto no se lesionen legítimos derechos de su titular.
2 - Si bien nuestro derecho positivo se refiere al derecho del titular de una marca para oponerse a su uso por un tercero (art. 4°, ley 22.362 --Adla, XLI-A, 58--), lo cual confiere la prerrogativa de promover acciones penales o civiles (arts. 31, inc. b y 35), una interpretación razonable de esos preceptos conduce a sostener que lo que la ley procura evitar es el aprovechamiento de la marca ajena, sin autorización de su titular, para distinguir productos o servicios. Pero esas previsiones no alcanzan a la hipótesis en que esos productos o servicios no son identificados con la marca ajena, sino que ésta es empleada tan solo como una referencia de las ya existentes en el mercado.
3 - La falta de ordenamiento específico acerca de la publicidad comparativa, no obsta a la interpretación de que lo que la ley procura evitar es el aprovechamiento de la marca ajena, pues ningún derecho o interés legítimo del titular se lesiona si otro pone de manifiesto tan solo la existencia de su marca. Esta conclusión cabe tanto si se recurre al art. 4° de la ley 22.362 (Adla, XLI-A, 58), como si se atiende a los principios generales que consagran el deber de no dañar (arts. 1067, 1068 y concs. Cód. Civil).
4 - Desde un punto de vista estructural, en todo acto de publicidad se descubre un elemento comunicativo que entraña el fin directo o inmediato de que los destinatarios obtengan un determinado "conocimiento" sobre la persona del anunciante o sus productos. El objeto del acto de publicidad está en "lo" que se comunica, esto es, aquello que se lleva al conocimiento del público. Pertenece, por eso, siempre al mundo de las ideas, en cuanto al objeto del conocimiento. Y es ese objeto al que se denomina mensaje publicitario. Entre el comunicante, anunciante y el público destinatario de la comunicación, circula el comunicado o mensaje publicitario, que es el objeto único y propio de la actividad publicitaria "stricto sensu". (Del voto en disidencia del doctor Craviotto).
5 - Publicidad comparativa es la de publicar anuncios estableciendo comparaciones entre los productos o los negocios propios y los del rival; se quiere destacar los propios méritos, para lo cual se insta a los consumidores a efectuar cotejos o comparaciones con otras mercaderías. Por eso se alude a la calidad, fabricación, etc., sobresalientes de un artículo similar. (Del voto en disidencia del doctor Craviotto).
6 - Hay tres tipos de publicidad comparativa: la engañosa, la denigratoria y la simple u objetiva, Además de las dos primeras, corresponde descartar la tercera, porque para facilitar la transparencia del mercado no es menester efectuar comparación alguna con los productos o el negocio del competidor, sino que es suficiente con poner de manifiesto las características y ventajas del propio producto. (Del voto en disidencia del doctor Craviotto).
7 - En la publicidad comparativa implícita no se determina ni se individualiza el competidor: el producto X es el mejor, o el más duradero, o el más rico, etc. También está otra que luego de calificar, describir, destacar sus productos, termina con un mensaje conducente para el público consumidor: si encuentra otro mejor, cómprelo. Pero también está la publicidad subjetiva "sui generis", en la cual, objetivamente y realmente no se comparan productos, porque los que forman parte de la publicidad en realidad no existen, pero que, por la vía de la inducción basada en la confusión, hace que puedan --si no todos-- algunos productos ser identificables. (Del voto en disidencia del doctor Graviotto).
8 - El acceso final al consumidor por medio de la publicidad --al menos por ahora, en atención al estado de la legislación--, no se puede hacer a través de la publicidad comparativa en la que se quiera destacar los propios méritos, para lo cual se insta a los consumidores a efectuar cotejos o comparaciones con otras mercaderías. (Del voto en disidencia del doctor Craviotto).
9 - A nivel nacional no existen impedimentos legales para la publicidad comparativa, o sea que específicamente no está prohibida, pero como a su vez no está regulada, ha de estarse a la ley marcaria y a los privilegios que de ella se infieren, con la salvedad ya hecha en materia de precios. Corresponde entonces seguir tutelando al público consumidor, no aceptando la publicidad comparativa en tanto y en cuanto no haya normas --privadas o legales-- que en forma seria protejan el ya mentado bien tutelado, es decir, veracidad de la información, obligación de probar lo publicitado, lo que implica que ante el público no se podría --directa o indirectamente-- desmerecer el producto del competidor. Ello, complementado por un régimen de sanciones severas, lo que significa que quien las provocó debe indemnizar o, al margen de ello, ser sancionado con una multa. (Del voto en disidencia del doctor Craviotto).
10 - El uso publicitario por un tercero de una marca ajena, necesariamente remite a la publicidad comparativa. (Del voto en disidencia del doctor Craviotto).
TEXTO COMPLETO:
2ª Instancia. -- Buenos Aires, marzo 22 de 1991.
El doctor Craviotto dijo:
I. Contra la sentencia de fs. 531/5, apelan la parte actora, y la demandada, quienes fundan sus recursos a fs. 566/83 y fs. 553/65, respectivamente, los que son contestados a fs. 588/601 y 602/18.
En definitiva, el juez, en su pronunciamiento hace lugar a la demanda promovida por Bodegas J. Edmundo Navarro Correas S. A. contra Agroindustrias Cartellone S.A. en el sentido de declarar la ilegalidad de la campaña publicitaria objetivada en la película "Galería", pero rechazando la pretensión encaminada a la indemnización de los daños y perjuicios derivados de aquélla.
II. Todo gira alrededor de una propaganda, realmente buena desde el punto de vista publicitario, que además fue premiada, y que fue exhibida en Canal 13, en Canal 9 y en Canal 11, como consecuencia de lo cual, la actora alega que tal promoción le produjo reducción de las ventas de su producto el vino "Pinot Noir".
La promoción dura alrededor de 42 segundos.
Aparece un vistoso decorado, con cuatro escalones con un fondo en que se ven manchas coloridas a la derecha y a la izquierda, también en el fondo copas (¿de cristal?) y reproducciones no identificables.
Sobre esa escenografía, la cámara se va deslizando con un primer plano de dos copas y avanzando sobre los escalones hacia las reproducciones montadas en bastidores, reproducciones que resultan ser botellas de vino.
Al menos en un aparato de televisión --no sé en una pantalla cinematográfica-- la primera reproducción, salvo el contorno de la botella, resulta ilegible, aunque en su etiqueta se perciben coloridos.
Luego, pasando un botellón enfoca una segunda reproducción de otra botella del tipo "camarolla" sin distinguirse tampoco nombre alguno, aunque sí coloridos.
La cámara sigue avanzando, se advierte otra reproducción que rápidamente desaparece, pasando a primer plano tres copas.
La cámara pasa a otra toma en donde dos copas ascienden por los escalones, y dejando tal sensación enfoca otra vez, pero ahora de lejos las reproducciones aludidas.
Vuelve a enfocar las copas que avanzan delante de las reproducciones de botellas de vino aludidas y pasan delante de otra reproducción de una botella del formato y color de la registrada por la actora, con una etiqueta del mismo color y unos dibujos parecidos a la etiqueta del envase del producto que tengo a la vista, no habiendo sido filmada entera, sino sólo su parte superior (del cuello al final de la etiqueta).
Sigue la cámara moviéndose hacia la izquierda y aparece otro dibujo de envase donde se lee claramente Techo de la Hiedra, vino blanco, mientras una copa que se iba deslizando frente al dibujo lo transparenta, pasando delante de otras reproducciones ilegibles y no identificables.
La siguiente es otra reproducción que por su formato responde al vino San Felipe, pero sin llegar a leerse la etiqueta, reproducción del envase que por un instante queda sola.
La siguiente toma es de parte del conjunto inicial, tomado hacia el lado derecho, de donde, las copas, pasando frente a las reproducciones se dirigen hacia la izquierda.
La siguiente toma, es desde abajo de los escalones, enfocándolos, y esta vez es la cámara la que va subiendo, enfocando el fondo --centro-- y corriéndose ella también hacia la izquierda, como si fuera otra copa, se junta con las copas que venían de la derecha y se dirigen hacia el último bastidor, que cuando la toma se va acercando, resulta ser una reproducción del vino de la demanda Saint Valery.
Entonces, las copas, frente a dicho bastidor, se inclinan repetidamente.
Como dije la duración es de alrededor de 42 segundos, de manera que para hacer la relación más o menos ajustada, fui pasando el videocassette cuadro por cuadro, en forma repetida y harto fatigosa, aunque la música de Gustav Mahler que servía de fondo, recompensaba.
Me apresuré a reconocer que esta forma de ver una publicidad, no es la usual, y por lo demás, era la única manera de saber de qué se trataba.
III. Antes de entrar en el análisis de la cuestión planteada, conviene hacer algunas precisiones:
1) Trátase de un "video" de 42".
2) Este video le llega al espectador en medio de otras publicidades o programaciones.
3) La atención del espectador no está centrada únicamente en el video, por las razones expuestas en el punto anterior.
4) De acuerdo a lo que surge de los informes de fs. 162, 375/7, 271, 299 y 401 no fue repetido abundamente en un solo día.
5) Su parte final es impactante, clara, sugestiva y definitoria.
Reflexión: lo expuesto hace que el análisis que he efectuado como juez, no lo puede hacer el espectador --potencial consumidor-- dada la rapidez con que las secuencias se muestran.
Pareciera que el espectador televisivo, en el cúmulo de secuencias de distinto orden y naturaleza, ve pero no mira.
De ahí, discúlpeseme la digresión, la aparición del "chivo" una publicidad introducida en la programación que el televidente eligió y que por ello se supone, goza de su atención.
Aquí no ve, mira. Sigo:
6) Lo que se quiere mostrar, motivos enmarcados en bastidores (ver los reservados glosados a autos), no son perceptibles en el video, salvo uno: "Techo de la Hiedra".
7) La reproducción de la botella de la actora, es dintinguible --por confundibilidad--, por su formato, diseño, color y etiqueta y otro tanto sería con la similar al vino "San Felipe".
8) Ninguna de las denominaciones de los bastidores reservados, coinciden --pero se parecen-- con las marcas de vinos en los mercados.
9) Aunque todo está asentado sobre valores entendidos, no existe prueba comparativa entre los vinos en pugna en cuanto a calidad me refiero a autos pero sí surgen de estos obrados en cuanto a precio.
10) Aunque tampoco se infiere de la publicidad, pero sí de autos, el segmento en que se consume el vino producido por la actora, sería selectiva y el de los de la demandada, masivo, con la salvedad de que el ejemplo de verdad de perogrullo que allí se da, es un error conceptual de la actora (a mi modo de ver, claro) aunque tal diferencia se infiere de los precios de ambos.
IV. Creo importante señalar --siempre dentro de las precisiones--, lo siguiente:
a) Una cosa es lo que quiso decir la agencia de publicidad --su mensaje-- y otra --a veces distinta-- es lo que el consumidor entiende que le están diciendo.
b) No sé si la agencia de publicidad consultó las consecuencias jurídicas de su producción, por ello valoro la defensa de un hecho consumado.
c) Desde el punto de vista publicitario, si la emisión del mensaje coincide con la recepción por parte del consumidor potencial, la publicidad logró su objetivo.
d) Desde el punto de vista jurídico, no siempre el logro del objetivo, se ajusta a derecho.
De ello se infiere que hay varios bienes a tutelar:
1) el de quien intenta ingresar al mercado con un nuevo producto;
2) el de quien ya está en el mercado con un producto similar; y
3) "el del público consumidor".
También es fácilmente deducible que en principio, la introducción en el mercado por sí, sin alusiones ni comparaciones, directas o indirectas no trae mayores problemas.
De manera que el tema se circunscribe al supuesto de la introducción --o mantenimiento-- de un producto en el mercado publicitariamente, atendiendo o comparándolo con otros de la misma naturaleza: en el caso, vinos.
Dejo de lado el hecho de si esa interrelación de producto es veraz o errónea, si es buena o si es de mala fe, o si el objetivo es engañar al público consumidor.
Lo dejo por ahora.
Creo, en una primera aproximación, que no es el caso de autos --en la estricta relación procesal planteada--, aunque pienso que está en el límite y es muy sutil, como se verá.
V. Pasemos a la pericia de publicidad.
El experto caracteriza --sobre la base de los elementos que tuvo en su poder-- que se trata de una campaña de presentación de un nuevo producto en el mercado, dirigida al público masivo.
Y en su punto f.f. dice:
"La película tiene por objetivo presentar al consumidor el nuevo vino Saint Valery en el mercado de vinos argentinos".
"La estrategia de su guión publicitario se basa en la utilización de la imagen de cinco marcas de vinos prestigiosos, de diferentes bodegas, mediante su imagen reproducidas en cuadros".
"Por lo tanto, resulta imposible que un consumidor pueda creer que los cinco vinos, cuyas imágenes se exhiben y el vino Saint Valery provengan de la misma bodega".
"La repetida observación de las exhibiciones de la película, me ha permitido constatar que la imagen del vino Pinot Noir no se destaca particularmente con respecto a las imágenes de los otros cuatro vinos exhibidos en la 'galería'".
"Por ese motivo, en la opinión del perito, se utiliza definidamente la imagen de cinco vinos conocidos para 'dar la bienvenida' al mercado de un nuevo producto".
VI. Simplemente, no es así.
Veamos la realidad.
Para empezar, no son producciones de marcas de vinos prestigiosas. Según surge de los bastidores reservados, los nombres de los vinos son: Techo de la Hiedra; Viñas San Feliú; Navas Larreas; Santa Rita; Solera Real.
Reconozco que la asonancia con marcas conocidas es real, pero objetivamente no son marcas prestigiosas y lo que es más, no sé si son marcas.
Recuérdese lo dicho porque resulta importante.
Coincido en que no se infiere que sean de la misma bodega.
La reproducción de la imagen Pinot Noir se destaca --qué importancia tiene si lo hace más o menos o igual que las otras reproducciones-- por su formato (diseño), color y etiqueta, al igual (o más o menos) que la de San Feliú (San Felipe).
En lo que no estoy en absoluto de acuerdo, es con la opinión del perito --aunque bien pudo ser la de la agencia de publicidad--, que "se utilice definidamente la imagen de cinco vinos conocidos para dar la 'bienvenida' al mercado de un nuevo producto".
En mi real entender, es una interpretación ingenua, o siguiéndolo pictóricamente, "naif".
¿Por qué no es así?
Porque cuando alguien concurre a una galería de cuadros lo hace para ver o admirar los cuadros que se exhiben, para lo cual, naturalmente, debe detenerse delante de cada uno, quizás un poco más o un poco menos, según la obra le "llegue" o no.
Aquí no, las copas, que obviamente representan al potencial consumidor, pasan delante de las "reproducciones" sin detenerse, diría, indiferentemente.
Es más, si se observa con detenimiento, hacia el final, hay copas que avanzan rápidamente "como si corrieran" hacia la imagen de Saint Valery.
Recuérdese, porque también es importante.
Y eso de que las marcas conocidas den la bienvenida a un nuevo producto, publicitariamente puede ser sagaz, pero no lo cree ni el más candoroso.
De hecho la actora, tampoco.
Concuerdo con el experto que no existe entre las etiquetas del producto de la actora y el de la demandada, confundibilidad alguna, ni tampoco entre los envases.
Pero que no haya "publicidad comparativa" ya lo veremos.
Nótese que a fs. 371 la demandada reconoce que la imagen que aparece en la propaganda cuestionada y exhibida ante el magistrado, corresponde al cuadro agregado por ella e individualizado con la letra B.
VII. Desde el punto de vista jurídico empecemos por el principio, aunque luego volvamos sobre el particular.
Como lo señala De La Cuesta Rute ("Régimen jurídico de la publicidad", p. 64, Ed. Tecnos, Madrid, 1974) "desde un punto de vista estructural, en todo acto de publicidad, se descubre un elemento comunicativo que entraña el fin directo o inmediato de que los destinatarios obtengan un determinado conocimiento sobre la persona del anunciante o sus productos. El objeto del acto de publicidad está en lo que se comunica, esto es, aquello que se lleva al conocimiento del público. Pertenece por eso, siempre al mundo de las ideas, en cuanto objeto del conocimiento. Y es eso objeto al que se denomina aquí mensaje publicitario. Entre el comunicante, anunciante y el público destinatario de la comunicación, circula el comunicado o mensaje publicitario, que es el objeto único y propio de la actividad publicitaria 'strictu sensu'."
Sobre distintos conceptos de publicidad véase Varangot ("El contrato de publicidad", ED, 36-951 y sigts., especialmente p. 954).
Zavala Rodríguez ("Publicidad comercial. Su régimen legal", p. 425, 3, Ed. Depalma, 1947), dice que "'publicidad comparativa', es la de 'publicitar anuncios, estableciendo comparaciones entre los productos o los negocios propios y los del rival'. Se quiere destacar --agrega-- los propios méritos para lo cual se insta a los consumidores a efectuar cotejos o comparaciones con otras mercaderías. Por eso se alude a la calidad, fabricación, etc., sobresalientes de un artículo y se la compara con los de otro artículo similar".
Zapiola Guerrico ("La publicidad comparativa. Aspectos jurídicos", LA LEY, 1988-C, 772) esboza una definición parecida: "Es aquella que recurre a la comparación de productos o servicios del anunciante con relación a productos o servicios de uno o más competidores, cuyo nombre es conocido o 'fácilmente identificable' por el público consumidor".
Y luego del análisis que hace de los argumentos a favor y en contra, concluye este autor: "No obstante lo expuesto, considero que toda publicidad susceptible de confundir al público consumidor en el sentido indicado debe ser sancionada por los medios que prevé universalmente la legislación marcaria y las normas que castigan la competencia desleal" (ver III, 1 "in fine").
Bentata ("Derecho marcario", p. 144, Inpi, Caracas, 1986) sostiene que "la publicidad da a conocer una marca y el darla a conocer es ya no sólo una buena parte de su valor de atracción, sino la esencia misma de su valor"... "La publicidad, es el fundamento de la producción masiva y las marcas, son su columna de apoyo. Las marcas se tornan así esencia de la competencia 'en que el consumidor es el árbitro final': la marca debe, pues, ser claramente distintiva y repeler toda confusión. El producto fuerte y el producto débil quedan así distinguidos, el primero apoyando su distintividad y el segundo, buscando la confusión".
"La marca tiene un doble empleo: en el producto y en la publicidad. Es esencialmente un medio de publicidad y sin ella la publicidad sería inconcebible".
Por su parte Fernández-Novoa ("Fundamentos de derecho de marcas", p. 310, Ed. Montecorvo S.A.) expresa:
"La más de las veces, la empresa anunciante menciona en sus anuncios y campañas publicitarias tan solo su propia marca que distingue los productos o servicios anunciados. Pero en algunas ocasiones en la publicidad de la empresa anunciante aparecen conjuntamente tanto la marca propia, como la marca de los productos o servicios de un competidor. Así sucede singularmente en la hipótesis de la publicidad comparativa".
"En la misma, el anunciante contrapone la oferta propia a la oferta del competidor con el fin de mostrar que los productos o servicios distribuidos bajo la marca del anunciante, son superiores a los productos o servicios ajenos; en la publicidad comparativa se mencionan las características --aparentemente inferiores-- de los productos o servicios distribuidos bajo la marca de una empresa competidora. De ese modo, la publicidad comparativa se caracteriza por aludir 'explícitamente' a la marca de los productos o servicios de un competidor".
Según este autor (p. 312) el derecho sobre la marca confiere al titular la facultad de prohibir que los terceros utilicen la marca en sus avisos y campañas publicitarias.
Y en el derecho español --dice-- ha de cumplirse la siguiente pauta valorativa: en el conflicto entre el interés del empresario titular de la marca y el interés de los consumidores, "debe otorgarse la primacía al interés de los consumidores" (p. 313). Y agrega: "De ahí se sigue que el interés del titular de la marca mencionada en la publicidad comparativa difundida por un competidor, 'tiene que sucumbir ante el supremo interés de los consumidores' en obtener información adecuada por medio de la publicidad comparativa. Por lo mismo, el titular del derecho de la marca no podrá ejercitar el ius prohiendi frente al tercero que emplea en su publicidad comparativa la marca del correspondiente titular" (p. 313).
Pero esto no es absoluto.
Deben concurrir unos requisitos rigurosos.
"El primer requisito es el anuncio comparativo respete 'escrupulosamente el principio de veracidad publicitaria'. Pero además de este requisito inexcusable, ha de concurrir un requisito ulterior: que los datos comparados en el correspondiente anuncio 'sean esenciales' o --dicho en otras palabras-- que las características que se comparan sean importantes a la luz 'del valor y utilidad que los productos comprados tienen para los consumidores'" (p. 314 y notas 167 y 168).
VIII. He leído la opinión de Aracama Zorraquín ("Sobre la ilegitimidad de la publicidad comparativa en derecho argentino", Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones, año 11, 1988, ps. 457 y siguientes).
Este autor distingue entre: 1) publicidad comparativa engaños; 2) publicidad comparativa denigratoria; 3) publicidad comparativa simple u objetiva.
Naturalmente rechaza las dos primeras, pero a su vez, también la tercera porque "para facilitar la transparencia del mercado no es menester efectuar comparación alguna con los productos o el negocio del competidor, sino que es suficiente con poner de manifiesto las características y ventajas del propio producto" (p. 467).
Y dice una gran verdad: "Rara vez se compara un producto con otro que no goza de renombre en el mercado o con una empresa desconocida" (p. 462).
IX. En la década del 40, la Corte Suprema sostuvo que "el art. 48 de la ley 3975 sancionó no solamente la adjunción de la marca ajena a efectos propios, sino también el uso que se haga de ella".
"Que sin duda el simple uso para ser punible, debe responder a un propósito de competencia desleal, como quiera que sea de otra manera, tratándose de marcas consistentes en un nombre, su sola mención, podría constituir delito. Los casos de propaganda ilícita a base de marcas ajenas a que hace referencia el memorial del querellante, confirman este criterio".
"Que en la especie, según lo decide de manera irreversible por esta Corte la sentencia apelada, no ha existido el propósito referido, sino el de precisar la calidad del sustituto ofrecido en la licitación de que trata la causa".
Como lo señala el Procurador General, en el pliego básico de la licitación se autorizaba a los proponentes para ofrecer sustancias sustitutivas (ver Fallos: 202:185 o J.A. 1945-IV-133).
También en la misma década, la Cámara Federal sostuvo que el derecho acordado por el registro de marca y de nombre, no pueden tener el alcance pretendido, porque ello importaría una injustificada exclusividad que excedería de los límites amparados por la ley de la materia. El derecho del titular de la marca o del nombre, no puede ir más allá que a exigir que se respete la prohibición de que otro use como "marca" o como "nombre comercial", la denominación por él registrada.
El ejercicio de una actividad lícita, como lo es la compostura y compraventa de máquinas de coser nuevas o usadas, no lesiona el derecho del dueño de la marca de los efectos a que aquella actividad comercial o profesional se dedica, aun cuando se mencione la denominación marcaria, en el fin de establecer la especialidad de los trabajos ofrecidos (LA LEY, 39-539 "in re" "Singer"). En el mismo sentido: ver sentencia reciente de la sala en la causa 0029 "Drean, S. A. c. Falcon Lima y otros", de 14/9/90".
Como se observa, en los casos aludidos en autos no se trata de comparación marcaria.
X. Yo pienso que la publicidad comparativa, puede ser explícita o implícita, y ambas, a su vez, objetivas o subjetivas.
Si se publicita el producto X como mejor, más potente que el producto Z, estamos frente a una publicidad "comparativa explícita", pero a su vez, es una "comparación objetiva", porque apunta a la naturaleza del producto, y el resultado de la comparación, debe surgir del estudio de ambos productos. De no ser así, sería denigrante para el competidor.
Si se dice que la bebida X es más rica que la bebida Z, también se trata de una "publicidad comparativa explícita", pero en este caso "subjetiva", dado que lo que le gusta a uno, puede desagradarle a otro.
En ambos supuestos, la publicidad apunta a "la calidad intrínseca" del producto en comparación, usando naturalmente su marca --obviamente sin autorización de su titular-- lo cual controvierte el uso de propiedad de la marca, que si bien entró en el conocimiento del público, sólo puede ser usada por su titular en la forma que estime conveniente.
Para el derecho italiano y para Messineo ("Manual de derecho civil y comercial", t. III, p. 408, núm. 7 b, Ed. Ejea, 1954, "el empleo al derecho de la marca, a los fines de publicidad del producto, está tutelado como poder exclusivo".
Y esto es claro.
Entonces, se llegaría al siguiente absurdo, que para desmerecer una marca o un servicio es necesario el consentimiento de su titular, porque en definitiva se desmerece la calidad de su producto.
Ahora pregunto ¿quién daría su autorización para semejante cosa? y para peor, ¿para una campaña publicitaria? ¿la actora?
Si la respuesta es afirmativa, estoy equivocado, si la respuesta es negativa tengo razón.
Y la tengo.
Pero ello no es, tampoco, absoluto. Si la campaña consistiera en cotejar "los precios" de distintos productos, el caso es diferente, caso de la propaganda de una vinería, por ejemplo, en donde anuncia los precios de diez vinos.
Pero aún sigue siendo diferente el siguiente supuesto: supongamos que un supermercado promocionara sus ventas comparando sus precios con los de otro establecimiento "pero sólo en los precios" de los mismos artículos, no vulnera el legítimo derecho del titular de la marca, porque éste debe ceder ante el interés del público consumidor, recogiendo la doctrina de Fernández Novoa (ver consid. VII). Es que, como lo señala Cárdenas E. ("Se reafirma la ausencia del principio del caveat emptor en materia de identificación de mercaderías" en ED, 79-211, nota fallo 31.070) se reafirma, con meridiana claridad, la ausencia del principio caveat emptor (dejen al consumidor que se proteja a sí mismo).
Quede claro, la comparación es de precios y no de la naturaleza intrínseca del producto.
En el primer supuesto, si yo no tengo razón, habría que prohibir las vidrieras de los negocios, las "cartas" de los restaurantes, etc. por vulnerar el derecho marcario, lo cual, con su sola enunciación demuestra el disparate.
También está "la publicidad comparativa implícita", en la cual no se determina ni se individualiza el competidor: el producto X es el mejor, o el más duradero, o el más rico, etcétera.
U otra que luego de calificar, describir, destacar sus productos, termina con un mensaje conducente para el público consumidor: "si encuentra otro mejor, cómprelo".
Pero también está la publicidad subjetiva "sui generis" --caso de autos--, en la cual, objetiva y realmente no comparan productos, porque los que forman parte de la publicidad en realidad no existen, pero que, por la vía de la inducción basada en la confusión, hace que puedan --si no todos-- algunos productos ser identificables.
Ya volveré.
X. Pero volvamos al caso de autos, que reúne las siguientes características:
1) Es una publicidad comparativa implícita ("sui generis").
En la composición, existen bastidores --si se quieren cuadros-- que representan o reproducen envases de vinos y ante ellos, las copas --el consumidor-- pasa "indiferente".
2) Las reproducciones --según los bastidores reservados--, son nombres de fantasía y que no corresponden a nombres de vinos de marca. Ni los conozco, ni en ningún lado se dice que sean reales.
3) Reitero, la propaganda dura más o menos 42".
4) El pase de las copas --que repito simbolizan al consumidor-- frente a las reproducciones, en algunos casos no alcanzan al segundo.
5) Como no se alcanza a leer las marcas, salvo "Techo de la Hiedra" el público consumidor --yo-- lo asocia con los reales, supuesto el caso de la actora, por el diseño de envase, o las confunde por asociación también, caso "Techo de la Hiedra" en "Lecho de piedra".
6) Entonces, descomponiendo el corto publicitario, llego a la conclusión que con relación a la mayoría de las reproducciones, excepto quizá "Techo en la Hiedra", existe casi una suerte de mensaje subliminal.
7) El espectador o televidente no tiene tiempo, ya no de mirar sino de ver, circunstancias a la cual llego no sólo por haberla observado repetidamente, como ya lo dije, sino también por haberlo hecho "cuadro por cuadro", modo este último que no es el natural ni el habitual de ver un corto publicitario.
8) Todo lo expuesto, con un agraviante, "yo sabía lo que buscaba" --atenta la litis trabada-- pero el último consumidor no.
9) Si la agencia publicitaria pensó que desfigurando las marcas evitaba el problema jurídico, se equivocó.
10) Si en vez de idearla como lo hizo, hubiera puesto los envases encuadrados, enmarcados o como se quiera llamarlo, de espaldas, o de costado sin visualización de etiquetas, ni discriminación de diseños, quizás, no hubiera habido problemas.
XI. Seamos francos.
Quien elabora un producto y lo tutela con una marca, lo que intenta es ingresar en el mercado y la única manera es logrando imponerse en el mismo y --valga la redundancia-- la única forma que conozco, es consiguiendo clientela que los adquiera.
Esa clientela puede ser "neutra" o sea que no adquiera productos de esa naturaleza o puede ser clientela de productos de la misma naturaleza pero de determinada marca.
Pero adviértase que esa clientela --público consumidor-- no es un ente compacto, dirigible, estático, sino la suma de individuos con gustos propios, variables...
En realidad, el público consumidor es la suma de voluntades de individuos, y es a éstos a quienes hay que persuadir, lícitamente, claro.
Pero como son autónomos, con voluntad y gustos propios, no estoy de acuerdo con Zavala Rodríguez (ob. cit., ps. 389 y 597, véase también el mismo autor "Normas de ética dictadas por los profesionales de la publicidad" en Revista de Derecho Comercial y de las Obligaciones, n. 69, año 12, 348) ni con el recordado caso "Rolex" de la década del 70 (La Ley, 147-23) en cuanto se sostiene que el bien jurídicamente protegido, "es la propiedad de la clientela".
La clientela no es propiedad de nadie.
Se adquiere --insisto lícitamente-- y se mantiene en tanto y en cuanto se pueda, o sencillamente se pierde. En todo ello tiene que ver la publicidad, al menos, hoy, lo que no implica dejar de lado la calidad.
Para la adquisición de la clientela, se recurrirá a la información y a la persuasión, es decir, como lo acota Aracama Zorraquín (ob. cit., p. 22) se trata de persuadir al consumidor para que cambie sus gustos, sus inclinaciones y tendencias, también sus mapas de indiferencia, mapas que son formalmente cambiados como consecuencia de la aceptación y empleo del nuevo producto. Sin embargo, en la práctica no cabe duda sobre que, información y persuasión se confunden de tal manera, que se hace difícil su separación (ver su nota 12).
Creo que esto es legítimo. Lo que debe vigilarse son los medios de que se vale para tal fin.
"La publicidad debe tener, en su esencia, carácter meramente informativo, pero junto a él en realidad, se concreta un propósito ulterior: persuadir al público para que compre o utilice los productos o servicios enunciados" (Araya, Celestino R., "La protección de los consumidores contra la publicidad ilícita", en Primeras Jornadas Nacionales interdisciplinarias sobre la empresa. Pontificia Universidad Católica Argentina Facultad de Derecho y Ciencias Sociales del Rosario, Rosario, 1981, p. 177).
Es una forma de comunicación masiva y pagada, cuyo propósito es impartir información, crear una actitud y provocar una acción beneficiosa para el anunciante (generalmente la venta de un producto o servicio) que es su principal objetivo (ver Rusell H. Colley, "La definición de objetivos publicitarios", en Administración de Empresas, núm. 33, diciembre de 1972, p. 873).
Y como lo señala el consultor de empresas aludido, es una cuestión de sentido común.
La publicidad no impulsa físicamente al consumidor a la compra de mercaderías; su propósito es crear un estado de ánimo conducente a la compra. Por consiguiente, la publicidad constituye una de las diversas fuerzas de comunicación que actuando conjuntamente o por sí sola, induce al consumidor a través de los sucesivos niveles: desconocimiento, conocimiento, comprensión, convicción y acción (ob. cit., p. 875).
Así, en síntesis de lo que el autor expone, puede señalarse:
a) el nivel más bajo es el "desconocimiento" y su objeto mismo, es el "conocimiento del producto";
b) el que sigue es la "comprensión" (conocimiento del producto, del fabricante, del envase, de la marca);
c) el nivel que continúa es la "convicción" (de las bondades del producto);
d) finalmente la "acción", por el cual el consumidor marcha hacia la compra del producto, aunque en el peor de los casos no lo adquiera, porque viéndolo no le interesa.
La publicidad, concluye, juega su papel cuando contribuye a estimular al consumidor a través de uno o más de los niveles del espectro; conocimiento de la existencia del producto, comprensión de las características y ventajas, convicción racional o emocional de los beneficios y finalmente, la acción tendiente a la venta (Colley, ob. cit., p. 875).
Pues bien, agrego, el acceso final al consumidor queda librado al ingenio de la publicidad, pero, en todos los niveles a los que alude Colley, la publicidad debe ser leal y veraz, para que la información que lo introduce al conocimiento sea real.
Pero ese acceso final --al menos por ahora, en atención al estado de la legislación--, no se puede hacer a través de la publicidad comparativa en la que se "quiera destacar los propios méritos, para lo cual se insta a los consumidores a efectuar cotejos o comparaciones con otras mercaderías. Por eso se alude a la 'calidad de fabricación', etc. sobresalientes de un artículo y se lo compara con las de otro artículo similar" (Zavala Rodríguez, "Publicidad comercial", ob. ya citada, p. 415).
Y digo; al menos por ahora, porque hay un argumento irrebatible a mi juicio y es el que alude Aracama Zorraquín (ob. cit., p. 18, a) "el autor de la publicidad es juez en causa propia".
Es que, como nosotros ya lo sabemos y lo señala el profesor brasileño W. Bulgarelli ("Publicidad engaños: aspectos de la reglamentación legal" en Revista del Derecho Industrial, núm. 24, año 8, p. 417) en un primer momento se apuntó directamente a la defensa de los competidores dejando al consumidor en un segundo plano, no obstante, en época más reciente se puso especial atención en la protección del consumidor --y en su derecho de no ser engañado-- y sin desdeñar la protección a la competencia, se convirtió en punto convergente o interés relevante a preservarse (ver su nota 1).
En el derecho mexicano, no está reglamentada de una manera expresa y directa la publicidad comparativa (David Rangel Medina, catedrático de la Universidad de México: "La publicidad comparativa y engañosa en el derecho mexicano", en Revista del Derecho Industrial, núm. 5, año 2, p. 384) y aludiendo al Reglamento de publicidad para alimentos, bebidas y medicamentos del 16/12/74, expresa que existen reglas que pueden ser de interés y así alude a que el contenido de la publicidad deberá "ser veraz y comprobable", "que no se autorizará" la publicidad cuando ésta "exagere o engañe" en cuanto a las características, propiedades o usos de los productos ni se autorizará la publicidad que exprese "verdades parciales que induzcan a error o engaño".
El trabajo de este autor mexicano; fue presentado en la VI Reunión de Asipi bajo el tema: "Los derechos de propiedad industrial como instrumentos para la defensa del consumidor".
Aunque resulte redundante, también aquí el derecho tutelable "es el del consumidor".
XII. En el derecho colombiano, Helmer Zuluaga Vargas ("Código colombiano de autorización publicitaria", publicado en la Revista Universitas, núm. 59, ps. 339 y sigts.) expresa que las agencias de publicidad, anunciantes y medios de comunicación se han declarado --previa aprobación de sus respectivas asambleas de afiliados-- "solidariamente responsables de su cumplimiento", ingresando así al camino de la autodisciplina.
En dicho Código, se consagran una serie de principios rectores.
Así el art. 16 preceptúa que el anuncio debe ser realizado en forma que no implique "abuso de la confianza" del consumidor, "ni explotación de su falta de conocimiento o de experiencias".
El art. 21: "En el anuncio, toda descripción, argumentación o 'comparación' que se relaciones aun, con hechos o datos objetivos, 'debe ser comprobable'. Los anunciantes y las agencias de publicidad, 'facilitarán las pruebas de tales hechos cuando le fueran solicitadas'."
El art. 22: "El anuncio no debe contener información o presentación visual que por implicación, omisión, exageración o ambigüedad, 'pueda llevar directa o indirectamente al consumidor a engaño' en cuanto al producto anunciado, al anunciante o sus competidores..."
Y el cap. VI se dedica a la publicidad comparativa.
Dice el art. 32: "Entiéndese por publicidad comparativa:
1) La que 'específicamente' menciona el nombre de la competencia.
La que 'compara' uno o más atributos específicos de los productos anunciados.
2) La que anuncia o 'sugiere' en la comparación, que la afirmación puede ser respaldada por información verídica".
El art. 33, a su vez expresa: "La publicidad comparativa 'será permitida', siempre y cuando respete, además de las normas legales, los siguientes principios y límites:
a) Que su objetivo principal 'sea la defensa del consumidor'. No obstante, y sin perjuicio de los derechos de éste, la publicidad comparativa podrá hacerse en defensa del producto, de la marca o de la industria.
b) Que tenga por principio básico la 'objetividad' en la comparación, datos subjetivos de fondo psicológico o emocional no constituyen término válido de comparación ante el consumidor.
c) Que la comparación 'sea factible de comprobación'.
d) Que compare productos fabricados 'en el mismo período'; es inaceptable la confrontación entre modelos de épocas diferentes, a menos que se trate de una referencia para demostrar evolución, la cual, en ese caso, debe ser informada claramente.
e) Que no cree confusión entre productos y marcas competidoras.
f) Que 'no denigre' o 'deforme' la imagen del producto o marca de otra empresa ni contenga 'afirmación o insinuación' que atente contra el buen nombre de terceros y en general, que respete los principios y normas de la lealtad en competencia comercial.
g) Que, en el caso de comparación entre productos, 'cuyo precio no sea de igual nivel, tal circunstancia sea claramente indicada' en el anuncio.
h) Que se comparen sistemas o métodos para demostrar ventajas o cualidades que no puedan ser ilustradas en otra forma".
Y finalmente --en lo que aquí interesa-- el art. 47 regula que "la 'responsabilidad' en la observancia de las normas de conducta establecidas en este Código corresponde 'solidariamente' al anunciante, a la agencia de publicidad y al medio de comunicación.
1) El anunciante asumirá la responsabilidad total de su publicidad.
2) La agencia de publicidad será solidaria con el anunciante en el cumplimiento de los preceptos de este Código.
3) El medio de comunicación, 'rechazará' los anuncios que violen las disposiciones de este Código, so pena de responder solidariamente con el anunciante y con la agencia de publicidad.
4) El medio de comunicación no deberá aceptar anuncios sin identificación del patrocinador, salvo los avisos clasificados y las campañas de expectativa debiendo finalmente rechazar los anuncios de polémica y, o denuncias que no estén autorizados expresamente por una fuente conocida que respalde su contenido.
5) La 'responsabilidad' por el anuncio difundido directamente por el anunciante sin la intervención de una agencia de publicidad, será del medio de comunicación y del anunciante.
6) El medio de comunicación podrá rechazar, además, los anuncios que atenten contra su posición editorial o periodística".
XIII. Bulgarelli (ob. cit., p. 418, núm. 2) profesor de la Universidad de San Pablo recuerda:
"Según uno de los últimos estudios efectuados del derecho de seis países europeos, o sea, Francia, Alemania, Italia, Holanda, Bélgica, Luxemburgo, todos miembros de la C.E.E. (Comunidad Económica Europea), se verifica que en primer lugar se consagró el 'principio de veracidad', y así, para que un aviso engañoso sea considerado desleal, es necesario, en estos países que tengan 'indicaciones inexactas', o sea que las indicaciones no correspondan a la realidad".
"Esta situación concuerda perfectamente con la brasileña, en que la base de la competencia desleal, bajo este prisma, reposa 'en los falsos alegatos'..."
Y así, el autor brasileño, señala (ob. cit. ps. 421 y 427) que el II Congreso Brasileño de Propaganda aprobó en 1978, lo que fue denominado Código Brasileño de Autorreglamentación Publicitaria, cuya razón de ser era "la total ausencia de reglamentación, que permite prácticas desordenadas en perjuicio de la sana competencia entre anunciantes y 'agrediendo los justos derechos del consumidor' y el otro extremo, que es el delegar totalmente la función reglamentaria a los gobernantes, cuyas estructuras ejecutivas y legales, no siempre demuestran entender la función, el valor y las sutilezas de la publicidad comercial".
En la sección 7ª del Código de Etica sobre publicidad comparativa se pone en evidencia el "principio de veracidad", la "exigencia de objetividad" y la "posibilidad de comprobación".
En su art. 32 se preceptúa:
"a) que su objetivo principal sea el 'esclarecimiento' y aun 'la defensa del consumidor';
b) que tenga por principio básico 'la objetividad en la comparación', dado que datos subjetivos, de fondo psicológico o emocional, no constituyen una base válida de comparación ante el consumidor;
c) que la comparación alegada o realizada 'sea pasible de comprobación';
d) que tratándose de bienes de consumo, la comparación sea hecha con modelos fabricados en el mismo año, siendo condenable la confrontación entre productos de distintas épocas, a no ser que se trate de referencia para demostrar evolución, lo que en ese caso debe ser especificado;
e) que 'no se establezca confusión' entre productos y marcas competidores;
f) que no se caracterice competencia desleal, 'denigración a la imagen del producto o la marca de otra empresa';
g) que no se utilice injustificadamente la imagen corporativa o el prestigio de terceros.
h) que cuando se haga una comparación entre productos 'cuyo precio' no es de igual nivel, 'tal circunstancia sea claramente indicada por el anuncio'".
Es de señalar finalmente, que la ley brasileña 4680 del 18/6/65, sobre el ejercicio de la profesión del publicitario y agente de propaganda en su art. 17 dispone:
"La actividad publicitaria nacional será regida 'por los principios y reglas del Código de Etica' de los profesionales de la propaganda instituido por el I Congreso Brasileño de Propaganda, realizada en octubre de 1957, en la Ciudad de Río de Janeiro".
Como lo dice Bulgarelli: "Este Código (el de Etica) que habiendo nacido 'del impulso y de la iniciativa de los propios profesionales' interesados, estaba destinado a servir de norma corporativa interna, terminó siendo, como afirmamos, utilizado por el propio Estado..." (p. 422).
XIV. Del análisis circunstanciado que precede, se infiere como también lo señala Araya C. ("Publicidad, Publicidad ilícita. Protección de los consumidores", en Legislación Argentina de El Derecho, 1982, ps. 1026 y sigts.) que la referencia "con la publicidad ilícita en general y engañosa en particular, precisa algo más que el principio de la veracidad publicitaria", necesita de otras providencias que lo efectivicen y preserven. Estas medidas de protección y defensa de los consumidores en relación con la publicidad, se incluyen entre el autocontrol por los propios anunciantes y el extremo opuesto del control estatal. Entre estos dos límites encontramos el control judicial de la publicidad caracterizado por una ampliación de la legitimación activa (p. 1029).
Del estudio del sistema del autocontrol entre nosotros, o sea, la Comisión Intersocietaria de Autorregulación Publicitaria, resulta que si un mensaje (aviso publicitario) no es levantado, a pesar del dictamen de la Comisión --que actúa de oficio o pedido de parte--, el asunto termina en una comunicación con copia de la resolución de las autoridades u organismos nacionales (Secretaría de la Información Pública, Secretaría de Comercio, Comité Federal de la Radiodifusión, municipalidades, etcétera).
¿Y?
Compárese tal sistema --aparte de los ya señalados-- con el sistema sueco, según así lo señala Araya (p. 1030), que por resultarme interesante, lo transcribo:
"A partir del 1/1/71, tiene vigencia en Suecia un órgano administrativo cuyo propósito 'es tutelar los intereses de los consumidores': el ombudsman de los consumidores. La defensa de éstos se concreta en tres leyes fundamentales, dos de carácter substantivo --la ley contra los métodos de venta abusivos y la ley contra las condiciones generales de los contratos ilícitos-- y una de substancia procesal, la ley sobre el tribunal de mercado. De estas leyes interesan la que trata sobre métodos de venta abusivos y la que regula el tribunal del mercado, pues son las que precisan la actuación y competencia del ombudsman de los consumidores".
"Este organismo tiene otros fines, el de representar el interés de los consumidores en las negociaciones con los empresario, como también 'el de actuar ante los tribunales' y 'vigilar el cumplimiento de las normas referidas a la protección del consumidor contenidas en la ley sobre métodos de venta abusivos'."
"La actuación de la entidad es la que sigue: por un 'convenio celebrado con las grandes agencias de publicidad', el ombudsman de los consumidores recibe mensualmente para su examen, toda la publicidad de los periódicos, la directa y la referida a determinados sectores de productos, particularmente los que afectan a la salud (tabacos, productos farmacéuticos, productos para adelgazar, etc.). Las investigaciones se concentran en determinados sectores, no obstante, los terceros pueden formular reclamaciones dirigidas a las más variadas clases de publicidad por ejemplo, catálogos de empresas que venden por correspondencia, prospectos publicitarios, publicidad oral en las visitas publicitarias a domicilio".
Y lo siguiente, es lo que me impresionó del sistema:
"Cuando una alegación publicitaria infringe las buenas costumbres del tráfico comercial o lesiona 'los intereses de los consumidores' o de los competidores, el ombudsman de los consumidores, pide ante el tribunal del mercado su prohibición. Si no hubiere reclamación del organismo pueden actuar ante el tribunal los empresarios y las asociaciones de empresarios, 'de consumidores' y de trabajadores".
"Decretada la prohibición 'ha de cesar de inmediato la publicación' y no resulta ya posible difundir cualquier otro anuncio semejante. Por norma del tribunal establece 'una multa pecuniaria' para el supuesto de incumplimiento de la prohibición; 'la multa suele ser de importancia económica', pues 'únicamente será abonada en el caso de no respetarse la decisión dada'".
"Corresponde destacar que el anunciante 'queda obligado a probar que son exactas' las alegaciones, afirmaciones y promesas realizadas, es decir, se consagra la inversión de la prueba".
"En los casos de poca importancia el ombudsman ordena la cesación de los anuncios y su decisión acertada tiene los mismos efectos de la sentencia del tribunal de mercado. El ombudsman trata siempre de acordar con el empresario anunciante, para obtener la cesación inmediata del anuncio haciendo en el caso innecesaria la concurrencia al tribunal..." (p. 1030).
XV. En síntesis, en nuestro derecho "vigente" no existe norma que regule el punto en forma concreta y eficaz, entendiendo por esto último, que su violación ponga en marcha un mecanismo, que tenga como consecuencia una sanción real.
Como la publicidad es ágil, cambiante, evocativa, ese dispositivo debe ser a su vez rápido y claro, con sanciones aleccionadoras, todo ello en miras al bien tutelado que --una vez más-- es el público consumidor, como reiteradamente lo ha sostenido esta Cámara, en orden a la confundibilidad marcaria.
Y no importa, de últimas, que ese bien tutelado sea protegido a través del autocontrol --supuestos que ya vimos--, si éste es efectivo y obligatorio; o en su defecto un control estatal, sea éste legal o judicial.
Tengo a la vista el Orden del Día núm. 1430 de las sesiones ordinarias --año 1989--, de la H. Cámara de Diputados, en el cual las Comisiones de Comercio, de Industria y de Legislación General, el 20/9/89 aprueban el proyecto de la Diputada Cristina Guzmán y por el cual, de convertirse en ley, se incorporaría como art. 9° bis de la ley 22.802 (6 Edla, p. 158), proyecto que, por resultarme también interesante transcribo:
"Art. 1°: Incorpórase como art. 9° bis de la ley 22.802 el siguiente:
La publicidad que recurra a la 'comparación' de productos o servicios del anunciante con relación a productos o servicios de uno o más competidores, cuyo nombre o marca 'sea conocido o fácilmente identificable' por el público consumidor, deberá ajustarse a las siguientes disposiciones:
a) Los productos o servicios 'comparados' deben ser 'identificados en forma clara y precisa', evitando 'denigrar o desacreditar' a los del competidor o a su buen nombre y reputación.
b) El producto o servicio competidor será identificado 'exclusivamente a efectos comparativos', no pudiendo serlo al solo fin de valorizar la imagen del producto anunciado por mera asociación con la del competidor.
c) La comparación entre productos o servicios competidores debe estar basada 'en diferencias que sean perceptibles' por el consumidor por el simple uso del producto o servicio o que 'puedan ser comprobadas fehacientemente'. El anunciante tendrá la carga de acreditar que ha recurrido a métodos suficientemente idóneos y objetivamente verificables para fundamentar cualquier superioridad alegada sobre el producto o servicio competidor".
"Art. 2°: Modificase el título del cap. III de la ley 22.802, el cual quedará redactado de la siguiente forma:
De la publicidad y la promoción".
Creo que es un adelanto importante, pero mientras este proyecto --u otro-- no sea sancionado, el tema sigue como hasta ahora.
Es cierto, como se dice en el mensaje, que a nivel nacional no existen impedimentos legales para este tipo de publicidad --o sea específicamente no está prohibido-- pero como a su vez no está regulado, ha de estarse a la ley marcaria, y a los privilegios que de ella se infieren, con la salvedad ya hecha en materia de precios.
O sea, corresponde seguir tutelando al público consumidor, no aceptando la publicidad comparativa en tanto y en cuanto no haya normas --privadas o legales-- que en forma seria proteja el ya montado bien tutelado, es decir, veracidad de la información, obligación de probar lo publicitado, lo que implica que ante el público, no se podría --directa o indirectamente-- desmerecer el producto del competidor.
Ello, complementado por un régimen de sanciones severas, lo que significa que quien las provocó deba indemnizar o al margen de ello, ser sancionado con una multa.
Pero para que ello sea así, es necesario la consagración de una norma específica.
XVI. Guiándome por los precios, lleva razón la demandada en cuanto a que el vino de la actora es más caro que el suyo (fs. 590 vta./1 y prueba a la que alude).
También es factible que ambas marcas no compitan y su segmento consumidor sea diferente.
Lo dice la demandada: El Pinot Noir es un vino de gran calidad y recoge la opinión del experto, en cuanto a que el mercado al que se dirige es pequeño y selectivo.
Pero si todo ello es así ¿qué pretendía la agencia publicitaria insertándolo --vía confusión--, entre los comunes?
Simplemente, siguiendo la voz en off, pareciera que el vino Pinot Noir es común y que ubicado entre otros vinos comunes, aparece "otro", pero éste, "es fuera de lo común".
Es obvio que la calificación de común apunta a la calidad (ver reconocimiento de fs. 557).
Y es precisamente, como ya lo señalé, lo que no puede hacer.
Es probable que el público consumidor, selectivo y conocedor no pudo confundirse.
¿Y el otro?
XVII. En cuanto al "uso" de la marca en una primera aproximación, es para su titular. Lo dice el sentido común y lo consagra el art. 4° de la ley de marcas.
El uso "publicitario" por un tercero de una marca ajena, necesariamente nos introduce en la publicidad comparativa.
Si no ¿para qué se la usa?
También es de sentido común.
Y las citas de fs. 558 vta., realmente, no contradicen lo que digo, y las de fs. 559 se refieren a un delito, pero por "el uso comercial" de la marca ajena.
En cuanto a la referencia que se hace a Otamendi ("Derecho de marcas", p. 237, Ed. Abeledo-Perrot, 1989), luego de manifestar dicho autor, que no ha de tratar el tema de la publicidad comparativa ya que escapa al fin de la obra, lo cual realmente es una pena, hace algunas consideraciones y expresa:
"Si, diré, que en toda publicidad comparativa en la que se menciona la marca ajena se está haciendo uso de la misma".
Y más adelante agrega: "... no sería de extrañar que planteado el caso desde al ángulo marcario, se decidiese que tal uso es una violación".
En fin, creo que ha sido explícito, y quizás extenso.
Como colofón de lo dicho, he de señalar, finalmente que existe publicidad comparativa en tanto y en cuanto se confronten, explícita o implícitamente marcas ajenas, en cualquiera de los planos que la imaginación publicitaria cree y para que esta publicidad sea admitida --salvo el supuesto de precios--, debe regularse.
Y volvamos por última vez al caso de autos en este aspecto.
1) Reitero, el corto publicitario dura aproximadamente 42 segundos.
2) Las marcas de referencia de la llamada "galería" ni siquiera son reales, son nombres ficticios.
3) Pero que se confunden con marcas que están en el mercado, a punto tal que las partes se refieren a ellas por las marcas reales.
4) Las copas representan al potencial consumidor.
5) Las copas pasan indiferentes frente a las otras "reproducciones".
6) Y reverencian --se inclinan-- ante Saint Valery.
¿Y ello por qué?
Porque el mensaje que "llega" es que Saint Valery, de las reproducciones exhibidas, es el mejor, el de mayor calidad, el más rico, de ahí la indiferencia de las copas que pasan rápidamente.
O sea, existe una publicidad comparativa explícita --por una confusión obviamente buscada-- y objetiva --en cuanto apunta a la calidad--.
La voz en off dice: "Todos los días algo 'fuera de lo común' Saint Valery con todo el arte de un gran vino".
Si en corto publicitario, es un vino fuera de lo común ¿cuáles son los comunes que son de inferior calidad?
¿Es necesario responder?
Finalmente, creo que la actora tiene derecho a usar su marca publicitariamente, en la forma y modo que mejor hagan a sus intereses, que le son propios, en la búsqueda del mercado que más le convenga.
Consecuentemente el uso de la marca ajena --en el plano comparativo--, salvo en el aspecto precios cuyo objetivo claro y diáfano es el beneficio del público consumidor, ante el cual debe ceder, no es admisible.
Y ello es así, en tanto y en cuanto no se pergeñe un control --o autocontrol-- que en los hechos no se da, prueba de lo cual es este pleito-- porque sin ese control no se advierte la seguridad del beneficio, del recordado público consumidor, al que hay que evitarle la posibilidad de ser inducido a engaño o error.
XVIII. De todo lo expuesto, no se sigue que la actora, en punto a daños, tenga razón.
El daño es un presupuesto de la responsabilidad (esta sala causas 5584 del 31/5/78; 9116 del 30/4/80; 9442 del 30/5/80, entre otras; sala II causa 4412 del 1/4/77, entre otras) y para que sea indemnizables es preciso que guarde "relación de causalidad" adecuada con la conducta atribuida a su autor (esta sala causa 7038 del 28/11/78, entre otras) corriendo por cuenta de quien los alega, la prueba de tales extremos (art. 377, Cód. Procesal, esta sala, causa 746 del 23/10/81 y 930 del 19/3/82, sus citas; sala II, causa 306 del 27/2/81, todo ello citado en el fallo de esta sala causa 1836 del 29/4/83).
Cierto es que la actora ha disminuido sus ventas, pero no sólo con relación al vino Pinot Noir, sino a toda su producción (ver. fs. 348 vta. en cuanto a la variedad de vinos y fs. 349 en lo atinente a la disminución de las ventas), dentro de esa caída general de su producción, se advierte la relativa al vino en cuestión, pero no es menos cierto que no se ha probado la relación causal, es decir, que la disminución de sus ventas haya sido consecuencia del desplazamiento de su clientela a la demandada.
Claro, y también queda sin respuesta, la disminución de las ventas de las demás marcas de la actora, a menos que se entienda que el público consumidor "masivo", a través del corto publicitario, haya descartado toda la producción de la actora, para lo cual, además, debió conocerla. Demasiado.
Tampoco hay que dejar de lado, que ese desplazamiento --también pudo ser disminución de consumición lisa y llana-- se haya efectuado a otras marcas de igual calidad a la de sus productos.
Cómo explicar, entonces, que de acuerdo a las constancias de autos, la merma en las ventas de la marca Pinot Noir --de las varias que produce la actora-- sea atribuible a la demandada y las otras no.
Realmente creo que ello no es así y existe en mi entender, una confusión.
Una cosa es la publicidad comparativa --que reitero, en el caso es inadmisible-- y otra son los daños que esa publicidad pudo causar.
La publicidad comparativa es inadmisible, en el estado actual de la legislación --por sí misma, haya o no daños al competidor--, porque lo que se está atacando en el bien tutelado por antonomasia, es decir, el público consumidor, de ahí la necesidad de una regulación severa en este aspecto.
XIX. La actora probó la disminución de sus ventas, pero lo que no probó es que su clientela se haya desviado al vino de la demandada, Saint Valery.
¿Más claro? que dejaron de comprar Pinot Noir para comprar Saint Valery.
Tal, la causalidad del daño faltante.
Otro tanto pasa con el agravio referente a la publicidad, el que debe ser rechazado por los mismos fundamentos.
XX. El otro agravio se refiere a que el juez no hizo aplicación a las sanciones a que refiere el art. 31 de la ley marcaria.
En primer lugar, en lo que se refiere a la acción civil (art. 33) la graduación de las sanciones (art. 31) es facultativa: "... pudiendo aplicarse además..."
Es que en el caso de autos, hubo un "uso publicitario", que afectó a la actora vía confusión, con relación a una de sus marcas.
No hubo --ni se le imputa-- un uso comercial.
Consecuentemente, tampoco es de aplicación el apart. 3° del art. 34, toda vez que no se dan los supuestos a) y b) de dicho artículo.
Por ello, este agravio también debe desecharse.
XXI. En cambio, en materia de costas, de acuerdo a lo debatido en la sala, propicio que se impongan en ambas instancias por su orden.
El doctor Pérez Delgado dijo:
No coincido con la solución que propone el doctor Craviotto en su voto precedente.
Considero que la situación que se presenta en este caso no es estrictamente la de una publicidad comparativa, tema suficientemente complejo que aconseja evitar incurrir en consideraciones genéricas. Prefiero, en cambio, realizar una valoración muy concreta del caso que nos toca decidir ahora.
Debo partir, empero, de una premisa: que se debe distinguir entre el uso sin autorización de una marca ajena, como si fuera propia, de la mera referencia o mención de ella en la utilización de otra marca propia, pues mientras en el primer caso siempre habrá una infracción a los derechos marcarios, en el segundo dependerá de las circunstancias de cada caso, pues la referencia de la marca ajena puede constituir una actitud legítima, cuando se reconoce que es otro el titular y no se trata de denigrarla o de desacreditarla. Creo, en consecuencia, que la mera referencia o evocación de una marca ajena, o inclusive de una publicidad comparativa, no se encuentra por sí vedada en nuestro ordenamiento positivo, en tanto no se lesionan legítimos derechos de su titular.
En efecto, si bien nuestro derecho positivo se refiere al derecho del titular de una marca para oponerse a su uso por un tercero (art. 4°, ley 22.362), lo cual confiere la prerrogativa de promover acciones penales o civiles (arts. 31, inc. b y 35), una interpretación razonable de esos preceptos conduce a sostener que lo que la ley procura evitar es el aprovechamiento de la marca ajena, sin autorización de su titular, para distinguir productos o servicios. Pero esas previsiones no alcanza, a mi entender, a la hipótesis en que esos productos o servicios no son identificados con la marca ajena, sino que ésta es empleada tan solo como una referencia de las ya existentes en el mercado, como es el supuesto que aquí nos toca examinar y el que contempla el doctor Craviotto de la publicidad comparativa que ilustra sobre los distintos precios de productos similares.
La falta de un ordenamiento específico acerca de la publicidad comparativa --ya he dicho antes que para mí este caso no reúne tal carácter-- no obsta a la interpretación alcanzada, pues ningún derecho o interés legítimo del titular se lesiona si otro pone de manifiesto tan solo la existencia de su marca. Esta conclusión ca