Fallos Kattan y Schroder

En la UNC se ve en ambiental. Mira que tengo 2 fallos con nombre Kattan.
Lo que esta entre corchetes son comentarios que no pertenecen al fallo. Este fallo se conoce como el fallos "las toninas". Tambien se ve en constitucional. No estoy seguro de que este completo el fallo.

Acción de amparo. Prohibición de innovar. Caza de toninas. Personería para peticionar de los particulares. Recursos naturales. Protección de la fauna marítima.

1a instancia federal contencíoso-administrativa, Juzgado N° 2, Capital, firme, 22/03/83. "Kattan, A. E. y otro c/ Gobierno Nacional (poder ejecutivo)"

1. La oposición a los actos ilegales del Estado es, en última instancia, la libertad de quien es injustamente perjudicado por actos u omisiones de la administración, aunque no lo alcancen directamente y sólo se trate de un eventual o seguro perjuicio a las generaciones venideras. No se modifica el principio de primacía de la ley, antes bien se lo refuerza. Toda la actividad de la administración pública está indisolublemente ligada a la ley; en consecuencia, toda actividad contra legem es inadmisible y cualquier componente de la sociedad puede y debe acatarla. [En el caso se dictó en una acción de amparo una medida de no innovar suspendiendo los efectos de resoluciones que autorizaban la caza de toninas overas.]
2. Un grupo de personas, en casos particulares, puede hacer oír su voz ante los estrados judiciales en representación de la comunidad que, si bien permanece silenciosa o ignorante del problema, no deja por eso de tener gravemente afectado su patrimonio y garantías esenciales. [En el caso, por haberse acreditado la verosimilitud del derecho y el peligro de la demora se accedió a la medida de no innovar, solicitada por los particulares en una acción de amparo, suspendiendo los efectos de resoluciones que autorizaban la caza de toninas overas.]
3. La ley 22.421, que impone el deber de velar por la protección de la fauna silvestre que se encuentra en el territorio de la República, comprende también, por aplicación analógica, a la fauna marítima, y todos los habitantes de la nación tienen el deber de protegerla, conforme a los reglamentos que para su conservación dicten las autoridades de aplicación.

1a instancia, Buenos Aires, 22/03/83

Considerando:
I. Los actores realizan una "reseña" de la situación y acompañan documentación. Explican que la fauna marina constituye un recurso natural y como tal debe ser preservado. Dicen de su preocupación de poner en duda los recaudos científicos que se pudieron haber tenido en cuenta para autorizar la captura de 14 toninas overas, por parte de la Subsecretaría de Pesca de la Nación. Y fundan sus dudas en que los organismos competentes de la Provincia de Chubut han dictaminado en contra de la aludida captura en términos que enfrentarían la calidad de idóneos que debe presumirse respecto de los estudios previos a la autorización.
Muestran preocupación por el destino de las especies, poniendo de resalto que las empresas ictícolas japonesas han depredado la fauna de todos los continentes comerciales.
Hacen alusión a una tentativa análoga que podría haber tenido por víctimas a los pingüinos de los mares australes.
Ponen de relieve que las investigaciones que han recopilado demuestran que los delfines viven en grupos "familiares", y que si se desmembran, provocan emigración y muerte. También aducen que estos peces han sido explotados en negocios circenses o de esparcimiento, y que, en definitiva, la alteración del equilibrio puede significar un grave demérito económico para generaciones futuras.
Aclaran que han elegido la vía del amparo por entender que estas acciones depredatorias, en definitiva, atentan contra la vida humana.
En escrito complementario — "Amplias consideraciones"—, dicen que el interés procesal "consiste en el daño injusto que sufriría el actor si no mediare la intervención de un órgano judicial". Más adelante expresan: "Si se cuestiona nuestro interés legítimo en este reclamo se inferiría fatalmente que no tendría remedio judicial la totalidad de las acciones humanas que afecten el medio ambiente [...]". Manifiestan que Argentina ha ratificado el Convenio de Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora, mediante el dictado de la ley 22.344 de 1981. El delfín, en el hemisferio norte, tiene su comercialización absolutamente prohibida.
II. A fs. 45 se presenta el Estado nacional - Ministerio de Economía - Secretaría de Intereses Marítimos, dando el informe que establece el art. 81 de la ley de amparo. En realidad acompañan informes de distintas reparticio¬nes y autoridades en el tema y piden el rechazo del amparo.
El informe de fs. 14/17 da cuenta de que efectivamente entre el 13 de di¬ciembre de 1982 y 3 de febrero de 1983 se dio autorización para capturar 8 y 6 ejemplares, respectivamente, de Cephacrhynschus commersonii entre el 11 de enero y 31 de diciembre de 1983.
Los delfines —que de eso se trata— serían exportados "con fines de distracción pública". Lo actuado contó con el aval del doctor en Ciencias Naturales Norberto Bernardo Bellisio, de la Subsecretaría de Pesca.
A fs. 16 ss. luce informe del doctor N. B. Bellisio y de Jorge F. Mermoz; en el mismo dicen que la tonina overa, dada su población, permite la captura de 14 ejemplares, máxime cuando el principio científico es el que prima en la decisión.
Las notas de fs. 38 (N° 1242) y fs. 39 (nota SSP N° 50) constituyen permi¬sos a que se ha hecho referencia.
III. La cuestión planteada tiene analogía profunda con la "cuestión de los pingüinos" que tomara estado público y provocara un amparo similar, dilu¬cidado negativamente por ante el Juzgado N° 1 de este mismo Fuero. El doctor Adolfo Guido Lavalle, sostuvo, en marzo de 1982, que nuestro derecho no reconoce la llamada "acción popular", limitándose el derecho del actor a un "interés simple", compartido por todos los habitantes del país que se preocupan en proteger la fauna silvestre. La ley 22.421 impone el deber de velar por la protección de la fauna silvestre que se encuentra en el territorio de la República; consideró que la norma comprende también —por aplicación analógica— a la fauna marítima, y que "todos los habitantes de la Nación tienen el derecho de proteger la fauna silvestre, conforme a los reglamentos que para su conservación dicten las autoridades de aplicación" (ley 22.421).
El texto de la ley impone una obligación positiva de hacer (faceré) a todos los habitantes. ¿Cómo se ejercita y se pone en movimiento esa manera de actuar que estatuye el precepto?
La cuestión tiene que ver con las teorías de los derechos subjetivos, intereses legítimos y de los intereses simples, que han sido poco tratados por la doctrina.
IV. La ley 22.421 establece una obligación para todos los habitantes de la nación (art. 11 —ADLA, XLI-188—), y considero que en el art. 41 párr. del mismo texto se incluye la posibilidad de aplicar la "acción difusa o popular", que la doctrina ha rechazado siempre, lo mismo que la jurisprudencia; en efecto, en dicha norma se establece que, en jurisdicción nacional, en caso de desestimarse total o parcialmente los reclamos formulados, "los interesados podrán recurrir ante el juez federal competente [...]". El artículo continúa teniendo en cuenta los intereses legítimos o derechos subjetivos de los posibles perjudicados; la posibilidad de que el interés colectivo y particular a la vez puedan ser ejercidos por los habitantes del país está allí en germen, esperando el soplo definitivo que le dé vida propia y eficaz. La ley tiende a resolver los problemas derivados de la depredación "cada vez más intensa" (ver nota al poder ejecutivo) que sufre la fauna silvestre, con el consiguiente perjuicio para la conservación de las especies y el equilibrio ecológico; pero ¿quién puede actuar invocando derechos subjetivos cuando se trata de la supervivencia de animales salvajes? La respuesta se hace difícil, porque esos animales no pertenecen a nadie en particular, son cosas extrapatrimonium, y dentro de esta clasificación de raigambre romana, son cosas, o res, nullus; es decir, cosas que no pertenecen ni han pertenecido a nadie. ¿Quién puede tener un interés subjetivo, mensurable económicamente, en algo que no le pertenece? La ley, como alguna vez dijo Ortega y Gasset (en otras palabras), debe responder a una necesidad de la vida cotidiana, y si se quiere que sea eficaz y sea ciencia debe alimentarse de la vida y servir al ser humano, cuyas reglas de juego están en continua mutación.
Así, si bien es valioso que el derecho cambie para adaptarse a la realidad y se dejen de lado dogmatismos inocuos, se hace cierta la pérdida del rigor científico, pues al discurrir entre realidades tangibles se hace imposible aprisionar en fórmulas definitivas categorías jurídicas que tienen un sustento variable, cambiable. Los juristas romanos —eminentemente prácticos—, a través de la analogía, los quasi (es decir, "como si fuera, en cuanto a los efectos"), los favores, las reglas de excepción, pudieron obtener resultados justos con desapego al rigor cientificista.
Sobre los hechos de la realidad diaria se establecen doctrinas para resolver los problemas que van surgiendo. El hombre es un animal social (Zoon Politikon Sei), pero es esencialmente muíante en sus reglas y costumbres. Así, la ciencia jurídica, que básicamente es un sistema convencional, lleva en sí el alivio de que, en definitiva, aquello que inventó el hombre, el mismo hombre puede deshacerlo. Pero, como dice el doctor Carlos Grecco en "Legitimación contencioso administrativa y tutela judicial del interés legítimo", sucede, con todo, que no es siempre fácil quebrar las amarras del convencionalismo pues arraigadas convicciones, axiomatizadas en categorías jurídicas, resisten airosas el embate de cualquier posible evolución y permanecen inmunes, aun desgajadas de su contexto primitivo" (LL, t. 1981-C, p. 879).
A veces no se recuerda cómo nació el axioma, pero se sostiene la postura a pesar de que se ha modificado el entorno jurídico. No se hacen replanteos pero se mantiene inmutable el instituto, los hombres se esclavizan a sus tradiciones legislativas y se tornan pasivos, sumisos a una ley que ya no es legítima, que no les sirve.
El problema no es nuevo, y así Bacon consideró que lo más sensato era examinar cada problema adoptando el sistema de la duda metódica, atender a la naturaleza y escuchar su respuesta.
En nuestra legislación fundamental se asegura a todos los habitantes el derecho a la defensa enjuicio, que incluye, obviamente, el derecho de accionar (art. 18). El preámbulo expone el sentido del estatuto de la república, y prevé que la legislación tiene que asegurar los derechos a nosotros y a "nuestra posterioridad", es decir, las leyes (como la de Fauna y Vida Silvestre —22.421—) deben seguir el lineamiento de la Carta Magna y dar la posibili¬dad de defender a generaciones futuras de las depredaciones del hombre de nuestros días.
Considero que el administrado, en un Estado de Derecho, no actúa, sólo pasivamente ante la administración, y puede, o debe poder, por lo menos potencialmente, asumir la titularidad de situaciones activas ante ella. El derecho subjetivo es el instituto secular del derecho común. Los derechos subjetivos pueden ser patrimoniales o fundados en derechos creados, reconocidos o declarados por actos administrativos singulares.
Sin embargo, si toda vez que el habitante quisiera protección para sus eventuales derechos estuviera necesitado de invocar un específico derecho subjetivo, el grueso de la legalidad administrativa quedaría fuera de su alcance, aun en la hipótesis de que el perjuicio o el daño fuese cierto e irreversible.
Entiendo que es fundamental que en la República se acepte que el principio de legalidad (adecuación de la Administración pública al ordenamiento jurídico) no constituye un parámetro caprichoso o tecnicista, sino una verdadera premisa ideológica que fija la posición del ciudadano en su relación con el Estado. La oposición a los actos ilegales del Estado es, en última instancia, la libertad de quien es injustamente perjudicado por actos u omisiones de la administración, aunque no lo alcancen directamente y sólo se trate de un eventual o seguro perjuicio a las generaciones venideras. No se modifica el principio de primacía de la ley, antes bien se lo refuerza. Toda la actividad de la administración pública está indisolublemente ligada a la ley; en consecuencia, toda actividad, contra legem es inadmisible y cualquier componente de la sociedad puede y debe atacarla. Dice Carlos Grecco, citando a Jesch: "Es indiferente, a este aspecto, que la actividad administrativa consista en una intervención o en una prestación, en un acto que produce efectos externos o en una instrucción meramente interna, en una disposición referente a la relación de sujeción general o referente a la relación de sujeción especial". La primacía de la ley no conoce límites ni espacio vacío alguno.
Claro está que el solo obrar administrativo ilegal no provoca el surgimiento instantáneo del derecho subjetivo reaccional; es indispensable que provoque una lesión a un interés individualizado. Sin llegar a hablar del "derecho subjetivo a la legalidad", que reconoce a cualquier ciudadano (con prescindencia del interés particularizado que pueda existir) el derecho a demandar la ilegalidad de la administración pública, debe aceptarse que la ilegalidad administrativa tiende a provocar un perjuicio individualizado y concreto en el ámbito de los intereses vitales de un particular.
V. En nuestro derecho —tal como lo adelanté—, hasta que aparece la Ley de Procedimientos Administrativos, la doctrina y la jurisprudencia negaron la existencia de una acción genérica que contemplara el perjuicio de la situación que se identifica como interés legítimo. Realmente se convirtió en axioma la carencia de protección para la tutela del interés legítimo, salvo en casos de excepción. Así, la Corte Suprema, alguna vez, señaló que "en materias regidas especialmente por leyes de orden administrativo, no es de estricta aplicación la regla de derecho común que admite acción en juicio para la defensa de todo derecho o interés legítimo" (Fallos, t. 120, p. 193).
La Cámara del Fuero pronunció un fallo señero, en el mismo sentido, el 12 de julio de 1957. El vocal preopinante doctor Heredia dijo: "Para que una persona tenga derecho a iniciar una acción judicial y por lo tanto asumir el carácter de parte en las actuaciones que promueve, debe ser titular de un derecho subjetivo que haga a sus necesidades o conveniencias, y ese derecho, haber recibido un potenciamiento directo legal, constituido del contenido mismo de la norma jurídica. No basta, por tanto, sólo el interés legítimo, aunque entre dentro de las necesidades particulares; ni menos un simple interés, que no pertenece a la es¬fera de las necesidades o conveniencias del titular, sino solamente a las necesidades o conveniencias públicas, que es el interés que todo ciudadano tiene en la buena marcha de la cosa pública". En el mismo fallo se expresa: "El interés, tanto simple como legítimo, no tiene acción por sí mismo y sólo dispone de ella cuando una norma expresamente se la confiere" (LL, t. 87, p. 243).
Empero, la vida cambiante de nuestro mundo invita a repensar la cuestión. Hoy ya no es dudoso —por ejemplo— que la ley 19.549 supone un nue¬vo régimen de impugnación al acto administrativo que consagra el criterio de que el juez puede conocer acerca de la legalidad del acto administrativo. Así, si la norma permite que el trámite puede iniciarse por quien invoque un derecho subjetivo o un interés legítimo (art. 31, RLNPA), no se justifica cercenar la legitimación para obrar reduciendo la posibilidad a quien invoque derecho subjetivo. Puede decirse que el ordenamiento ha consagrado la protección judicial del interés legítimo por lo menos para los actos de alcance particular y para la impugnación de actos de alcance general.
Si la vigencia del principio de legalidad constituye el fundamento del Estado, es claro que la hermenéutica que vaya contra la adecuación de la administración a la ley ha de ser forzosamente disvaliosa. Si se limita la posibilidad de accionar so pretexto de que no existen derechos subjetivos, resultaría que muchos actos ilegales administrativos quedarían sin sanción pese al perjuicio provocado al particular.
VI. En el caso, de haberse cometido un exceso o un acto inapropiado en contra del patrimonio nacional, nadie podría accionar o pedir protección jurídica a pesar de que indudablemente a él o a su "posteridad" la depreciación le representaría un mal evidente e irreversible.
Los modernos inventos de la época nos permiten tener al alcance una serie de elementos que hace unos años ni siquiera se vislumbraban. Un vecino que, por ahora, no produce humo ni olor, pero que en unos años puede alterar el habitat para la fauna o la flora del lugar de él mismo y de sus vecinos, ¿qué derecho subjetivo podría invocarse para detener a esta persona? Así puede llegar a emprenderse el camino de la destrucción del planeta, y principios jurídicos axiomáticos no evolucionados no podrían impedir la hecatombe.
VII. Creo que el mundo ha asistido a procesos que demuestran que la lucha por el derecho es un imperativo del hombre y una necesidad que [debe ser] contemplada por las legislaciones en vigencia. Han surgido institutos y se han modificado o desaparecido otros, porque los hombres, sin interés subjetivo que invocar, han luchado por el logro.
Si de las legislaciones modernas, por seguir una corriente axiomática, se desprende que los Estados modernos han abandonado la lucha por el derecho, corresponde que ahora, ante su presente y futuro amenazado, el hombre modifique una vez más las reglas de juego y se asegure el porvenir, su supervivencia [...].

Acción de amparo. Personas que pueden interponerla. Extinción de una especie. Defensa del medio ambiente. Ecología. Derecho subjetivo. Concepto

1a instancia federal contencioso-administrativa, Juzgado N° 2, Capital, firme, 10/05/83. "Kattan, A. E. y otro c/ Gobierno Nacional (poder ejecutivo)"

1. Están habilitados para interponer la acción de amparo quienes lo hacen en nombre propio o en el de sus familias, si es que no se les permite hacerlo invocando derechos de la sociedad entera, y que actúan defendiendo verdaderos derechos subjetivos para defender el medio ambiente amenazado por riesgos inminentes que devienen de conductas sustancialmente antisociales.
2. Conforme al art. 67, inc. 16 y 28 de la Constitución Nacional, el problema que apareja la extinción de una especie hace al interés nacional. No caben aquí discusiones o diferencias fundadas en la preeminencia de la jurisdicción provincial, porque la cuestión se transforma en un problema nacional. [En el caso se hizo lugar a un recurso de amparo tendiente a que se anularan sendas resoluciones que autorizaban a dos empresas a capturar especies marítimas sin un estudio previo que demostrara la inexistencia de peligro para dichas especies y su impacto ambiental.]
3. El derecho de todo habitante a que no modifiquen su habitat constituye un derecho subjetivo. En efecto, la destrucción, modificación o alteración de un ecosistema interesa a cada individuo; defender su habitat constituye una necesidad o conveniencia de quien sufre el menoscabo, con independencia de que otros miembros de la comunidad no lo comprendan así y soporten los perjuicios sin intentar defensas.
4. El derecho subjetivo es la facultad de exigir a otro u otros una conducta determinada.
5. Derecho subjetivo es el poder concedido por el ordenamiento jurídico, que sirve para la satisfacción de intereses humanos.
6. Frente a los derechos subjetivos existe un deber jurídico de otra persona o grupo de personas, que pueden ser todas las restantes del género humano, como, por ejemplo, en el caso del respeto a la propiedad, a la vida, al honor, etcétera.

1a instancia, Buenos Aires, 10/05/83

Considerando:

I. La demanda persigue, en sustancia, la prohibición de cazar y pescar toninas overas en nuestro mar "hasta tanto existan estudios acabados acerca del impacto ambiental y faunístico que dicha caza pueda provocar". La acción fue motivada por dos autorizaciones dadas por el poder ejecutivo, para pescar (o cazar) 14 toninas overas, circunstancia que los demandantes consideran que puede resultar, de concretarse, de importancia suficiente como para alterar el ambiente que habitan estos animales y la forma y expectativas de vida de los mismos. El basamento de tal posición descansa —como ya lo adelanté— en la falta de estudios serios sobre el tema.
Además, llaman la atención sobre el hecho de que la Dirección de Conservación del Patrimonio Turístico de la Provincia de Chubut se habría manifestado en contra de la decisión del organismo central.
En el informe de fs. 45, rendido por la Secretaría de Intereses Marítimos, se sostiene que los permisos, que han sido traídos (en copias) al expediente, no fueron otorgados en forma inconsulta y no alterarían el equilibrio del ecosistema atlántico.
El amparo pedido se basa en informaciones periodísticas que no han sido desmentidas por la accionada quien, por el contrario, reconoce la circunstancia alegada aunque disiente con la accionante desde que afirma que las aludidas autorizaciones de pesca no resultarán perniciosas.
II. La sentencia fue presidida por el interlocutorio del 22 de marzo de 1983 que, en esencia, trata lo fundamental del problema; aunque la resolución, por el estado en que se encontraba el trámite del expediente, necesariamente tuvo que tener efectos limitados en el tiempo.
Hoy ya se ha producido la prueba ofrecida por las partes y sólo debe juzgarse si el amparo pedido es admisible, teniendo en cuenta asimismo que la accionada nunca impugnó la legitimación de los actores para actuar en este juicio. Mas explicó la demandada que la actuación de los demandantes no fue cuestionada "en razón de que el interés jurídico que en definitiva se pretende amparar no es sólo exclusividad de la parte actora, sino también de la demandada. La Subsecretaría de Pesca, dependiente de la Secretaría de Intereses Marítimos —Ministerio de Economía—, poder ejecutivo nacional, se encuentra mucho más interesada que los actores de proteger el ecosistema, a peces en general y en particular a los "delfines". Resulta de tal postura que la demandada quiere el debate de la cuestión a fin de confirmar lo oportuno de su decisión.
Tal postura reduce el pleito a determinar si la protección al medio que pretenden realizar los actores (y que también sería la inquietud de los demandados al haber declinado todo tipo de argumentación procesal formal) fue —o no— correctamente tenida en cuenta por el poder ejecutivo al dictarse las disposiciones que autorizaron la captura de los delfines.
III. La particular circunstancia de que se trata obliga a considerar la cuestión con especial cuidado y aplicando la normativa que resulte más idónea para encontrar la verdad. Por ejemplo, es irrelevante que la actora haya probado — o no— que la caza de 14 delfines resulte depredatoria o altere el habitat. El punto debe estudiarse desde un especial punto de vista propio de circunstancias inéditas o novedosas que rodean al asunto.
No creo que resulten adecuados —a mi ver— los interrogantes que relacionan el tema de los delfines con la matanza de 'Vacunos, ovinos, porcinos, gallináceos, etc. [...]", y considero también ajena al tema la cuestión relacionada con la pesca comercial de otras especies. En realidad encuentro que la accionada ha confundido el concepto de recurso natural con el de recurso cultural.
IV. Creo que caben aquí una serie de consideraciones para poner más en claro la cuestión que aflige a los científicos ecologistas del mundo entero, y está relacionado, justamente, con el mantenimiento de los recursos naturales aludidos.
Los adelantos científicos de la civilización moderna han significado, sin dudas, la devastación de gran parte de la vida silvestre y, por ende, del equilibrio ecológico de la biosfera; la industria y el maquinismo, invocando necesidades del "progreso", han ido avanzando irracionalmente en todas partes. El uso que el hombre, consciente o inconscientemente, le ha dado a la naturaleza o espacio que lo rodea, ha provocado una acelerada desaparición de especies animales que hace unas décadas vivían tranquilamente en distintas partes del planeta. No parece haberse comprendido que cuando una especie animal se extingue, la desaparición ocurre de una vez y para siempre.
No hay posibilidad ni poder alguno que nos devuelva las criaturas que alguna vez poblaron en grandes manadas o rebaños las praderas de América o Europa, porque esos recursos naturales no son renovables. La abundante información que nos llega diariamente por distintos medios nos da cuenta hoy de que más del 50% de los mamíferos que desaparecieron a través de los siglos han sido exterminados en los últimos cincuenta años. El 80% de los pájaros y mamíferos que alguna vez habitaron el mundo ha desaparecido (véase el mensaje que acompaña el Convenio CITES, para su ratificación presidencial —lo cita la actora—).
El inminente caos que este panorama deja entrever alcanzará obviamente a la especie humana; cada hombre está amenazado si la depredación gana los lugares que debe ocupar la naturaleza alterando o destruyendo el ecosistema. Por eso es que creo que los actores están habilitados para accionar; sea en su nombre o en el de sus familias, si es que no se les permite hacerlo invocando derechos de la sociedad entera. Es decir, estoy persuadido de que en este tipo de cuestiones debe aceptarse que los accionantes actúen defendiendo verdaderos derechos subjetivos. (Ampliaré el concepto más adelante.)
Los componentes de una sociedad, que ven amenazados sus patrimonios y sus propias vidas por riesgos inminentes que devienen de conductas sustancialmente antisociales, deben tener la herramienta que los proteja y, además, deben tener acceso directo a esa herramienta. Creo que en circunstancias de la naturaleza planteada debe darse por acreditado que el acto de la autoridad administrativa lesiona o amenaza derechos constitucionales particulares en forma manifiestamente ilegítima cuando la devastación no se justifica.
En la Argentina tenemos una ley (22.421) que protege la fauna silvestre; esta normativa sigue el espíritu de la Conferencia de Estocolmo (PNUMA, 1972), pero aquí, como en otros lugares del mundo, las leyes, por un motivo u otro, no se han puesto en práctica; las convenciones no se ratifican; los organismos no cuentan con fondos suficientes para llevar a cabo sus altruistas fines. Puede decirse que en muchas partes del mundo no se es consciente de la gravedad del problema, sea por desconocimiento, negligencia o irresponsabilidad (véase la Declaración de Organizaciones no Gubernamentales en Sesión de Carácter Especial del Consejo de Administración del PNUMA-Nairobi, mayo de 1982).
V. Es público y notorio, y además puede contestarlo inmediatamente quien, preocupado por el caso, recorra el país, que en la Argentina están amenazadas de extinción todas las especies de felinos y primates. Todos sabemos lo que ha ocurrido a raíz de la caza indiscriminada de otro cetáceo: la ballena azul (Balaenoptera musculus), que prácticamente se encuentra en la última etapa de desaparición. Miles y miles de ballenas (cachalotes) fueron sacrificadas en busca del preciado ámbar gris, con desprecio —la mayoría de las veces— del resto del animal, que quedaba como desecho inútil después de la matanza (ámbar gris: "sustancia que se encuentra en las visceras del cachalote, sólida, opaca, de color gris con vetas amarillas y negras, de olor almizcleño, que al calor de la mano se ablanda como la cera, y la cual se halla en masas pequeñas y rugosas, sobrenadando en ciertos mares, especialmente en Coromandel, Sumatra y Madagascar. Se emplea en perfumería y como medicamento excitante") (Diccionario de la lengua española). La "industria" de la perfumería puso un muy alto precio a esta sustancia y propuso la caza irracional del cachalote que, como ya dije, prácticamente ha desaparecido de la faz de la tierra.
También están amenazadas otras especies autóctonas del país por el accionar irracional o irreflexivo del hombre; entre ellas puede citarse el huemul, el coatí, la vicuña, la nutria de Magallanes, el tatú carreta, el lobo marino de dos pelos, el elefante marino. Además, entre los anfibios son de destacar los casos del yacaré de hocico ancho y la tortuga laúd, y, entre las aves, la perdiz colorada, la perdiz enana, la gallareta, la avutarda de cabeza colorada y el urú (entre otros).
La ley ha resultado ineficaz para terminar con el problema. La Argentina regula la actividad con la ley 22.421 de Conservación de la Fauna. Pero el paso más importante a favor del conservacionismo está dado por la ley 22.344, referida a la Convención sobre el Comercio Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y Flora Silvestre, suscripta en Washington en 1973. Par¬ticiparon 88 naciones y responde a la Recomendación 99 de la Conferencia de las Naciones Unidas de Estocolmo sobre Medio Ambiente Humano (1972). Debe observarse que la Recomendación 99 tiene en cuenta, en primer término, el ambiente humano; esto da una tónica precisa de los alcances de la cuestión; en efecto, no se protege al león, al tigre o al hipopótamo para que el hombre los pueda ver vivos y en su habitat; el ambiente humano es el mismo que ocupan los animales que sabiamente se encuentran distribuidos por el mundo formando parte de una cadena ecológica en la que participan con la flora (y el hombre), así se asegurará la conservación no sólo de cada especie, sino también, y principalmente, de los recursos naturales que hacen a la vida del hombre. Las leyes deben tener por fin y objeto la felicidad del ser humano y la conservación del medio ambiente que hace a ese propósito necesariamente deben incluir la de todos los seres que por sus costumbres o hábitos conviven con la humanidad formando una verdadera cadena que asegura la coexistencia de todos al servicio de la raza humana.
VI. El hombre primitivo se sirvió de la naturaleza matando para comer y dar de comer a su familia. Ese hombre no alteró el sistema, formó parte del mismo. El humano de nuestros días ha provocado con su falso "progreso" la puesta en peligro de muerte de la humanidad entera.
Si mata por placer, como ocurrió en los Estados Unidos con los búfalos durante el siglo pasado, extinguirá rápidamente el animal que resulte víctima; pero también fue víctima de aquella depredación el indio que se alimentaba de este mamífero, al cual sólo mataba para satisfacer su hambre y necesidades de vestido.
En lo referente a los delfines ha ocurrido algo semejante en las playas de Katsumoto (Japón) recientemente (véase el vol. 6, N° 3, setiembre de 1980, de Environmental Policy and Law), circunstancia que podría dar razón a los actores en cuanto afirman que los pescadores japoneses han sido depredadores irracionales de los mares. Pero lo que interesa es que la legislación tiene previsto el caso y, en todo caso, considero que debe reconocerse a los actores el derecho a accionar como uno de los derechos implícitos que prevé el art. 33 de la Constitución Nacional.
VII. La ley 22.421 declara de interés público a la fauna silvestre, así como su protección, conservación, propagación, repoblación y aprovechamiento racional. Todos los habitantes de la nación tienen el deber de proteger la fauna silvestre, conforme a los reglamentos que para su conservación y manejo dicten las autoridades de aplicación.
La norma principal está dada en que "todos los habitantes [...] tienen el deber de proteger la fauna silvestre". La reglamentación que el precepto menciona debe instrumentar tal finalidad para favorecerla, y nunca para impedirla.
El art. 20 del texto legal citado prevé, para el caso de que una especie de la fauna silvestre autóctona se encuentre en peligro de extinción, que el poder ejecutivo nacional adopte las medidas de emergencia necesarias para asegurar su repoblación y perpetuación. Así, el gobierno central puede regular el sistema con fundamento en el art. 67, incs. 16 y 2,8 de la Constitución Nacional; según este precepto el problema que apareja la extinción de una especie hace al interés nacional. No caben aquí discusiones o diferencias fundadas en la preeminencia de la jurisdicción provincial porque la cuestión se transforma en un problema nacional.
VIII. La ley 22.421 y su decreto reglamentario muestran claramente cuá¬les son los flagelos que atacan a las distintas especies animales. En primer lugar, la sobreexplotación. Si no se sabe cuántos animales forman la población de una especie, su forma de vida y otras cuestiones relacionadas con el medio ambiente, no puede decirse que haya o que no haya sobreexplotación. Una actitud conservadora es la más aconsejable y prudente. Si no hay estudios ciertos, avalados por un rigorismo científico indudable, debe protegerse la especie. En el caso se trata de delfines que cazarían dos empresas extranjeras para fines eminentemente comerciales. Se trata de sociedades comerciales, y debe presumirse que cada uno de sus actos tiene finalidad mercantil, onerosa.
El Estado argentino parece que prefiere que los empresarios japoneses se lleven las toninas, gratuitamente, invocando un intercambio cultural que no alcanzo a entender, sobre todo si se tiene en cuenta que la población, hábitos y magnitud de la especie no son conocidos con certeza por nuestros científicos.
IX. Es cierto que el doctor en ciencias naturales Roberto Bernardo Belli-sio, calificado por el Subsecretario de Pesca de experto científico, avaló la "operación", repitiendo otras realizadas en 1978 y 1979. A pesar de que el Dr. Bellisio aparece consultado en el informe "Argentina Progress Reposte on Cetacean Research", de Jorge F. Mermoz y R. N. P. Goodall, que si bien luce en este expediente de fs. 68 en adelante, lamentablemente no ha sido traducido del inglés. Tampoco está en castellano el informe de Rae Natalie Goodall, que resulta muy ilustrativo entre las resoluciones aprobadas en el 7° Seminario Internacional sobre Áreas Naturales y Turismo (1982), llevado a cabo en Chubut, el que expresó que no se tendrían que permitir sin haberse ejecutado los estudios de la especie en lo referente a su población, ecología y comportamiento (se referían a los cetáceos y tomó parte en la reunión Jorge Mermoz) (fs. 50). En 1979, el mismo acuario japonés "Sunshine" obtuvo permiso para llevarse cuatro delfines de los cuales ninguno llegó al Japón, frustrando el intercambio cultural pregonado. Dos murieron y los otros dos fueron confiscados en los Estados Unidos. No se da razón de esta medida del gobierno estadounidense. En el mencionado informe del doctor Bellisio, que también firma Jorge Mermoz (cetólogo) y que luce a fs. 16/17, tenemos que se reconoce que "la situación de muchas especies de cetáceos en todo el mundo es un tanto delicada a causa de una intensiva explotación comercial, hasta el presente no se ha extinguido ninguna especie si bien es cierto que no existe seguridad de que esta situación se prolongue por mucho tiempo". En el mismo informe se da cuenta de que "en todo el mundo" se están estudiando especialmente los mamíferos marinos desde hace unas tres o cuatro décadas, y en la Argentina desde hace poco menos de una década. Estos estudios "[...] si bien no aportan información alguna concluyente, sin embargo, y paradójicamente, llegan a la conclusión de que puede afirmarse que "la infor¬mación colectada hasta el presente no permite concluir que en nuestro mar argentino no existen especies que sean depredadas o capturadas íncidentalmente en cantidades que pongan en peligro a las poblaciones [...]". Afirma, asimismo, que 14 ejemplares es una cifra que estaría muy por debajo del 5% de la población de esta especie, límite admitido por la Comisión Ballenera Internacional; no obstante, no se expresa cuál sería la población total ni siquiera aproximadamente.
X. Los técnicos informantes destacan que los cetáceos costeros tienen características diferentes a las de las especies oceánicas, ya que estas últimas suelen verse en grandes manadas de hasta varios centenares, lo que revela una mayor abundancia relativa, en tanto no sucede lo mismo con las especies costeras. La tonina que nos ocupa tiene solamente una cría al año; no se conoce el reclutamiento de la especie, es decir, la cantidad de crías que sobrevive cada año.
Lo expresado por los expertos, que a fs. 18 dan cuenta de los permisos de caza dados desde 1978, me persuade de que no existen estudios serios, amplios y profundos, que permitan afirmar que la pesca o caza de 14 delfines pueda —o no— alterar el equilibrio ecológico de la especie. Debe subrayar¬se que los peritos de la Subsecretaría de Pesca manifiestan que "se considera que la población se mantiene en un nivel estable", lo cual no permite deter¬minar que la caza de los 14 ejemplares resulte insignificante o que no tenga relevancia alguna. Los especialistas dicen que la tonina costera tiene una población sensiblemente menor a la de las oceánicas. A pesar de que puede suponerse que la caza de las últimas (que se observan en grandes manadas) resulte más dificultosa u onerosa, no creo que se justifique la insistencia en la caza de las costeras cuando los fines denunciados son esencialmente de intercambio cultural. Los costos podrán ser mayores pero se dejaría a salvo la especie que aparece con más posibilidades de debilitarse.
La circunstancia de que en el Mar Argentino existan, por lo menos, 32 especies de cetáceos, no significa que pueda autorizarse la caza de ejemplares sin un estudio profundo de las circunstancias que hacen a la cuestión. Las enormes manadas de ballenas que a principios del siglo pasado habitaban todos los mares del mundo han desaparecido prácticamente por la falta de una adecuada política internacional al respecto. La experiencia debe ser aprovechada por el hombre, que debe servirse de la naturaleza con sumo cuidado, evitando su destrucción o alteración.
Puede ser que efectivamente 14 toninas no constituyan peligro alguno para la especie, mas ¿cuál es el límite de caza o pesca inocua?, ¿serán 15, 20, 100 o 1000 toninas las que puedan capturarse sin peligro alguno? Por ahora ello constituye una incógnita.
XI. La Fundación Vida Silvestre Argentina ha producido el informe que luce de fs. 66 en adelante. Pone de resalto la Institución mencionada, la muy escasa información científica disponible acerca de la biología y ecología de C. commersonü, particularmente en lo que hace a su dinámica poblacional. También hace referencia a la inexistencia de estudios científicos que serían la base esencial para la adopción de medidas que impliquen la explotación extintiva de la especie.
La poca información que se tiene de estos delfines es puesta de relieve (y no hay elementos que contradigan la postura) en el informe que allegara el doctor Mario Gustavo Costa en representación de la Fundación Vida Silvestre Argentina, de quien se dice mandatario. En síntesis, en el aludido escrito se dice que "existen fundados motivos para no autorizar las capturas en cuestión [...] es oportuno acotar que la información científica existente tampoco ha determinado, hasta hoy, si las poblaciones de C. commersonü de las aguas próximas al litoral chubutense son independientes o no de otras que existirían en otros sectores del Mar Argentino. Esta sola incógnita significa que la captura, que en estos obrados se discute podría lesionar gravemente una población de este cetáceo, que posiblemente tardaría mucho en recuperarse. El detrimento al patrimonio natural argentino producido sería, obviamente, consecuencia de una acción 'a ciegas' que pudo fácilmente evitarse [...]".
XII. A fs. 164 ss. luce el informe que el Juzgado requiriera a Rae Natelie Prosser de Goodall, directora del Programa de Cetáceos Australes (CADIC); señala la nombrada que colaboraron en el informe otros técnicos del asunto, a quienes expresamente menciona. De las manifestaciones de esta presentación surge el escaso conocimiento que se tiene sobre este animal, que "casi todos los autores lo consideraban una de las especies más hermosas pero menos conocidas del mundo (Mitchell, 1975 y otros)".
La experta consultada es quien más ha aportado sobre el tema; a pesar de eso ella misma dice que es poco lo que se sabe del animal de marras. Señala los lugares en que habita, que se corresponden con todo el litoral patagónico argentino. En toda el área de distribución "la mayoría de los avistajes conocidos son de grupos chicos, de dos o tres toninas (Brewnell, 1964), aunque existen algunos avistajes más grandes, la mayoría del siglo pasado".
Explícitamente manifiesta que "en todas las publicaciones populares sobre delfines, se menciona esta especie con una descripción de la pigmentación, pero nada más, porque casi nada se conoce de su biología, anatomía, sistema de alimentación, comportamiento, ecología, ubicación en el ecosistema y cantidad de animales que existen (poblaciones o stocks). Ni sabemos si están distribuidos por toda la zona [...]". Explica asimismo el porqué del número 10.000 que apareció en algunos diarios, cantidad que considera no admisible al sostener: "Creo que sumando todos los avistajes publicados de C. commersonü, desde 1769 hasta el presente, no llegaríamos a 1.000 ejemplares".
Al referirse a las zonas de captura señala aquellas en las cuales la caza está prohibida por leyes nacionales o provinciales. La Península Valdés es una reserva faunística provincial (ley 2161,1983); la Isla de los Estados es una reserva marina (decreto nacional 4169 de 1937). Afirma que "la población de delfines en Tierra del Fuego es desconocida, y sacar 14 toninas de los grupos que estamos investigando (en una sola ocasión hemos visto tantos) arruinaría completamente el estudio, el único en progreso en el país sobre esta especie". Así llega a concluir que sólo queda la provincia de Santa Cruz, de la que hay que descartar la Isla de los Pingüinos, frente a Puerto Deseado, por constituir una reserva marina. "En toda la provincia no hay ni un cetólogo, y nunca se ha efectuado un estudio en sus aguas. No sabemos si existen solamente grupos de 15 a 20 animales en cada puerto, o si hay miles". Hace referencia al tratamiento de la cuestión en Chile, donde el cetáceo es utilizado como carnada, a pesar de que existe una ley conservacionista. Con esta explotación incidental y directa ya se están diezmando las poblaciones en ciertas áreas. Refiere el caso de las toninas exportadas por mediación del señor Cobreros de Bahía Blanca, y el triste fin de todas menos una que sobrevivió en Estados Unidos con una muy grave deformación en la cola. La informante asistió personalmente al estudio de los ejemplares muertos. Es ilustrativo el resto de este dictamen, al que me remito brevitatis causa. Pero debe destacarse un punto que tiraría por la borda el argumento de intercambio cultural que se pregona. La señora de Goodall dice que le disgustaría, en el caso de visitar el acuario "Sunshine International Aquarium", encontrarse "con una equivocada descripción de un delfín de mi país o, lo que sería mucho peor, una adecuada descripción de un delfín nuestro en deplorables condiciones físicas". Estima la consultada que en tanto no se tengan cifras "reales", obtenidas en observaciones directas sobre el estado poblacional de la especie, su ecología y comportamiento social, no se debe autorizar la captura, menos cuando los antecedentes que rodean anteriores acciones demuestran, claramente, los fatales resultados obtenidos [...].
XVII. En este especial juicio, en la sentencia interlocutoria del 22 de marzo de 1983, tomé fundamentalmente en consideración el tema del interés de quienes promovían la demanda. En la oportunidad encontré verosímil el derecho invocado y digno de protección. Creo que ése constituyó el punto más importante del pronunciamiento, desde que replanteaba, en otros términos, la cuestión que había merecido el pronunciamiento del doctor Heredia, dictado en el sentido de que "para que una persona tenga derecho a iniciar una acción, y por lo tanto asumir el carácter de parte, debía ser titular de un derecho subjetivo que haga a sus necesidades o conveniencias, y ese derecho, haber recibido un potenciamiento directo legal, constitutivo del contenido mismo de la norma jurídica". Para el doctor Heredia y los demás componentes de la Sala Contencioso-administrativa, no bastaba sólo el interés legítimo, y menos un interés simple. En la ocasión indicada consideré que la vida actual invitaba a repensar la cuestión, por lo menos en lo que se refiere al medio ambiente. Entiendo que el interés jurídico de las personas se protege mediante acciones. Es decir, para que se abra la vía procesal que resulte apropiada debe demostrarse un interés jurídico. El interés simple parece ser considerado una categoría jurídica, pues, de no ser así, no debería si¬quiera ser tenida en cuenta por los doctrinarios [...].
XVIII. No obstante, creo que se ha demostrado que la cuestión es de naturaleza diferente; considero que el derecho de todo habitante a que no modifiquen su habitat constituye —ya lo adelanté— un derecho subjetivo. En efecto, la destrucción, modificación o alteración de un ecosistema interesa a cada individuo defender su habitat constituye, a mi modo de ver, una necesidad o conveniencia de quien sufre el menoscabo, con independencia de que otros miembros de la comunidad no lo comprendan así y soporten los perjuicios sin intentar defensas.
Si se altera el aire que se respira, el agua que se bebe o la comida que se ingiere, el afectado directo es cada uno de los potenciales perjudicados. Si la biosfera se modifica, cada persona verá alterada su forma de vivir, su existencia estará amenazada o reducida; no se trata de necesidades o conveniencias públicas, se trata de cada vida afectada y de quienes dependen de esta persona.
Derecho es, genéricamente, el ordenamiento legal de una comunidad o de una nación. Pero si se habla de "derecho subjetivo" debe considerarse al derecho desde un punto de vista o con un significado diferente. Se trata de la facultad de exigir a otro u otros una conducta determinada, sea positiva o de abstención. Según Ihering, "derecho" es un interés jurídicamente protegido; y se trata obviamente del interés humano que es fundamento y medida de los derechos y las acciones. Es decir, derecho subjetivo es el poder concedido por el ordenamiento jurídico, que sirve para la satisfacción de intereses humanos (cfr. Ennecerus - Kipp, citados por Borda, G., en Tratado de derecho civil. Parte general, 1.1, p. 37). Aclara el autor citado que frente a los derechos subjetivos existe un deber jurídico de otra persona o grupo de personas, que pueden ser todas las restantes del género humano, como por ejemplo, el caso del respeto a la propiedad, a la vida, al honor, etcétera.
Derecho y deber son conceptos inseparables, como decía el doctor Cabral Texo, constituyen las dos caras de una moneda. Ennecerus sostenía que muchos deberes a cargo del Estado no tenían correlativamente un sujeto de derecho determinado. Borda afirma que se trata de un error, sosteniendo que la existencia de un deber jurídico implica, necesariamente, la de un sujeto con potestad para exigir su cumplimiento; la negación de los derechos subjetivos conduce siempre a empequeñecer o destruir la personalidad humana frente al Estado. Los Estados modernos, casi insensiblemente, han recorta¬do los derechos del hombre que ha aceptado, poco a poco, una dimensión menor frente al aparato administrativo. Creo que, en definitiva, la cuestión tiene íntima relación con la lucha por la libertad y por el derecho.
XIX. De todas formas, en el sub lite, la parte demandada no impugnó la legitimación de los accionantes y, por el contrario, la aceptó expresamente; tal actitud (sus representantes así lo explican) se debió a que "el interés jurídico que en definitiva se pretende amparar no es sólo exclusividad de la parte actora, sino también de la demandada". La Subsecretaría de Pesca ha manifestado que [ella] "se encuentra mucho más interesada que los actores en proteger el ecosistema, a peces en general y en particular los delfines". Tal postura me releva de insistir en el tema y decidir, a la luz de los elementos aportados y normas mencionadas, definitivamente, sobre el fondo del asunto.
XX. La demandada ha sostenido que quien alega debe probar, y pone en duda sobre si el demandante haya probado o pueda probar que la captura de 14 delfines fuera depredatoria.
Creo que el caso debe verse desde un punto de vista especial, propio de una cuestión tan particular como novedosa. Creo que en respuesta al interrogante propuesto debo decir que estoy persuadido, en base a la prueba que surge del expediente, de que no ha sido objetada por la demandada, que la captura de 14 delfines "puede" resultar depredatoria. Entiendo que tal circunstancia, en el caso, resulta suficiente para acoger la demanda. Las leyes de protección de la fauna y las opiniones de científicos me indican que antes de atrapar un animal de esta especie debe realizarse un amplio y serio estudio ambiental que, evidentemente, no se ha producido. Los demandantes han probado ese extremo. No hay estudios que terminantemente demuestren que la especie tonina overa no se perjudique con la caza de 14 ejemplares. Es decir, a mi ver, han conseguido demostrar todo que podía pedirse de su actividad. Los estudios profundos, terminantes, circunstanciados, deben ser realizados por el Estado cumpliendo imperativos de la legislación en vigencia y preceptos constitucionales enunciados en el Preámbulo de la Carta Magna: promover el bienestar general para nosotros y nuestra posteridad. Si la demandante persigue la "prohibición de cazar o pescar toninas overas en nuestro mar, hasta tanto existan estudios acabados acerca del impacto ambiental y faunístico que dicha caza pueda provocar", obviamente niega que el Estado haya realizado o tenido en cuenta semejantes estudios que, como ha quedado demostrado, nunca se han realizado.
XXI. Por lo dicho considero que cabe el amparo, anulando las autorizaciones de caza y pesca dadas, por considerar que la estricta medida pedida supone una sentencia de futuro que, por tal motivo, no resulta viable. Sin embargo, por aplicación del principio iura novit curia, considero que puedo anular las resoluciones permisivas que son las que han provocado la cuestión.
Por los fundamentos expresados, fallo haciendo lugar al amparo iniciado por Alberto Kattan y Juan Schroder contra el Estado Nacional; en consecuencia, declaro nulas las resoluciones SSP 1942, del 13 de diciembre de 1982, y 50 SSP, del 3 de febrero de 1983, por las cuales se autorizó a "Sun-shine International Aquarium" y "Matsushima Aquarium" a capturar y exportar 8 y 6 ejemplares de Cephacrhynschus commersonii, respectivamente, entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 1983. Costas a la demandada (art. 68, Cód. Procesal Civil y Comercial de la Nación). Osear Garzón Funes. (Sec.: Pablo Pedriani.)

Acción de amparo. Legitimación activa. Vecino. Existencia de otras vías administrativas. Plazo para la interposición. Cómputo. Ecología

Cámara Nacional Federal Contencioso-administrativa, Sala III, 08/09/94. "Schroder, Juan c/ Estado Nacional. Secretaría de Recursos Naturales"

1. De conformidad con los arts. 41 y 43 de la Constitución Nacional, posee legitimación activa quien, en su condición de vecino de una localidad, promueve acción de amparo para que se decrete la nulidad del concurso público convocado para la selección de proyectos de inversión, instalación y operación de plantas de tratamientos de residuos peligrosos.
2. El art. 43 de la Constitución Nacional, en supuestos en que se pretende la nulidad de un concurso público convocado para la selección de proyectos de inversión, instalación y operación de plantas de tratamientos de residuos peligrosos, posiblemente viciado de arbitrariedad e ilegalidad manifiesta, implica la derogación orgánica del requisito inexistente de otras vías administrativas para la procedencia del amparo, por resultar incompatible con sus disposiciones.
3. Toda vez que la publicación parcial de la resolución cuya nulidad se persigue impidió el conocimiento efectivo de su contenido y fue, por tanto, defectuosa, el cómputo del plazo fijado por el art. 21 de la ley de amparo (ADLA, XXVI-C-1491) sólo puede comenzar a correr desde el momento en que el interesado tuvo real y efectivo conocimiento de la misma.

2a instancia, Buenos Aires, 08/09/94

Considerando:

I. El actor, invocando su condición de vecino de la localidad de Martín Coronado, Partido de Tres de Febrero, Provincia de Buenos Aires, inició esta acción de amparo. La pretensión en él deducida tiene por objeto que se decrete la nulidad del concurso público nacional e internacional para la selección de proyectos de inversión, instalación y operación de plantas de tratamientos de residuos peligrosos tipificados en la ley 24.051, instruido por dec. PEN 2487/93.
II. La sentencia de primera instancia declaró la nulidad de la resolución SRNyAH-256/94 y de los pliegos de bases y condiciones, sus anexos y los términos de referencia del referido concurso, con costas.
Para así resolver, consideró que el pliego de bases y condiciones aprobado por la resolución SRNyAH N° 256/94 contiene cláusulas que contradicen la ley 24.051, en tanto: a) efectúa una delegación de competencia contraria al art. 60 de la ley y del decreto reglamentario 831/93 en materia de evaluación del impacto ambiental; b) incumple también con el art. 36 de la ley y el decreto reglamentario, dado que el horizonte receptor de los residuos es en la actualidad una fuente de provisión de agua para el consumo humano, lo que imponía el estudio, desde el punto de vista geohidrológico, de los lugares destinados a la disposición final de los residuos peligrosos, e hizo hincapié en el informe sobre la evaluación del impacto ambiental que efectuó la Universidad Nacional de Lomas de Zamora sobre dicho aspecto, a fs. 24 de las actuaciones agregadas; c) si bien los considerandos de la resolución aluden a la creación de una comisión para el estudio y desarrollo del proyecto encomendado por el dec. 831/93, y que como consecuencia del trabajo de aquella se redactan los pliegos, la investigación en cuestión sólo fue producto de la Universidad Nacional de Lomas de Zamora, en contravención al art. 63 de la ley.
III. Apeló la demandada. Adujo: 1. la extemporaneidad del amparo, ya que la resolución 256/94 y sus anexos constituye, con éstos, un acto único e indivisible, por lo que el plazo debe contarse desde la fecha de publicación del 28 de junio de 1994, más allá de que no se los haya incluido (conf. art. 21, inc. e, ley 16.986); 2. la ausencia de legitimación activa, por no haber acreditado el actor su calidad de vecino y miembro de una sociedad ecologista, no violarse garantía constitucional alguna, y no existir en nuestro derecho positivo la protección de los intereses legítimos; 3. la inexistencia de daño, ya que el pliego declarado nulo es claro al establecer que deberá cumplir con lo estipulado por la ley 24.051 y su decreto reglamentario; 4. no se han cumplido en los autos los requisitos de los arts. 1° y 2° de la ley 16.986; 5. el fallo da por sentado que la única forma de disposición final de los residuos es el rellenado de seguridad, siendo que el pliego alude también a otros procesos de disposición final y/o eliminación definitiva; 6. finalmente destaca la diferencia entre el estudio del impacto ambiental a cargo del oponente, y la evaluación que corresponde exclusivamente a la Secretaría de Recursos Naturales y Ambiente Humano.
Sostiene que no hubo delegación de competencia contraria a la ley, ya que el art. 10, de los términos de referencia, establece que los trabajos instalados recién se iniciarán cuando los resultados del estudio ratifiquen la viabilidad del proyecto, reservándose ésta el derecho de aprobar los términos de referencia para el referido estudio y la lista cuenta con no menos de tres firmas consultoras, por cuanto ratificar no implica previamente la evaluación.
IV. Contra lo dispuesto por la sentencia de primera instancia, la demandada articuló diversos argumentos de naturaleza y alcances diferentes. En primer lugar, se extendió en consideraciones tendientes a justificar la inadmisibilidad del amparo por razones formales. En segundo término, también efectuó alegaciones, aunque mucho más escuetas, respecto al plano sustancial de la cuestión debatida.
El recurso debe ser rechazado por las siguientes razones:
a) Aunque por vía de hipótesis se admitiera que la resolución 256/94 y los pliegos constituyen un reglamento (el asunto es, por cierto, mucho más matizado y complejo), sus agravios en punto a la extemporaneidad de la acción no pueden ser acogidos favorablemente. No se discute en este juicio que la resolución 256/94 fue publicada parcialmente —sin anexos correspondientes—. Ello imposibilitó el conocimiento efectivo de su contenido, y fue, por ende, defectuosa (arts. 40 y 41, dec. 1759/72). Por tal motivo, el cómputo del plazo fijado en el art. 2° de la ley de amparo sólo comenzó a correr desde el momento en que el interesado tuvo real y efectivo conocimiento del contenido de los pliegos.
b) Los argumentos vinculados por la falta de legitimación del actor tampoco pueden prosperar. Su calidad de vecino de la Provincia de Buenos Aires no fue negada en la contestación de fs. 81/92, por lo cual la sentencia tuvo por acreditada esa circunstancia sin necesidad de producir la prueba ofrecida por el interesado.
Si bien los argumentos esbozados para justificar la falta de legitimación activa del actor podrían haber sido sostenibles en el momento en que se efectuaron, la reforma de la Constitución Nacional recientemente sancionada los torna improcedentes.
En efecto, por un lado consagró expresamente que todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, y apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las generaciones futuras, y tienen el deber de preservarlo (art. 41, CN). Por otro, estableció una protección procesal especial para ese nuevo derecho así consagrado, mediante la acción de amparo que el nuevo diseño de la Constitución le confiere.
Según el art. 43 de la Constitución, cuando se trata de la protección de los derechos relativos al ambiente, la acción podrá ser interpuesta por el afectado. Esta condición se encuentra debidamente cumplida con el interés personal y directo que, en el caso, ostenta el actor. Máxime si se tiene en cuenta que dedujo una pretensión exclusivamente anulatoria, con la cual no pretende, además, el reconocimiento de una situación jurídica individualizada y su eventual restablecimiento.
c) Igual suerte deben correr los agravios vinculados con la existencia de otras vías administrativas que obstruirían la procedencia de este recurso excepcional.
En lo concerniente a este aspecto, el art. 43 de la Constitución, para supuestos como los de autos en que podría producirse la lesión con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, implica la derogación orgánica de este requisito, por resultar incompatible con sus disposiciones. En efecto, su texto establece que procederá la acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo. La obligada aplicación directa de esa norma constitucional para decidir el caso, torna improcedente el planteo efectuado.
d) En lo que atañe a lo resuelto por la jueza respecto a que el llamado concurso implica una delegación de la competencia, contraria al art. 60 de la ley en materia de impacto ambiental, pero no su evaluación. Si bien este argumento recién se adujo expresamente en la expresión de agravios, estaba ya implícito en algunas de las consideraciones efectuadas más genéricamente en el informe, por lo cual rechazarlo por lo extemporáneo implicaría un exceso de rigor formal.
De cualquier manera, no aparece plena e indubitadamente ratificado por las constancias agregadas al expediente. Está probado que el estudio sobre el impacto ambiental lo efectuará el adjudicatario luego de celebrado el contrato respectivo. También lo está que la demandada no efectuó estudios previos al llamado.
La afirmación de la actora, efectuada en la contestación de los agravios, en relación a que en el derecho comparado no existen diferencias entre estudio y evaluación del impacto ambiental, se encuentra parcialmente corroborada por la reglamentación al art. 34, inc. c, de la ley 24.051, efectuada por el decreto 831/93. Allí se utilizan en forma promiscua e indiferenciada los vocablos estudio y evaluación.
Por lo demás, el anexo I, punto 10, establece que los trabajos de instalación se iniciarán cuando los resultados del estudio de factibilidad ambiental encomendados al adjudicatario ratifiquen la viabilidad del proyecto desde el punto de vista ambiental. A tal efecto, la SRNyAH sólo se reservó el derecho de aprobar los términos de referencia para el referido estudio, y la lista corta de firmas consultoras a la que el adjudicatario solicitará oferta.
e) Sin perjuicio de ello, existen dos fundamentos esenciales en los cuales se basó la sentencia de primera instancia, que no han sido objeto de adecuada réplica. En efecto, es inexacto que la jueza haya dado por sentado que la única forma de disposición final de los residuos tóxicos sea la de relleno de seguridad. De los términos del fallo se desprende claramente que las declaraciones sobre la necesaria evaluación del impacto ambiental aluden y comprenden a cualquier proceso de disposición final y/o eliminación definitiva (cfr., en especial, el considerando IX). Por tanto, este agravio no constituye una crítica concreta y razonada de la sentencia en los términos del art. 265 del Código Procesal Civil y Comercial. Algo similar ocurre con la afirmación de que a pesar de que el organismo licitante requirió un estudio previo, el efectuado por la Universidad Nacional de Lomas de Zamora concluyó que para determinar si los terrenos ofrecidos reúnen las condiciones de factibilidad para la instalación de la actividad a que se refiere, es necesario efectuar previamente una evaluación hidrogeológica del subsuelo, que contemple las condiciones que allí se individualizan. Estudio que, como admite la demandada, jamás se efectuó.
f) Por último, el tercer argumento dado por la sentencia, consistente en que el incumplimiento de lo dispuesto por el art. 63 de la ley 24.051 configura un vicio que concurre a descalificar el llamado, no fue objeto de agravio específico alguno, por lo cual se trata de una cuestión que quedó firme.
V. Por las razones expuestas, corresponde rechazar el recurso de apelación deducido contra la sentencia de primera instancia. Costas de ambas instan¬cias, por su orden en atención a los fundamentos por los cuales la atención se decide. Roberto M. Mordeglia - Guillermo A. Muñoz - Jorge E. Argento.

Este va de yapa (es mas nuevo y trata temas similares).

AMPARO. INGRESO AL PAÍS DE RESIDUOS RADIACTIVOS. Reactor nuclear a instalarse en Australia. Nulidad de la cláusula contractual. Industria del tratamiento de residuos radiactivos. Principio precautorio.

"SCHRODER, Juan c/ INVAP S.E. y E.N. s/ Amparo" - CAMARA FEDERAL DE APELACIONES DE BAHIA BLANCA - 19/10/2006.

"Es inconstitucional (art. 41, cuarto párrafo. Constitución Nacional) la intención de la accionada, de ingresar al territorio del país combustible quemado, de un reactor nuclear vendido a Australia, residuos y desechos radiactivos."



"Considerar que ello no violenta el art. 41 de la Carta Magna (que prohíbe llanamente el ingreso de residuos radiactivos) o que no resulta contrario a su espíritu, importaría una interpretación irrazonable del texto constitucional prohibida, a su vez, por el art. 28 C.N. pues habilitaría la estancia permanente en el país de residuos radiactivos de origen extranjero. No puede llegarse a otra conclusión, pues se impone respetar el deseo de los constituyentes, plasmado en la finalidad última del artículo 41, que como ya mencionara con apoyo en calificada doctrina, no es otra que la preservación del medio ambiente. Ello surge prístinamente del debate desarrollado en el seno de la Convención Nacional Constituyente (3ra. sesión ordinaria. 13a y 14a reunión, 20 y 21 de julio de 1994). como así también de la ley 24.309 en su art. 3 inc. K)."



"Por todo ello, considero que la cláusula contractual por la cual se obliga la demandada a aceptar el retorno al país del combustible gastado en el reactor nuclear australiano infringe la prohibición establecida en el art. 41 de la Constitución Nacional. En consecuencia y teniendo en cuenta que tal obligación se presenta como alternativa de otras que no se oponen a nuestra Ley Fundamental, concluyo que debe hacerse lugar al amparo y declarar la nulidad de la cláusula 3.2.3.2.2 del contrato celebrado entre INVAP S.E. y ANSTO por resultar írrita a la Constitución Nacional (art. 41 C.N. y arts. 1.039 y 1.207 del Cód. Civil). Con estos fundamentos, adhiero al voto del doctor Luis Alberto Cotter. Las costas deberán imponerse a la parte vencida (art. 14, ley 16986), y la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes se difieren para cuando sean estimados los de la instancia anterior (art. 14, ley 21.839). (Del voto del doctor Ricardo Emilio Planes)."

Fallo a texto completo:


Bahía Blanca, 19 de octubre de 2006.//-

AUTOS Y VISTOS: El presente expediente nro.62.050 caratulado: "SCHRODER, Juan c/ INVAP S.E. y E.N. s/ Amparo, venido del Juzgado Federal nro.2 de esta ciudad, para resolver el recurso de fs.470/vta., interpuesto contra la decisión de fs. 466/468 vta.-

El Señor Juez de Cámara, doctor Luis Alberto Cotter dijo:

I)) El juez de intervención resuelve no hacer lugar a la acción de amparo entablada por Juan SCHRODER contra el INVAP S.E. y ESTADO NACIONAL.-

Este rechazo es cuestionado por el Señor Fiscal Federal mediante la apelación de fs.470/vta. y reiterado por el Señor Fiscal General en oportunidad de evacuar la vista conferida (fs.481;; 482/487vta.).-

Señala el Señor Fiscal General, que el objeto del amparo es obtener la nulidad de la cláusula contractual que prevé, como posible alternativa, el ingreso al país de combustibles gastados del reactor nuclear a instalarse en Australia (punto I de la demanda, fs.39).-

Se funda en que este combustible debe ser considerado radiactivo y, por ende, incompatible su presencia -en el caso, eventual- en el territorio del país, con la prohibición constitucional (art. 41, ultimo párrafo, C.N.).-

Y que el INVAP admitió contractualmente la alternativa de acondicionar en el territorio de la Nación los combustibles gastados en el reactor australiano.-

Sostiene que el amparo es procedente y que lo decidido por el Juez Federal no () se compadece con el objeto sustancial de la acción.-

Dice que el argumento de la existencia de un mero "perjuicio hipotético" al que alude el Magistrado en su resolución, podría eventualmente haber dado sustento al rechazo de la acción si la pretensión principal hubiera sido distinta a la indicada.-

Pero en el caso, continúa, se procura la declaración de nulidad de la cláusula de un acuerdo, que resulta directamente violatoria de un precepto constitucional expreso.-

Afirma que no se duda de la existencia del acuerdo, ni de la previsión que incluye como alternativa -que es más que una mera posibilidad aleatoria-, el ingreso al país de combustible gastado.-

Remarca que esta alternativa no es constitucionalmente viable (art. 41 CN y art. 28 CBs.As.) y a su anulación apunta el presente amparo.-

Citando a lo informado por la Unidad de Investigaciones Ambientales de la Fiscalía General, al Registro Nacional de Generadores y Operadores de Residuos Peligrosos y a la Comisión Nacional de Energía Atómica, señala que se considera residuo radiactivo al material que, como en el caso tratado, está sujeto a proceso de vitrificación.-

Al respecto en abono de su postura cita el art. 3° de la Ley 25.018, la Convención de Basilea, ratificada por Ley 23.922 y Decreto 181/92.-

Más adelante referencia a la Ley 26.014 (B.O. del 14-1-05), que aprueba el Acuerdo con Australia sobre cooperación en los Usos Pacíficos de la Energía Nuclear.-

Sobre la misma sostiene que su artículo 12 dispone en su inciso "a) si así fuere solicitado, la Argentina asegurará que dicho combustible sea procesado o acondicionado mediante arreglos apropiados a fin de hacerlo apto para su disposición en Australia...", obligación, asegura, que es manifiestamente inconstitucional (arts. 41 CN y 28 Constitución Pcia. Bs. As.), en tanto admite el ingreso al país de residuos radiactivos.-

Más adelante reitera que el ingreso de éstos al país, en los términos expuestos y conforme a las probanzas acumuladas, es un hecho de ejecución concreta -y no hipotética-, de cumplirse en la forma pactada.-

Puntualizando que los residuos, tienen entidad más que suficiente para afectar el ambiente.-

Finaliza el Señor Fiscal General sosteniendo que corresponde revocar la resolución apelada, haciéndose lugar a la acción de amparo en los términos planteados.-

II) Llegado el tiempo de comenzar con el examen y definición del tema en debate, corresponde, sin pretensión de agotarlo, efectuar una referencia hacia el habitat, en el cual vive y se desarrolla el ser humano, en este planeta.-

Conforma, en este aspecto, como premisa fundamental, que todo individuo tiene el derecho inalienable de vivir y desarrollarse en un ambiente sano y equilibrado, derecho que tiene, como correlativo, el deber de todos de adoptar una conducta participativa en la defensa de que tales cualidades se mantengan en forma permanente, esto dicho, sin relevar al Estado como principal responsable.-

Lo anterior halla su consagración, protección y defensa en nuestra Constitución Nacional, que sostiene en su artículo 41 que: "Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano...; y tienen el deber de preservarlo...".-

Se dice que: "...la intensidad de la tutela, es claro que la pretensión de la preservación del medio ambiente sano consagrado en la Constitución Nacional no constituye una mera aspiración (al modo de un interés difuso en el sentido etéreo o volátil) sino un auténtico derecho, con la peculiaridad de que el sujeto destinatario de la pretensión es también -de alguna manera- su agente, en la medida en que debe asumir un activo protagonismo para que tal pretensión pueda efectivamente concretarse. En realidad, estamos en presencia de un derecho que se alimenta con el correlativo deber, o, para decirlo en otras palabras, se trata de un derecho irrenunciable. Y una de las consecuencias que se siguen de esta conclusión radica en comprender que no es sólo el Estado quien debe velar (y responsabilizarse) por el medio ambiente sano sino -en variadas pero efectivas maneras- todos y cada uno de sus habitantes." (cf. ROSATTI "DERECHO AMBIENTAL CONSTITUCIONAL", Rubinzal- Culzoni, año 2004, pág.52/53).-

VALLS, Claudia F., remarca que nuestra Norma Fundamental, art. 41, "....no se limita a imponer la obligación pasivamente universal de respetar ese derecho, sino que impone a todo habitante la obligación de preservar ese medio ambiente que es colectivo... La obligación de preservarlo es ya una formal convocatoria a hacer cosas que insumen tiempo y riesgos.". (cf. L.L.-1994-D,993)

Por su parte QUIROGA LAVIE, Horacio, en afinidad con los autores citados, manifiesta que: "La tutela ambiental de la Constitución se integra de los derechos de tercera generación, que son aquellos derechos públicos subjetivos cuyo titular es la sociedad o los sectores sociales que en su escala la integran. No se trata, en consecuencia, de una variable de derechos individuales, sino de derechos públicos, que la Constitución califica, en forma expresa, como de "incidencia colectiva" (art.43).". (cf. L.L. 1996, B 950).-

Ante lo dicho, no me cabe duda alguna, que el hombre debe adoptar una actitud intransigente ante la posibilidad inmediata o futura de ingreso, a su entorno natural, de elementos nocivos que pongan en riesgo el equilibrio necesario para desarrollarse en plenitud.-

Esta actitud dinámica y comprometida, que se le impone al habitante de mi país que, por supuesto, no exime al Estado, por ser su obligación primaria, me lleva, en el caso, a la necesidad de examinar otro aspecto que integra la efectiva defensa del medio ambiente.-

Me estoy refiriendo a los principios de prevención y precautorio, pues la ausencia de estos permitiría la lesión a los ecosistemas, en la mayoría de las ocasiones de imposible reparación, sin que ningún tipo de indemnización alcance o sea útil para recomponer el equilibrio ambiental dañado.-

No admitir las acciones tendientes a obtener medidas de prevención o precautorias, sería fácil, para los grandes intereses económicos, siempre relacionados, en forma directa o indirecta, con hechos que afectan el equilibrio ecológico, reparar con dinero, los daños causados, pero que no devuelven ni la vida, ni la salud, ni, en definitiva, remediar lo causado.-

Con esto estoy diciendo la vital importancia que tienen los principios enunciados que, en mi opinión, modifican los conceptos o presupuestos que tradicionalmente se exigían como procedencia de la acción.-

Tan es así que: "...con base rectora, en la existencia de un proceso justo y equitativo, se dibuja como una de las notas definitorias el giro del procedimiento hacia el tipo preventivo, la tutela autosatisfactiva y las manifestaciones de temporaneidad, caracterizantes del proceso urgente (CS, 7-8.97.caso "Camacho Acosta")." (cf. MORELLO-CAFFERATTA "VISION PROCESAL DE CUESTIONES AMBIENTALES", Rubinzal - Culzoni, año 2004, pág. 44).-

Si bien más adelante volveré sobre este tema no puedo dejar de indicar que los principios que me ocupan fueron receptados en la Ley 25.675, como así se hizo mérito de ellos por esta Alzada en causa nro. 61.937.-

También nuestros tribunales, con claridad, adoptaron decisiones ajustadas a los principios aludidos.-

"Detectado el peligro ambiental, la medida del interés particular es superada prontamente no bien se avizora la magnitud en que el factor riesgoso afecta el bien común, no pudiendo de ninguna manera la protección judicial detenerse en aquel estadio, sino por el contrario acometer hasta donde sea preciso para embridar la amenaza desbocada. ".(cf. SCJ de Bs. As., Morello-Cafferatta, ob. cit. págs.44/45)

"Se cita como fundamento legal de ese accionar jurisdiccional, entre otras normas, la Constitución Nacional (art.41), el Tratado de Asunción fundacional del MERCO SUR (que en su Preámbulo impone la preservación del medio ambiente), la Declaración de Río de Janeiro sobre Desarrollo Sostenible del CNUMAD, la Carta de la Tierra, que en su principio 15 contempla la prevención, en virtud de la cual los Estados deberán aplicar amplio criterio de precaución: la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costes para impedir la degradación del medio ambiente." (cf. Morello-Cafferatta, ob. cit., pág. 45)

Por su parte la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata sostuvo que "...es imperativo transformar las concepciones judiciales, brindar tutela a los fenómenos de la vida colectiva, dignos de la más enérgica y anticipada protección, y en ese marco el derecho a vivir en un ambiente agradable viene entendiéndose como una ampliación de la esfera de la personalidad: un atributo fundamental de los individuos. Frente a ello el Derecho Ambiental requiere de la participación activa de la judicatura..." (cf. Morello-Cafferatta, ob. cit., pág. 46/47).-

Lo reseñado me sirve de fundamento para afirmar que, en el campo ambiental, donde la sociedad se desarrolla acosada por riesgos continuos, la función de prevención adquiere una dimensión tal que llega, en la mayoría de los casos, a ser el único camino apto para evitar lesiones irreparables y que, en definitiva, vulneran la integridad del ser humano.-

Como cierre de este aspecto señalo que los principios de prevención y precaución fueron tenidos en cuenta en la mayoría de los congresos internacionales sobre el tema ambiental, como así en la, entre otras, Convención de Bamako (Malí) el 30 de mayo 1991, en vigencia para las partes desde el 21 de abril 1996 y Declaración de Río sobre medio Ambiente y Desarrollo.-

En nuestro país, por Ley 24.295, se aprobó la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático, en cuyo texto se instituye el principio precautorio a través del art.3.3. También por Ley 24.375 aprobó el Convenio sobre diversidad biológica, cuyo preámbulo establece que las partes contratantes observan que es vital prever, prevenir y atacar en su fuente las causas de reducción o pérdida de la diversidad biológica. (cf. Morello-Cafferatta, ob. cit. 69/70).-

He sentado mi posición con relación a la calidad del ambiente en que debe desarrollarse el hombre, al deber del Estado y a los habitantes del país de defenderlo, como así a la necesidad de su protección, futura o presente, con fundamento en los principios de prevención y precautorio.-

Ahora bien, teniendo en cuenta la esencia de la presente acción de amparo, debo ocuparme, aunque sea en forma somera, de la clasificación de los elementos radiactivos, que luego de utilizarse como combustibles de un reactor nuclear, son desplazados por resultar ineficientes a ese fin.-

Previo señalo que "Los elementos combustibles son el elemento central de un reactor, conteniendo el material nuclear que hace posible la reacción en cadena.". (cf. www.estrucplan.com.ar - Ing. Nuclear Jorge Enrique Magoia del INVAP S.E.)

La primera categoría o clasificación es el combustible gastado, que técnicos en la materia también los califican como quemados, que es el resultado de la transformación sufrida durante su estancia en el reactor, que ha perdido la efectividad, técnicamente requerida. Este combustible si no es reprocesado, todos los isótopos altamente radiactivos permanecen en este, y así todas las partes del combustible son tratadas como desechos de alto nivel. Los desechos de alto nivel y el combustible quemado, son muy radiactivos de forma que para su manejo debe estar blindado . (cf. www.madrimasd.or -www.cchen.cl)

Luego se hallan los residuos radiactivos, que son los que se originan en las operaciones posteriores al retiro del combustible gastado, también se los han denominado desechos radiactivos. (cf. www.madridmasd.or y Comisión Chilena de Energía Nuclear: Tipos de Residuos de una Central en www.cchen.cl)

Todo este material nuclear retirado del reactor se diferencia, según su peligrosidad y duración, en tres grandes grupos:

a) RESIDUOS DE ALTA ACTIVIDAD: que son los que emiten altas dosis de radiación y están formados, fundamentalmente, por los restos que quedan de las varillas de uranio que se usa como combustible en las centrales nucleares y otras sustancias que están en el reactor. En las varillas de combustible gastado de los reactores se encuentran plutonio 239 (vida media 24.400 años), el neptuno 237 (vida media 2.130.000 años) y plutonio 240 (vida media de 6.600 años). (cf. www.ceit.es - Libro Electrónico CIENCIAS DE LA TIERRA Y DEL MEDIO AMBIENTE - Tema 13 Residuos Radioactivos; www.estrucplan.com-publicación 1/1/2000).-

b) RESIDUOS DE BAJA ACTIVIDAD: es el generado por los hospitales, laboratorios e industrias, así como también del ciclo de combustible nuclear. Contienen pequeñas cantidades de radioisótopos de corta vida. No es peligroso de manejar, pero se debe tener más cuidado que con los residuos normales, (cf. www.cchen.cl)

c) RESIDUOS DE MEDIA ACTIVIDAD: contiene las más altas cantidades de radiactividad y pueden requerir blindaje especial. Este típicamente comprende resinas, lodos químicos y componentes del reactor, así como materiales contaminados producto del desmantelamiento del reactor, (cf. igual pág. web)

Creo importante señalar que sobre la gestión de todos estos elementos radiactivos se tiene dicho que "No existen hoy en día en ningún Estado miembro instalaciones de almacenamiento definitivo de residuos radiactivos de vida larga y alta actividad procedentes de la utilización de la energía nuclear. No se ha podido crear ningún emplazamiento de almacenamiento definitivo en medio siglo de existencia de la industria nuclear y, en la actualidad, los residuos radiactivos se almacenan en instalaciones de almacenamiento provisionales." (cf.www.europa.eu.int- Energía / Gestión de Residuos)

Esta extensa referencia me fue necesaria para, por un lado, establecer que todos los elementos que nacen de la utilización de combustible para que funcione un reactor nuclear es materia radiactiva y, por el otro, relacionarlo con las obligaciones contractuales asumidas por INVAP S.E.-

Y así en la parte que aquí interesa del contrato formalizado entre INVAP S.E. y la Organización Australiana para la Ciencia y Tecnología Nuclear-ANSTO(Australian Nuclear and Technology Organization) (contrato acompañado por el accionado a fs. 502/520), surgen las obligaciones que asume la primera de las nombradas.-

En efecto, en fs. 513. Calificación y Administración del combustible-3.2.3.2, el contratista (léase INVAP), previo a la firma del contrato admitió tener una estrategia viable para la disposición de los elementos combustibles quemados.-

Se estipula que estas estrategias no deberán involucrar a Australia en el almacenamiento del combustible quemado del reactor, ni en el reprocesamiento de este combustible, ni en el almacenamiento indefinido del combustible quemado.-

Además el contratista (INVAP) deberá, si así lo requiere el mandante (ANSTO), aceptar el retorno del combustible quemado para el procesamiento, bajo condiciones comerciales razonables.-

Este combustible procesado será devuelto a Australia como cilindros de vidrio, conteniendo los residuos de combustible quemado, y los desechos (subrayado me pertenece) serán devueltos como tambores de desechos cementados.-

Luego establece una serie de recaudos para que el reingreso de esos residuos y desechos radiactivos sean de acuerdo a las normas de seguridad de Australia, exigiendo para los desechos de larga vida de nivel intermedio una generación de calor menor a dos kilovatios por metro cúbico.-

Las obligaciones asumidas por la accionada, sin duda, involucra a residuos y desechos radiactivos que, conjuntamente con el combustible quemado, serán enviados a un país no especificado, donde permanecerían por muchos años, atento a las condiciones exigidas para su retorno a Australia.-

Ese punto de indefinición de la estrategia para la gestión del combustible quemado, residuos y desechos radiactivos, más allá de que llama la atención, hay datos que, en mi opinión, permiten pensar fundadamente que sería nuestro país.-

El primero y citando un artículo "Negocios Radiactivos" de Engler Verónica, publicado el 11 de septiembre 2002 por la Oficina de Prensa de la FCEyN-UBA (cf www.fcen.uba.ar'), señala que la planta francesa "Cogema", con la que Australia mantiene relaciones contractuales "...no los puede procesar porque se acumula sílice en los filtros y tienen que modificarla -explica Adelfang-. Pueden procesar una pequeña cantidad, pero no pueden hacerlo en forma rutinaria".-

El segundo es la existencia de una planta de almacenamiento de combustible quemado (sistema ASECQ), propiedad del INVAP, que "... permite guardar el combustible durante 50 y 100 años, con costo muy bajo, con alta seguridad radiológica y bajo monitoreo sistemático.". (cf.www.invap.net)

Lo anterior se relaciona con la obligación asumida por INVAP, cuyo cumplimiento debe ser bajo condiciones comerciales razonables (fs.513-2).-

De ser así, como en mi opinión lo es, el principio precautorio al que me he referido con anterioridad, extiende su vigencia en el presente, siendo su marco procesal esta acción de amparo (art.43 C.N.).-

Considero que la defensa a las posibles agresiones al habitat del hombre requiere reacciones, no sólo ante el daño inminente, sino también y, esencialmente, a un daño futuro, más no sea potencial, que la lógica evolutiva de las cosas indica que va a ocurrir.-

Sentado lo anterior en el examen del marco normativo, cuya máxima expresión se halla en nuestra Constitución Nacional, que establece en su art. 41, párrafo cuarto, que "Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los radiactivos.".-

Es claro, entonces, que la introducción en el territorio de combustible quemado, de los que derivan tanto, los residuos y/o desechos radiactivos, encuentra su valla en la prohibición constitucional.-

Es cierto que la Ley 25.279- Convención conjunta sobre la seguridad en la gestión de combustible gastado y sobre la seguridad en la gestión de desechos radiactivos, adoptado en Viena el 05/09/9 7-, establece la diferencia entre el combustible gastado y el residuo y/o desecho radiactivo, no es menos cierto que están ligados íntimamente, es decir, existe una causa a efecto indisoluble, siendo discutida si los primeros están incluidos en la prohibición, pero como lo he puntualizado, con anterioridad, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para no adoptar las medidas de protección del medio ambiente amenazado.-

Sobre la prohibición incluida por los constituyentes del 94, dio su opinión autorizada, el hoy desaparecido constitucionalista de nota, Dr. Miguel Ángel EKMEDJIAN, en el aspecto que me ocupa dice con toda claridad y sin ninguna especulación, que "El párrafo final del artículo prohíbe el ingreso en el territorio nacional de residuos tóxicos y radiactivos. La inclusión de esta nueva norma es oportuna y afortunada. Ella resulta directamente operativa, aunque no existiera una ley específica, ya que implica una obligación directa de no hacer, que impide que nuestro país sea el basurero de países industrializados, que pretenden utilizar nuestro territorio para volcar sus residuos industriales y radiactivos, a cambio del pago de una suma de dinero.". (Tratado de Derecho Constitucional", ed. Depalma, año 2004,T. III, pág.652)

Este mismo autor refiriéndose a la diferencia que se intenta hacer entre residuos o insumos, consideraciones aplicables, sin duda, a los combustibles quemados y su pretendida diferencia, a los efectos de la prohibición, con los residuos y/o desechos radiactivos o entre permanencia temporaria o permanente, señala: "No estamos de acuerdo con esta distinción que consideramos artificial y puramente semántica. Los residuos, sirvan o no sirvan para los procesos industriales, siguen siendo residuos, y si son peligrosos no pueden ingresar en el territorio nacional, porque la télesis constitucional es la defensa del ambiente.". (ob. y pág. cit.)

El doctrinario y especialista en temas ambientales, que si bien ha dictaminado en estas actuaciones, cabe, por la autoridad de quien proviene, citar su opinión sobre este tema, especialmente en cuanto a la interpretación que se pretende dar al cuarto párrafo del art. 41 de la Constitución Nacional.-

El Dr. Daniel Sabsay sostiene que el contrato viola ese artículo de la Constitución Nacional "el último párrafo de la mencionada cláusula [Artículo 41] prohíbe su introducción. Determinación categórica que no admite ninguna excepción ya que de hacerse alguna se estaría violando el claro texto constitucional" (...) "Dado que la cláusula en comentario tienen jerarquía constitucional, todas las normas que se dicten en consecuencia tienen un orden de prelación inferior y por lo tanto deben compadecerse con su contenido. Caso contrario estarían colisionando con el texto de la Ley Fundamental y debería declararse su inconstitucionalidad (ver Artículo 31 de la Constitución Nacional)". Según Sabsay, para determinar si el ingreso de combustible nuclear agotado supera la órbita reglamentaria a cargo de la ley para penetrar en la zona que la Constitución se ha reservado para sí misma, cabe aplicar el principio de razonabilidad enunciado en el Artículo 28 de la Constitución Nacional que establece que: "Los principios, garantías y derechos reconocidos en los anteriores artículos, no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su ejercicio" (cf. www.ambiente-ecológico.com).-

También admite la existencia de la cláusula de prohibición del ingreso de estos residuos, aunque con críticas, TAWIL, Guido Santiago en su artículo "la CLÁSULA AMBIENTAL EN LA CONSTITUCIÓN NACIONAL" (LL-1995-B, 1291), dice que: "En su último párrafo, la cláusula ambiental ha prohibido el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos y de los radiactivos, incorporando una directiva eminentemente casuística e impropia de una norma de rango constitucional, más allá de las disposiciones existentes en algunas leyes supremas provinciales o la sensibilidad que en algunos constituyentes generaron proyectos tales como el repositorio nuclear de Gastre, en la Prov. de Chubut.".-

Por último voy a transcribir una de las conclusiones, que pueden aplicarse al presente, de Pablo Cubel Sánchez, que en su libro "COMERCIO INTERNACIONAL DE RESIDUOS PELIGROSOS", Universidad de Valencia 2001, págs. 625/626, dice que "El incremento de los costes económicos y sociales del tratamiento y eliminación de desechos en los países desarrollados motivó que determinadas empresas optaran por su exportación a países en desarrollo en los cuales los costes económicos eran significativamente inferiores y los costes sociales no repercutían directamente en su negocio, actuando algunas de ellas a modo de verdaderos brokers de desechos.".-

Agregando más adelante que "En la práctica muchos de esos traslados se realizaron en condiciones de dudosa legalidad y bajo una mínimas condiciones de seguridad, poniendo en peligro la salud de las personas y el medio ambiente durante la etapa de movimiento y, sobre todo, en la ubicación final de destino (lo subrayado me pertenece)...".-

Finalizando digo que por lo expuesto propongo, en lo que aquí se plantea, se revoque la resolución recurrida de fs.466/468vta. y, por consiguiente, se haga lugar a la acción de amparo, declarando que es inconstitucional (art. 41, cuarto párrafo. Constitución Nacional) la intención de la accionada, de ingresar al territorio del país combustible quemado, de un reactor nuclear vendido a Australia, residuos y desechos radiactivos, debiéndose oficiar, oportunamente, al Poder Ejecutivo para que adopte las medidas pertinentes, que impidan su ingreso, a través de los órganos estatales que tienen bajo su custodia las fronteras de la República. Con costas al accionado. Diferir la regulación de honorarios para cuando se fijen los de la instancia de grado. TODO LO QUE ASI VOTO.-

El señor Juez de Cámara, doctor Ricardo Emilio Planes, dijo:

I.- La presente acción de amparo fue iniciada por el señor Juan Schroder con el objeto de que se declare la nulidad de la cláusula que prevé la posibilidad de ingreso de combustibles gastados del reactor nuclear a instalarse en Australia en el marco del convenio firmado entre el INVAP S.E. ("Investigación Aplicada Sociedad del Estado") y el ANSTO ("Australian Nuclear Science & Technology Organisation") por resultar violatoria del art. 41 de la Constitución Nacional y solicitando la adopción de medidas necesarias tendientes a impedir el ingreso al país de dichos residuos en virtud de la prohibición expresa del último párrafo del citado artículo 41 de la Carta Magna (cf. fs. 39).-

A fs. 466/468 vta. el señor Juez de grado dictó sentencia rechazando la presente acción de amparo. Para así decidir, consideró que de la cláusula contractual en cuestión no resulta que el combustible gastado vaya a ser reprocesado en el país ni tampoco surge un convenio entre INVAP S.E. y ANSTO por el cual la primera se comprometiera en ese sentido, concluyendo, entonces, que el perjuicio invocado por el amparista resultaba conjetural e hipotético. -

II.- Contra lo resuelto interpuso recurso de apelación el señor Fiscal Federal (fs. 470/vta.). Se agravia de que el a quo haya considerado como eventual, hipotética o conjetural la pretensión del amparista. Afirma que en autos no hay controversia respecto de la existencia del convenio de cooperación nuclear mutua entre Argentina y Australia en el que nuestro país se ha obligado al reacondicionamiento del combustible nuclear gastado para su posterior reenvío a Australia. Que como tal reacondicionamiento puede realizarse en Francia, un tercer país o en territorio nacional, no habría duda alguna -dice- de la posibilidad cierta de que tal reacondicionamiento se realice en Argentina. Que sobre ello tampoco hay contradicción entre las partes. Que al afirmar la demandada INVAP S.E. que el reacondicionamiento del combustible gastado en la Argentina es solamente una alternativa más de todas las posibles, está reconociendo expresamente la violación del art. 41 de la Constitución Nacional. Se agravia igualmente de la imposición de costas al vencido pues entiende que la verosimilitud del derecho invocado al accionar se encuentra respaldada claramente por el art. 43 de la Carta Magna. Solicita se revoque la sentencia dictada y se haga lugar al amparo declarándose la nulidad de la cláusula que prevé el ingreso de residuos nucleares al país por resultar violatorio de lo previsto en el art. 41 de la Constitución Nacional.-

A fs. 482/487 vta. asume intervención el señor Fiscal General -art. 37 inc. a) y art. 39 segundo párrafo, ambos de la ley 24.946-.-

Hace un repaso de los antecedentes del caso y señala diversos aspectos que no se encuentran cuestionados en autos, entre los que menciona: la suscripción del contrato entre INVAP S.E. y ANSTO para la construcción de un reactor nuclear en Australia; que en el pliego de bases y condiciones de la licitación internacional -denominado "Principal 's Projects Requirements"- que a la postre dio origen al contrato mencionado, se prevé que el contratista debía demostrar tener una estrategia para la disposición viable del combustible gastado que no incluyera su disposición directa, reprocesamiento o almacenamiento indefinido en Australia; que el combustible gastado proveniente de los reactores nucleares requiere un tratamiento previo a su disposición final; que INVAP S.E. admitió contractualmente la posibilidad de acondicionar en el territorio de la Nación los mencionados combustibles gastados provenientes del reactor australiano, siendo las restantes opciones hacerlo en Francia o un tercer país.-

Afirma que lo decidido por el a quo no se compadece con el objeto del amparo, pues éste persigue la nulidad de la cláusula de un acuerdo que prevé una alternativa que no es constitucionalmente viable a la luz del art. 41 de la Constitución Nacional. Aquél perjuicio conjetural al que hace referencia el sentenciante tiene relación -dice- con la inexistencia del efectivo embarque de un cargamento con residuos prohibidos con destino cierto a nuestro país, lo cual no es el objeto de la presente acción.-

Afirma, con citas doctrinarias y legales, que el combustible gastado al que alude dicha cláusula contractual constituye residuo radiactivo cuyo ingreso prohíbe la Constitución Nacional. Añade que por ley 26.014 se aprobó el Acuerdo con Australia de Cooperación en los Usos Pacíficos de la Energía Nuclear, donde se reconoce (art. 12) la obligación de la Argentina de asegurar que el combustible irradiado en un reactor provisto por Argentina a Australia sea procesado o acondicionado para hacerlo apto para su disposición final en Australia.-

Concluye señalando la persistencia reconocida -dice- del efecto nocivo para el ambiente y para la salud de la población de dichos elementos, y que en el caso de autos lo concreto es que se habilita contractualmente el ingreso de esos residuos radiactivos al país, resultando incierto el número de personas que podrían verse afectadas durante el traslado, manipulación, depósito y mantenimiento de tales desechos. Solicita, por ello, que se haga lugar a la acción de amparo interpuesta.-

III.- A fs. 489/490 esta Alzada dispuso como medida para mejor proveer, requerir a la accionada INVAP S.E. copia de todas las cláusulas referidas al reprocesamiento del combustible gastado contenidas en el contrato formalizado con ANSTO de Australia. Dicho requerimiento fue cumplido con el agregado a fs. 502/520 de las copias certificadas de las cláusulas contractuales aludidas.-

IV.- A fs. 533/536 contesta traslado el representante del Estado Nacional. Señala que en el contrato firmado se especifica el compromiso de ANSTO de recibir de vuelta los elementos combustibles gastados una vez acondicionados, y que a dicho proceso de acondicionamiento está obligada INVAP S.E. sí y sólo sí se lo solicita la contratante (ANSTO), y que en ese caso, en principio, esta obligación sólo alcanza a los elementos combustibles gastados que hubieran sido provistos por INVAP S.E.; y respecto de ellos, que su acondicionamiento deberá ser cumplido en nuestro país sólo si no existe una alternativa. De allí que considera que no existiendo riesgo inminente de cumplimiento de dicha cláusula en el futuro inmediato, y que aún si se fuera a cumplir a la brevedad, no necesariamente se haría en la Argentina, la cuestión que motiva el presente amparo deviene abstracta. -

Agrega que aún de cumplirse tal obligación en territorio nacional, la permanencia del material radiactivo en nuestro territorio sería de duración muy acotada, del orden de los dos meses por año, y la totalidad de los materiales radiactivos acondicionados y los residuos que generen serían enviados nuevamente a Australia para su disposición definitiva. Asimismo hace notar que tal obligación no se producirá en ningún caso antes de unos 15 años.-

Hace mérito de la ley 25.279 para concluir que el combustible nuclear irradiado y extraído de forma permanente de un reactor nuclear constituye 'combustible gastado' y no un 'residuo' o 'desecho radiactivo'.-

Concluye en que la cláusula en cuestión es de cumplimiento posible pero no necesariamente cierto; que en el eventual caso de que se cumpla, la misma es ajustada a derecho; y que aún en este supuesto su cumplimiento no implica peligro para el medio ambiente. Solicita el rechazo de la acción.-

V.- Ingresando a decidir, destaco en primer lugar que asiste razón al Ministerio Público Fiscal cuando señala diversos aspectos que no se encuentran en discusión. En lo que aquí interesa, la firma de un contrato entre INVAP S.E. y ANSTO para la venta de un reactor nuclear de investigación, y la cláusula del mismo que obliga a la empresa argentina a hacerse cargo del procesamiento del combustible gastado en dicho reactor fuera de Australia, a fin de acondicionarlo para su disposición final en ese país.-

En este punto, deseo destacar que no se desconoce la calidad de 'país nuclear' que reviste la Argentina, como así tampoco la importancia de esa industria tiene para la Nación, mas ello no puede constituirse en argumento determinante para definir la cuestión, cual si de una magna, causa se tratara, o como si ello fuera lo discutido en autos.-

Aquí la controversia gira en tomo a si la cláusula contractual mencionada supra es violatoria o no del art. 41 de la Constitución Nacional, que reza:"...Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o potencialmente peligrosos, y de los radiactivos ", discutiendo las partes sobre el significado o concepto de 'residuo', por un lado, como así también lo relacionado con el ámbito temporal de aplicación de dicha cláusula, en dos órdenes: primero el prolongado lapso de tiempo que debería transcurrir para que la obligación contraída deba efectivizarse, lo que no implicaría una amenaza cierta sino meramente conjetural; y segundo, que en ese caso la estancia en nuestro país de los elementos combustibles irradiados en el reactor australiano sería mínima.-

Yendo a lo primero, es decir, lo referente a la naturaleza que reviste el combustible gastado que ha sido retirado del reactor nuclear, considero que el concepto de residuo radiactivo es claro en la ley 25.018, y debe ser tenido en cuenta. No tiene asidero alguno el argumento referido a la no aplicación de esta norma al presente caso, puesto que no puede darse una naturaleza completamente diferente a una misma cosa según la procedencia geográfica de la misma, que en el caso que nos ocupa, ni siquiera la procedencia original difiere, puesto que el combustible gastado del que se discute en este amparo será el provisto por la Argentina. Por lo tanto resultaría irrazonable que el combustible nuclear originado en el país y sujeto a la misma etapa de gestión para su disposición final sea considerado de manera diferente según haya sido irradiado en un reactor dispuesto geográficamente en Argentina o en Australia.-

Por ello, considero que lo que debe entenderse por residuo radiactivo es aquello que se encuentra definido en el art. 3 de la ley 25.018: "...todo material radiactivo, combinado o no con material no radiactivo, que haya sido utilizado en procesos productivos o aplicaciones, para los cuales no se prevean usos posteriores en la misma instalación, y que por sus características radiológicas no puedan ser dispersados en el ambiente... ".-

Dentro de este marco:

• no hay duda alguna de que el elemento combustible gastado es material radiactivo;

• que el mismo fue utilizado en un proceso productivo hasta agotarlo, razón por la cual se lo saca de la instalación donde estaba funcionando debiendo ser reemplazado por otro;

• que no sólo no tiene uso inmediato alguno previsto en esa instalación, sino que tampoco lo tiene en otro lado, ya que su único destino inmediato será su disposición en piletas de enfriamiento por un período aproximado de una década.-

Esto último es importante, pues el enfriamiento constituye la primera etapa del largo camino hacia la disposición final de los mismos en el marco de la estrategia de gestión de residuos por la que optó Australia (almacenamiento temporal en suelo australiano -enfriamiento- procesamiento de vitrificación y cementación fuera de Australia disposición final en Australia; cf. contrato INAVAP S.E.-ANSTO, sección 3.2.3.2 "Calificación y Administración del Combustible", puntos 1 y 2; fs. 513 vta./5l4), y a la que hace referencia la co-demandada a fs. 534.-

Por otro lado, tal como lo expresara destacada doctrina, la distinción que ensayan las demarcadas resulta puramente artificial, pues los residuos, sirvan o no para otro proceso industrial, siguen siendo residuos y si son peligrosos o radiactivos no pueden ingresar en el territorio nacional, porque la télesis constitucional del cuarto párrafo del art. 41 es la defensa del medio ambiente (cf. Ekmekdjian, Miguel Ángel; "Tratado de Derecho Constitucional' T° III, ed. Depalma, Bs. As. 1995, pág. 652).-

En cuanto a lo segundo, asiste razón al representante del Ministerio Público Fiscal cuando refiere a que el objeto de este amparo no es meramente conjetural. En efecto, reconocida como está la obligación de procesar los elementos combustibles desechados del reactor australiano, no importa que lo sea en forma eventual o como una alternativa más, pues resulta en definitiva una alternativa cierta y concreta, que se encuentra -además- discutida en su coherencia con la Constitución Nacional, por lo que rige en total plenitud el principio precautorio propio del derecho ambiental, que nos impone una proactividad, un actuar anticipado (cf. Walsh, Juan Rodrigo; "El Ambiente y el paradigma de la sustentabilidad" en "Ambiente, Derecho y Sustentabilidad", A.A.V.V., ed. La Ley, Bs. As. 2000, págs. 47/49). Ello con el fin de proteger el ambiente conjuntamente con los intereses de las generaciones por venir, tal como lo exige el propio art. 41 de nuestra Ley Fundamental en su primer párrafo. -

Con respecto al alegado carácter temporario del ingreso, ello no despeja el supuesto de que los residuos ya habrían penetrado en territorio nacional en franca violación del art. 41 C.N.. Por lo demás, si se admitiera que un ingreso de corta duración no constituyera violación alguna al precepto constitucional, es decir, siguiendo la tesis de las demandadas que ven en la norma sólo una prohibición de establecer un basurero nuclear para la disposición final y permanente de residuos radiactivos, se estaría olvidando la télesis constitucional de la norma. En efecto, la admisión de estos ingresos temporarios podría resultar en una estancia permanente en la Argentina de residuos radiactivos extranjeros, pues si se desarrolla a escala industrial y se ofrece dicho servicio como actualmente lo hace Francia, Gran Bretaña o Rusia, tendríamos un depósito de basura nuclear extranjera permanente en el país, aunque los residuos cambien en forma rotativa y por períodos. Este ingreso de la Argentina a la industria del tratamiento de residuos radiactivos no es una mera hipótesis, sino que se trata de una posibilidad cierta que se estudia en el seno de la Comisión Nacional de Energía Atómica (C.N.E.A.). Ello se advierte claramente en las respuestas dadas por la C.N.E.A. al cuestionario sobre Estrategia y Política de Gestión de Residuos Radiactivos enviado por la Comisión de Ciencia y Tecnología de la Honorable Cámara de Diputados de la Nación que fuera contestado por la primera en el mes de julio del 2002, en particular las respuestas a las preguntas nros. 10 a 14 (el cuestionario y sus respuestas pueden consultarse en la página web oficial de la Comisión Nacional de Energía Atómica, http://wvw.cnea.gov.ar/xxi/argentina..._CCyT_HCDN.pdf ).-

Considerar que ello no violenta el art. 41 de la Carta Magna (que prohíbe llanamente el ingreso de residuos radiactivos) o que no resulta contrario a su espíritu, importaría una interpretación irrazonable del texto constitucional prohibida, a su vez, por el art. 28 C.N. pues habilitaría la estancia permanente en el país de residuos radiactivos de origen extranjero. No puede llegarse a otra conclusión, pues se impone respetar el deseo de los constituyentes, plasmado en la finalidad última del artículo 41, que como ya mencionara con apoyo en calificada doctrina, no es otra que la preservación del medio ambiente. Ello surge prístinamente del debate desarrollado en el seno de la Convención Nacional Constituyente (3ra. sesión ordinaria. 13a y 14a reunión, 20 y 21 de julio de 1994). como así también de la ley 24.309 en su art. 3 inc. K).-

Por todo ello, considero que la cláusula contractual por la cual se obliga la demandada a aceptar el retorno al país del combustible gastado en el reactor nuclear australiano infringe la prohibición establecida en el art. 41 de la Constitución Nacional. En consecuencia y teniendo en cuenta que tal obligación se presenta como alternativa de otras que no se oponen a nuestra Ley Fundamental, concluyo que debe hacerse lugar al amparo y declarar la nulidad de la cláusula 3.2.3.2.2 del contrato celebrado entre INVAP S.E. y ANSTO por resultar írrita a la Constitución Nacional (art. 41 C.N. y arts. 1.039 y 1.207 del Cód. Civil). Con estos fundamentos, adhiero al voto del doctor Luis Alberto Cotter. Las costas deberán imponerse a la parte vencida (art. 14, ley 16986), y la regulación de honorarios de los profesionales intervinientes se difieren para cuando sean estimados los de la instancia anterior (art. 14, ley 21.839). Así lo voto.-

El sr. Juez de Cámara, dr. Ángel Alberto Argañaraz dijo:

No advirtiendo fundamentos distintos en los votos que me preceden sino complementación, hago uso de la facultad de no suscribir la sentencia establecida por la Acordada 60/90 para el Presidente del año del sorteo (Ley 23.482 y Dec. ley 1.285/58, art. 26).-

Ello no obstante, firmo mi abstención.-

Por lo expuesto, SE RESUELVE: 1ro.) Revocar la resolución recurrida de fs.466/468vta.;; 2do.) Hacer lugar a la acción de amparo, declarando que es inconstitucional (art. 41, cuarto párrafo. Constitución Nacional) la intención de la accionada, de ingresar al territorio del país combustible quemado, de un reactor nuclear vendido a Australia, residuos y desechos radiactivos y 3ro.) Oficiar, oportunamente, al Poder Ejecutivo para que adopte las medidas pertinentes, que impidan su ingreso, a través de los órganos estatales que tienen bajo su custodia las fronteras de la República. Con costas al accionado. 4to.) Diferir la regulación de honorarios para cuando se fijen los de la instancia de grado.

Notifíquese, regístrese y devuélvase.

Fdo.: Luis Alberto Cotter - Ricardo Emilio Planes - Ángel Alberto Argañaraz

Muchisimas gracias.

La importancia de los fallos que solicitas es que en dichas causas se amplia la legitimación para demandar, en Kattan (el de las toninas) se lo ve desde el punto de vista del derecho administrativo y del medio ambiente, lo que consagro la reforma del 94 de la CN, como “nuevos derechos” el del ambiente sano y los derechos de los consumidores.

ALECAPO